Dato for udgivelse
18 okt 2022 20:18
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal
12 sep 2022 20:43
SKM-nummer
SKM2022.502.BR
Myndighed
Byret
Ansvarlig styrelse
Skattestyrelsen
Sagsnummer
BS-3916/2021-ODE, BS-3865/2021-ODE
Dokument type
Dom
Overordnede emner
Skat
Overemner-emner
Ophør af virksomhed
Emneord
Kommanditanparter, selskab, medejerskab
Resumé

Sagsøgerne solgte den 22. marts 2012 samtlige kommanditanparter i de vindmølleprojekter, som de havde andele i, og købte den 30. december 2013 igen anparter i vindmølleprojekter.

Retten fandt, at det ikke alene ved de afgivne forklaringer var godtgjort eller tilstrækkelig sandsynliggjort, at det efter frasalget af samtlige anparter var hensigten at fortsætte virksomheden. Da der endvidere forløb 1 år og 9 måneder, før der på ny kom aktivitet i virksomheden ved køb af anparter i vindmølleprojekter, fandt retten, at virksomheden måtte anses for ophørt i 2012. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at sagsøgerne bevarede medejerskabet til komplementarselskabet i det ene kommanditselskab.

Skatteministeriet blev derfor frifundet.

Reference(r)

        

Henvisning

Den juridiske vejledning 2022-2, afsnit C.C.6.3

Henvisning

Den juridiske vejledning 2022-2, afsnit C.C.3.3

Redaktionelle noter

Tidligere instans, Landsskatteretten jr. nr. 16-1182816

Tidligere instans, Landsskatteretten jr. nr. 16-1456614

Sagerne er anket til Østre Landsret, hvis dom er offentliggjort som SKM2023.223.ØLR.

Sagens parter

Sag BS-3865/2021-ODE

A

(v/advokat Jørn Frøhlich)

mod

Skatteministeriet

(v/advokat Birgitte Kjærulff Vognsen)

og

Sag BS-3916/2021-ODE

H1 ApS

(v/advokat Jørn Frøhlich)

mod

Skatteministeriet

(v/advokat Birgitte Kjærulff Vognsen)

Afgørelsen er truffet af Byretsdommer

Torben Østergreen-Johansen.

Sagernes baggrund og parternes påstande

Retten har modtaget sagerne den 28. januar 2021.

Sagerne, der sambehandles, angår, om H1 ApS og selskabets ejer, A, ophørte med at drive vindmøllevirksomhed i 2012, således at der skal ske beskatning af den negative driftsmiddelsaldo.

I BS-3865/2021-ODE har A fremsat påstand om, at Skatteministeriet dømmes til at anerkende, at A ikke skal beskattes af negativ driftsmiddelsaldo for G1-virksomhed K/S, i alt 11.879.618 kr., for indkomståret 2012.

I BS-3916/2021-ODE har H1 ApS fremsat påstand om, at Skatteministeriet dømmes til at anerkende, at H1 ApS ikke skal beskattes af negativ driftsmiddelsaldo for G1-virksomhed K/S, i alt 8.799.716 kr., for indkomståret 2012, og ikke skal beskattes af negativ driftsmiddelsaldo for G2-virksomhed K/S, i alt 12.999.409 kr., for indkomståret 2012.

Skatteministeriet har fremsat påstand om frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Landsskatteretten stadfæstede ved afgørelser af 29. oktober 2020 SKATs afgørelser af henholdsvis 24. maj 2016 og 7. juli 2016 om beskatning af den negative driftsmiddelsaldo, idet Landsskatteretten lagde til grund, at H1 ApS (herefter selskabet) og As (herefter A) vindmøllevirksomhed var ophørt i 2012.

Af Landsskatterettens afgørelse vedrørende selskabet fremgår:

"…

                  Klager:               H1 ApS

                  Klage over:         SKATs afgørelse af 24. maj 2016

                  CVR-nr.:              ...10

Klagepunkt

SKATs afgørelse

Klagerens opfattelse

Landsskatterettens afgørelse

Indkomstår 2012

Beskatning af negativ driftsmiddelsaldo for G1-virksomhed K/S pga. opgør af virksomhed

8.799.716 kr.

0 kr.

8.799.716 kr.

Beskatning af negativ driftsmiddelsaldo for G2-virksomhed K/S pga. opgør af virksomhed

12.999.469 kr.

0 kr.

12.999.469 kr.

Møde m.v.

Der har været afholdt møde mellem selskabets repræsentanter og Skatteankestyrelsens sagsbehandler, lige repræsentanten har udtalt sig over for Landsskatteretten under et retsmøde.

Faktiske oplysninger

H1 ApS

Anpartsselskabet H1 ApS, CVR-nr. ...10, blev oprettet den 1. juli 2004. Selskabets formål er ifølge oplysninger fra CVR at drive og investere i vindmølleparker og andre vedvarende energikilder, køb og salg af værdipapirer, samt besidde kapitalandele i andre selskaber og dermed beslægtet virksomhed.

Selskabet er ejet 100 % af A. A ejer ligeledes G3-virksomhed ApS, CVR-nr. ...12. IO og A var i de påklagede indkomstår samlevende. G4-virksomhed ApS, nuværende CVR-nr. ...13 og tidligere CVR-nr. ...11, er ejet af IO. Det fremgår af adresseoplysninger, at IO ikke har haft samme folkeregisteradresse som A i det påklagede år. Det fremgår omvendt af kommanditanpartsoverdragelsesaftalen fra 2012, at både IO og A havde adresse på Y1-adresse, Y2-by.

Af opgørelsen af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2012 fremgår følgende af note 2 og 3 vedrørende skattemæssige specifikationer for driftsmidler samt vindmølleprojekterne G1-virksomhed K/S og G2-virksomhed K/S. Beløbene er opgjort i danske kroner:

"2 Driftsmidler 2012

Saldo primo

138.416

Tilgang i årets løb (kostpriser)

-

Afgang i årets løb (salgssummer)

-

Afskrivningsberettiget saldo

138.416

Afskrevet i 2012

34.604

Skattemæssig saldoværdi, ultimo

103.812

3 G1-virksomhed K/S - vindmøller 20 andele

Saldo primo 3.702.666
Tilgang i årets løb (kostpriser) -
Afgang i årets løb (salgspriser) 12.502.382
Skattemæssig saldoværdi, ultimo (8.799.716)

3 G2-virksomhed K/S - vindmøller 50 andele

Saldo primo 31.262.312
Tilgang i årets løb (kostpriser) -
Afgang i årets løb (salgspriser) 44.261.781
Skattemæssig saldoværdi, ultimo (12.999.469)
Samlet negativ saldo ultimo (21.799.185)"

Den negative saldoværdi bliver overført til næste indkomstår 2013, hvori den kan udlignes ved anskaffelser i dette indkomstår.

Hvis saldoen ikke udlignes i 2013, skal den tages til indtægt i 2013."

Selskabets revisor har i forbindelse med indsigelsen til SKATs forslag til ændring af skatteansættelsen for 2012-2014 indsendt følgende oversigt til SKAT over skattemæssige saldoværdier i H1 ApS i 2013. Beløbene er opgjort i danske kroner:

"Selskabet havde ved indkomstårets begyndelse følgende skattemæssige saldoværdier:

Ejendom

5.833.181

Driftsmidler

138.416

G1-virksomhed K/S

3.702.666

G2-virksomhed K/S

31.262.312

I alt

35.103.394

Selskabet havde ved indkomstårets afslutning følgende skattemæssige saldoværdier:

Ejendom

5.656.184

Driftsmidler

103.812

G1-virksomhed K/S

-8.799.716

G2-virksomhed K/S

-12.999.469

I alt

-12.695.373

“(…)

Den 30. december 2013 erhvervede H1 ApS kommanditanparter i G1-virksomhed K/S jf. bilag 3. Den negative saldoværdi jf. ovenfor blev herefter udlignet således:

Saldo driftsmidler jfr. ovenfor                                                 -21.695.373

30 andele G1-virksomhed K/S                                                 40.247.957

I alt                                                                                      18.552.584"

Af præamblen i kommanditanpartsoverdragelsesaftalen af 22. marts 2012 vedrørende G1-virksomhed K/S og G2-virksomhed K/S fremgår følgende om opstarten af selskabets ejerskab af G1-virksomhed K/S og G2-virksomhed K/S:

"H1, G3-virksomhed, A og IO erhvervede i september 2007 samtlige ejerrettigheder over vindmølleparken G1-virksomhed (G1-virksomhed K/S") for EUR 10.500.000, og i forbindelse med erhvervelse fik ejerkredsen bag G1-virksomhed K/S tillige mulighed for at udvide vindmølleparken med 4-6 vindmøller, hvorfor ejerkredsen bag G1-virksomhed K/S på daværende tidspunkt besluttede via G2-virksomhed K/S at erhverve den samlede kapital i G5-virksomhed, Y3-adresse, Y4-land, der var ejer af projektrettighederne til opførelse af 4 vindturbiner af mærket (red. information 1 fjernet) og med en (red. information 2 fjernet)."

G1-virksomhed K/S

Ifølge SKATs oplysninger erhvervede selskabet i september 2007 20 anparter af nominelt 26.875 euro pr. stk., svarende til en ejerandel på 20 %, i G1-virksomhed K/S. Anskaffelsesprisen for anparterne udgjorde 2.100.000 euro, svarende til 105.000 euro pr. anpart. De resterende 80 % af anparterne i G1-virksomhed K/S var ejet af henholdsvis A med en ejerandel på 27 %, G3-virksomhed ApS med en ejerandel på 26 % og IO med en ejerandel på 27 %.

Det fremgår af ejerbogen for kommanditselskabet G1-virksomhed K/S, at alle kommanditanparterne var noteret pantsat hos F1-bank A/S pr. 16. april 2008.

Det fremgår endvidere af oplysninger fra ejerbogen, at der den 30. december 2009 blev gennemført en kapitalforhøjelse på 4.812.500 euro fra 2.687.500 euro til 7.500.000 euro. Den nominelle værdi af kommanditanparterne udgjorde herefter 75.000 euro pr. stk.

Den 22. marts 2012 blev alle anparter i G1-virksomhed K/S solgt til G4-virksomhed ApS med virkning fra 1. januar 2012. H1 ApS fik 2.000 euro for sin andel på 20 %, svarende til 100 euro pr. anpart.

Af kommanditanpartsoverdragelsesaftalen af 22. marts 2012 ses følgende om salgspriserne:

"2. Købesummen

I. G1-virksomhed K/S: EUR 10.000 - skriver EURO éttusinde 00/100 for samtlige 100 stk. kommanditanparter a nom. EUR 75.000, der fordeles som følger:

a.  EUR 2000,- til H1 ApS, for 20 stk. kommanditanpar-ter,

b.  EUR 2600,- til G3-virksomhed ApS, for 26 stk. kommandi-tanparter,

c.   EUR 2700,- til A, for 27 stk. kommanditanparter, og

d.  EUR 2700,-til IO, for 27 stk. kommanditanparter."

I aftalen er køber angivet som G4-virksomhed ApS c/o KA, Y5-adresse, Y6-by. G4-virksomhed ApS var ejet af IO.

Den 30. december 2013 tilbagekøbte H1 ApS 30 kommanditanparter, svarende til 30 %, af nominelt 75.000 euro pr. anpart for samlet 3.150.000 euro, svarende til 105.000 euro pr. anpart.

Af kommanditanpartoverdragelsesaftalen af 30. december 2013 fremgår følgende:

"Præambel

 Køber har erhvervet 30 ud af 100 kommanditanparter over vindmølleparken G1-virksomhed ("G1-virksomhed K/S") for EUR 3.150.000, hvilket kommanditselskab ejer samtlige de underliggende ejerandele i "G1-virksomhed ApS & Co (red. Information 12 fjernet)", Y4-land, Company Reg.nr. (red. information 3 fjernet).

Siden erhvervelsen har Sælger opnået afdækning af vindrisikoen på vindmølleparken gennem indgåelse af et vindderivat benævnte (red. Information 4 fjernet) ©, der tilsikrer afdækning af risikoen for dramatiske udsving i vindressourcerne i vindmølleparken. Herved er værdien af vindmølleparken forøget gennem begrænsning i risikoprofilen."

G2-virksomhed

Ifølge SKATs oplysninger og oplysninger fra ejerbogen erhvervede H1 ApS den 1. september 2007 50 anparter af nominelt 5.000 euro pr. stk., svarende til 50 % af ejerandelen, i G2-virksomhed K/S. Anskaffelsesprisen for anparterne udgjorde 10.000 euro. De resterende 50 % af anparterne i G2-virksomhed K/S var indledningsvis ejet af G6-virksomhed.

Det fremgår af ejerbogen for kommanditselskabet G2-virksomhed K/S, at kommanditandelene ejet af en anden investor var noteret pantsat hos F2-bank A/S. Anparterne ejet af H1 ApS var ikke pantsat.

Det fremgår af SKATs oplysninger, at vindmølleparken G2-virksomhed K/S blev opført i 2011, og at den samlede investering udgjorde ca. 13.860.000 euro.

Den 22. marts 2012 blev de 50 anparter i K/S G2-virksomhed ejet af H1 ApS solgt til G4-virksomhed ApS med virkning fra 1. januar 2012. H1 ApS fik 230.000 euro for sin andel på 20 %, svarende til 11.500 euro pr. anpart.

Den 10. oktober 2012 solgte G4-virksomhed ApS anparterne til IO.

Den 15. december 2012 foretoges en kapitalforhøjelse på 7.000.000 euro til 7.500.000 euro.

Den 15. december 2012 solgte G6-virksomhed sine anparter til IO

H1 ApS tilbagekøbte ikke anparterne i G2-virksomhed K/S, der var solgt til G4-virksomhed ApS.

Skatteankestyrelsens sagsbehandling

Skatteankestyrelsen har anmodet om oplysninger, som kan godtgøre, at der i perioden fra salget primo 2012 og til generhvervelsen i ultimo 2013 var taget initiativer til reinvestering. Selskabets repræsentant har ikke fremlagt oplysninger herom. Skatteankestyrelsen ligeledes anmodet om korrespondance vedrørende afdækning af den konkrete vindrisiko ved G1-virksomhed K/S, selskabets repræsentant har indsendt generelle dokumenter vedrørende forsikring ved en put option "(red. Information 4 fjernet)" mod lavere produktion ved manglende vind i forbindelse med vindmøller, men ingen konkret korrespondance vedrørende forsikring for G1-virksomhed K/S. Der foreligger ingen oplysninger om forsikring for manglende vind på G2-virksomhed K/S. Der foreligger ingen korrespondance om salg og tilbagekøb af kommanditanparter i G1-virksomhed K/S.

SKATs afgørelse

For indkomståret 2012 har SKAT foretaget beskatning af negativ driftsmiddelsaldo vedrørende henholdsvis G1-virksomhed K/S på 8.799.716 kr. og G2-virksomhed K/S på 12.999.469 kr. som følge af ophør af virksomhed jf. afskrivningslovens § 9, stk. 1.

SKAT har begrundet afgørelsen med følgende:

" A) Negativ driftsmiddelsaldo vedrørende G1-virksomhed K/S

(...)

Begrundelse

Ifølge dansk skatteret er et kommanditselskab ikke et selvstændigt skattesubjekt. Det er derfor de enkelte kommanditister, der beskattes af kommanditselskabets skattepligtige indkomst m.v.

Ved en kommanditists afståelse af en anpart skal kommanditisten opgøre den skattemæssige avance efter skattelovgivningens almindelige regler for afståelse af de pågældende aktiver, idet kommanditisten skattemæssigt anses for at have afstået ideelle anparter i kommanditselskabets aktiver og eventuelle passiver.

Det følger af afskrivningslovens § 9, stk. 1, at i det indkomstår, hvori en virksomhed sælges eller i øvrigt ophører (ophørsåret), kan der ikke afskrives eller straksafskrives på driftsmidler eller skibe omfattet af dette kapitel. Fortjeneste eller tab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for ophørsåret og opgøres som forskellen mellem på den ene side salgssummen for de i ophørsåret solgte driftsmidler og skibe, herunder salgssummen for straksafskrevne driftsmidler og skibe, og på den anden side saldoværdien ved ophørsårets begyndelse med tillæg af beløb, der i ophørsåret er anvendt til nyanskaffelser. Såfremt saldoværdien ved ophørsårets begyndelse er negativ, opgøres fortjeneste eller tab som forskellen mellem på den ene side salgssummerne med tillæg af et positivt beløb lig den negative saldo og på den anden side udgifterne til nyanskaffelser i ophørsåret.

Det er SKATs opfattelse, at selskabets erhvervsmæssige virksomhed som deltager i kommanditselskabet G1-virksomhed K/S i afskrivningslovens forstand må anses for ophørt den 1. januar 2012, hvor samtlige kommanditistanparter blev overdraget til G4-virksomhed ApS.

SKAT finder ikke, at selskabets generhvervelse af 30 anparter i G1-virksomhed K/S den 30. december 2013 kan anses for en videreførelse af den gennem kommanditselskabet drevne vindmøllevirksomhed.

Forholdet må efter SKATs opfattelse betragtes som ophør af sådan virksomhed og senere optagelse af ny vindmøllevirksomhed.

Der er herved henset til det relativt lange tidsrum (ca. 2 år), der er hengået fra salget af anparterne til genanskaffelse af nye anparter.

Der er endvidere henset til de med G4-virksomhed ApS aftalte købs- og salgspriser, der synes motiveret af helt andre overvejelser end at fortsætte vindmøllevirksomheden.

Den negative driftsmiddelsaldo beskattes således ved ophør af driften i indkomståret 2012, jf. afskrivningslovens § 9, stk. 1.

(...)

Afgørelse

SKAT træffer afgørelse i overensstemmelse med forslag af 5. april 2016, jf. begrundelsen ovenfor.

SKAT fastholder således, at selskabets virksomhed som deltager i kommanditselskabet G1-virksomhed K/S ophørte den 1. januar 2012, og at der derfor skal ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9, stk. 1.

Det bemærkes, at repræsentanten i sin sagsfremstilling oplyser de skattemæssige saldoværdier for selskabets ejendom og driftsmidler.

Det skal derfor præciseres, at H1 ApS og G1-virksomhed K/S er to af hinanden fuldstændig uafhængige virksomheder, der ikke har fælles regnskabsføring, saldoafskrivning, administration, indkøb eller lignende.

Det bemærkes endvidere, at der ikke er fremlagt nogen nærmere dokumentation for, hvilke bestræbelser der blev udøvet efter salget for at kunne fortsætte vindmøllevirksomheden.

(...)

B) Negativ driftsmiddelsaldo vedrørende G2-virksomhed K/S

(...)

Begrundelse

Ifølge dansk skatteret er et kommanditselskab ikke et selvstændigt skattesubjekt. Det er derfor de enkelte kommanditister, der beskattes af kommanditselskabets skattepligtige indkomst m.v.

Ved en kommanditists afståelse af en anpart skal kommanditisten opgøre den skattemæssige avance efter skattelovgivningens almindelige regler for afståelse af de pågældende aktiver, idet kommanditisten skattemæssigt anses for at have afstået ideelle anparter i kommanditselskabets aktiver og eventuelle passiver.

Det følger af afskrivningslovens § 9, stk. 1, at i det indkomstår, hvori en virksomhed sælges eller i øvrigt ophører (ophørsåret), kan der ikke afskrives eller straksafskrives på driftsmidler eller skibe omfattet af dette kapitel. Fortjeneste eller tab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for ophørsåret og opgøres som forskellen mellem på den ene side salgssummen for de i ophørsåret solgte driftsmidler og skibe, herunder salgssummen for straksafskrevne driftsmidler og skibe, og på den anden side saldoværdien ved ophørsårets begyndelse med tillæg af beløb, der i ophørsåret er anvendt til nyanskaffelser. Såfremt saldoværdien ved ophørsårets begyndelse er negativ, opgøres fortjeneste eller tab som forskellen mellem på den ene side salgssummerne med tillæg af et positivt beløb lig den negative saldo og på den anden side udgifterne til nyanskaffelser i ophørsåret.

Det er SKATs opfattelse, at selskabets erhvervsmæssige virksomhed som deltager i kommanditselskabet G2-virksomhed K/S i afskrivningslovens forstand må anses for ophørt den 1. januar 2012, hvor samtlige kommanditistanparter blev overdraget til G4-virksomhed ApS.

SKAT finder ikke, at selskabets generhvervelse af 30 anparter i G1-virksomhed K/S den 30. december 2013 kan anses for en videreførelse af den gennem kommanditselskabet drevne vind-møllevirksomhed.

Forholdet må efter SKATs opfattelse betragtes som ophør af sådan virksomhed og senere optagelse af ny vindmøllevirksomhed. Der er herved henset til det relativt lange tidsrum (ca. 2 år), der er hengået fra salget af anparterne til genanskaffelse af nye anparter. Der er endvidere henset til de med G4-virksomhed ApS aftalte købs- og salgspriser, der synes motiveret af helt andre overvejelser end at fortsætte vindmøllevirksomheden. Den negative driftsmiddelsaldo beskattes således ved ophør af driften i indkomståret 2012, jf. afskrivningslovens § 9, stk. 1.

(...)

Afgørelse

SKAT træffer afgørelse i overensstemmelse med forslag af 5. april 2016, jf. begrundelsen ovenfor.

SKAT fastholder således, at selskabets virksomhed som deltager i kommanditselskabet G2-virksomhed K/S ophørte den 1. januar 2012, og at der derfor skal ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9, stk. 1.

Det bemærkes, at repræsentanten i sin sagsfremstilling oplyser de skattemæssige saldoværdier for selskabets ejendom og driftsmidler.

Det skal derfor præciseres, at H1 ApS og G2-virksomhed K/S var to af hinanden fuldstændig uafhængige virksomheder, der ikke havde fælles regnskabsføring, saldoafskrivning, administration, indkøb eller lignende.

Det bemærkes endvidere, at der ikke er fremlagt nogen nærmere dokumentation for, hvilke bestræbelser der blev udøvet efter salget for at kunne fortsætte vindmøllevirksomheden."

Klagerens opfattelse Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabet ikke er ophørt med at drive erhvervsmæssig vindmøllevirksomhed i indkomståret 2012. SKAT følgelig skal anerkende, at den negative driftssaldo kan overføres til det efterfølgende indkomstår. Selskabets repræsentant har begrundet dette med følgende anbringender:

" BEGRUNDELSE

Det følger af afskrivningslovens § 5, stk. 2, at når en virksomhed sælger driftsmidler, så skal salgssummen fragå på driftsmiddelsaldoen. Det følger af afskrivningslovens § 8, stk. 1, at hvis driftsmiddelsaldoen bliver negativ, så videreføres den negative driftsmiddelsaldo til det efterfølgende indkomstår, hvor saldoen kan udlignes ved anskaffelser eller medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Det følger af afskrivningslovens § 9, stk. 1, at der ikke kan foretages skattemæssige afskrivninger i det indkomstår, hvor en virksomhed er ophørt, idet fortjeneste eller tab opgøres som forskellen mellem salgssummen med fradrag af den skattemæssige saldoværdi primo med tillæg af køb af driftsmidler i ophørsåret.

Striden i sagen er, om selskabet er ophørt med at drive erhvervsmæssig vindmøllevirksomhed i 2012.

Bl.a. henset til, at selskabet har købt/tilbagekøbt anparter i G1-virksomhed K/S i det efterfølgende indkomstår, er det vores klare opfattelse, at selskabet ikke skal anses for ophørt med at drive vindmøllevirksomhed i 2012.

Det beror altid på en individuel og konkret vurdering, om en virksomhed er ophørt i skattemæssig henseende, herunder hvornår virksomheden er ophørt.

Civilretten er styrende for skatteretten, så derfor er det selskabets hensigt på salgstidspunktet, nærmere bestemt i marts måned 2012, der skal lægges til grund for, om vindmøllevirksomheden er ophørt eller ej.

Da selskabet allerede året efter har købt/genkøbt vindmølleandele, er det dokumenteret, at virksomheden ikke er ophørt.

Der skal tillige henses til, at selskabet ikke er opløst, og at selskabet ikke har ændret sit formål, som er koncentreret om drift og investering i vindmølleparker.

Som ovenfor anført skal der fortages en konkret helhedsvurdering af, om virksomheden kan anses for ophørt, jf. bl.a. Højesterets dom af 16. december 1986 (refereret i U1987.98 (H) og TfS 1987,2), hvor salg af en part i en fiskekutter ikke kunne anses for ophørt til trods for, at fiskefartøjet var solgt og til forliget af 6. september 2012, hvor Østre Landsret, fandt det godtgjort, at en virksomhed med udlejningsejendomme ikke kunne anses for ophørt, når hensigten fortsat var at drive virksomhed med fast ejendom - og dette til trods for, at den solgte ejendom var virksomhedens eneste aktiv.

Som begrundelse for selskabets salg af samtlige vindmølleandele i de to Y4-landske kommanditselskaber i 2012 er det over for os oplyst, at salget alene kom på tale, fordi kaptitalejeren (A) ikke kunne forliges med (red. Information 5 fjernet) for afvikling af krakkede banker "G7-virksomhed A/S", som skulle "rydde op" efter [F1-bank A/S, hvorfor selskabet valgte at afstå sine vindmølleandele midlertidigt til IO, som var i direkte forhandling med G7-virksomhed A/S om refinansiering af arrangementerne i den krakkede F1-bank A/S.

Vi tillader os endvidere at henvise til afgørelsen i Afgørelsesdatabasen, j.nr. (red. j.nr. 1 fjernet) af 18. december 2015, hvortil bemærkes, at midlertidige "problemer" afledt af finanskrisen skal indgå som et moment ved stillingtagen til, om en virksomhed er ophørt eller ej."

Der har været afholdt møde mellem selskabets repræsentanter og Skatteankestyrelsens sagsbehandler. På mødet henviste repræsentanterne til SKM2004.297.HR og mente, at der derfor var tale om erhvervsmæssig virksomhed, uanset at anparterne var solgt, da kommanditanparterne var driftsmidler og ikke selve virksomheden. Repræsentanterne henviste ligeledes til Landsskatterettens afgørelse med sagsnummer (red. j.nr. 2 fjernet) og påpegede, at det faktum, at man sælger aktiver, ikke i sig selv kan medføre, at virksomheden anses for ophørt. Repræsentanterne kunne ikke redegøre for, hvorfor selskabets ejer ikke blot havde overladt sin daværende samlever en fuldmagt til at forhandle med G7-virksomhed på kommanditselskabets vegne. Repræsentanterne gjorde gældende, at SKAT tilsyneladende mente, at bevisbyrden for, at en virksomhed ikke er ophørt, påhvilede skatteyderen, hvilket ikke kunne anses for at være hjemlet. Det var repræsentanternes holdning, at det på baggrund af praksis kan fastslås, at det væsentlige element ved vurderingen af ophør er den subjektive hensigt for skattesubjektet, således som dette er fastslået ved SKM2018.403.LSR og (red. j.nr. 2 fjernet).

Selskabets repræsentant har som opfølgning på mødet i Skatteankestyrelsen videresendt følgende udtalelse fra selskabets ejer:

"(...) Med henvisning til din mail af den 19. februar 2020 herunder det vedhæftede referat fra mødet den 13/2-20 i Skatteankestyrelsen kan jeg oplyse, at mit selskab H1 ApS og jeg personligt havde til hensigt at drive vor vindmølleaktiviteter videre, og således havde hverken mit selskab eller jeg personligt noget ønske om at ophøre med virksomheden. Idet jeg ikke havde den store økonomiske indsigt heri og på ingen måde den skattemæssige, var det min daværende samlever igennem mange år, IO, som jeg havde fuld tillid til, der via sin de facto generalfuldmagt varetog mine økonomiske interesser i enhver henseende. (...)"

Retsmøde i Landsskatteretten

Under retsmødet i Landsskatteretten fastholdt repræsentanten de tidligere fremsatte påstande og anbringender. Repræsentanten lagde vægt på skattemyndighedernes pligt til overholdelse af lighedsgrundsætningen. Repræsentanten henviste i denne forbindelse til det bindende svar af 20. november 2012 fra Skatterådet, offentliggjort som SKM2012.680.SR. Repræsentanten gjorde gældende, at nærværende klagesag havde fuldstændig det samme faktum, da det bindende svar vedrørte samme vindmølle. Det ville efter repræsentantens opfattelse således være i strid med lighedsgrundsætningen ikke at behandle klagerens situation i overensstemmelse med det bindende svar, hvor Skatterådet fandt, at der ikke var tale om ophør. Repræsentanten påpegede, at selskabet havde til hensigt at generhverve sine anparter, og det havde det gjort. Repræsentanten henviste endvidere til SKM2004,297 H, hvor Højesteret blandt andet berørte, om et selskab kunne anses for at være ophørt med at drive virksomhed. I dommen kom Højesteret frem til, at et selskab kan ikke være ophørt med at drive virksomhed. Han anførte, at når der er tale om et selskab, har det formodningen imod sig, at der er tale om ophør. Repræsentanten anførte videre, at formodningen for erhvervsmæssig drift i nærværende sag ikke var afkræftet. Det var de samme vindmølleandele, klageren/selskabet købte tilbage.

Skattestyrelsen indstillede, at afgørelsen blev stadfæstet. Skattestyrelsen anførte, at der i nærværende ikke var bevist en subjektivt hensigt, og at det bindende svar af 20. november 2012 derfor ikke kunne føre til, at der gives medhold.

Landsskatterettens afgørelse

Ophør af virksomhed

Adgangen til afskrivninger på driftsmidler og skibe er reguleret i afskrivningslovens kapitel 2, §§ 2-13.

Det fremgår af § 2 i afskrivningsloven, at der kan afskrives på udgifter til anskaffelse og forbedring af aktiver, der benyttes erhvervsmæssigt af den skattepligtige.

Driftsmidler og skibe, som en skattepligtig udelukkende benytter erhvervsmæssigt, skal afskrives på en samlet saldo for den enkelte virksomhed. Det fremgår af afskrivningslovens § 5, stk. 1. Hvis en skattepligtig har flere virksomhedsaktiviteter, der i skattemæssig forstand skal anses for flere forskellige virksomheder, skal der således føres en særskilt driftsmiddelsaldo for hver af virksomhederne.

Af afskrivningslovens § 9, stk. 1, fremgår, at i det indkomstår, hvori en virksomhed sælges eller i øvrigt ophører, kan der ikke afskrives på driftsmidler eller skibe. Fortjeneste eller tab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for ophørsåret og opgøres som forskellen mellem på den ene side salgssummen for de i ophørsåret solgte driftsmidler og skibe og på den anden side saldoværdien ved ophørsårets begyndelse med tillæg af beløb, der i ophørsåret er anvendt til nyanskaffelser.

I medfør af afskrivningslovens § 9, stk. 1, skal der således ske ophørsbeskatning af driftsmidler, såfremt en virksomhed ophører.

Hvis en virksomhed ikke ophører, kan den skattepligtige vælge om virksomhedens negative driftsmiddelsaldo skal beskattes i det indkomstår, hvor saldoen bliver negativ, eller om den skal videreføres til det efterfølgende indkomstår, og så enten udlignes ved anskaffelse af driftsmidler/skibe eller beskattes i det efterfølgende indkomstår. Det fremgår af afskrivningslovens § 8.

Hvornår der er tale om ophør af en virksomhed kan ikke entydigt udledes af retsgrundlaget.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, finder, at selskabets vindmøllevirksomhed skal anses for ophørt i indkomståret 2012. Disse retsmedlemmer har lagt vægt på længden af den forløbne tidsperiode på 1 år og 9 måneder, før selskabet foretog geninvestering, og at det ikke er godtgjort, at selskabet foretog sig noget i forhold til at investere i lignende virksomhedsaktiviteter i den forløbne periode. Det er således bl.a. ikke dokumenteret, at selskabet aktivt afsøgte mulighederne for fortsættelse af investeringen i perioden. Det ses endvidere ikke underbygget, at selskabet havde en subjektiv hensigt om ved salget at forsætte sin virksomhed, jf. herved Vestre Landsrets dom af 27. juni 2002, offentliggjort som SKM2002.681.VLR, hvoraf fremgår, at skatteyderens subjektive hensigt kan tillægges betydning. Det af repræsentant anførte om, at hensigten med salget ikke var ophør, men at undgå, at selskabets ejer skulle indgå i forhandlinger med G7-virksomhed, kan ikke tillægges betydning.

Disse to retsmedlemmer finder ikke, at den af selskabets repræsentant fremførte Højesterets dom af 16. december 1986, offentliggjort som TfS 1987, 2 HR, kan føre til et andet resultat. De faktiske omstændigheder i dommen adskiller sig således væsentligt fra omstændighederne i nærværende klagesag.

Ligeledes kan den af repræsentanten fremførte afgørelse af 9. august 2018 fra Landsskatteretten, gengivet i SKM2018.403.LSR, ikke føre til et andet resultat. De faktiske omstændigheder i afgørelsen er således ikke sammenlignelige med omstændighederne i nærværende sag. Bl.a. var der i afgørelsen tale om, at skatteyderens gamle vindmølle kørte indtil to uger før den nye vindmølle startede, og nedtagelse af skatteyderens gamle personligt ejede mølle og erhvervelse af andelene i den nye mølle skete indenfor samme indkomstår.

For så vidt angår det bindende svar af 20. november 2012 fra Skatterådet, gengivet i SKM 2012.680.SR., bemærker Landsskatteretten, at Skatterådet bekræftede, at såfremt spørger, der - enten direkte eller indirekte - ejer 100 % af et K/S, umiddelbart efter salg af samtlige vindmøller i det pågældende K/S geninvesterer i nye vindmøller og/eller vindmølleanlæg, vil vindmøllevirksomheden ikke anses som ophørt, og der vil ikke skulle ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9, stk. 1. Skatterådet udtalte videre, at der dog vil være tale om en konkret vurdering, og at det ikke er muligt at tidsfæste, hvor lang en periode, der kan tillades at forløbe, før virksomheden må anses for ophørt, idet det tilsvarende har betydning, hvilke bestræbelser, der udøves efter salget for at kunne fortsætte virksomheden.

Landsskatteretten bemærker, at der som anført af Skatterådet, vil være tale om en konkret vurdering. I nærværende sag er det ikke godtgjort, at selskabet har udøvet bestræbelser efter salget for at kunne fortsætte virksomheden, og allerede af den grund kan det bindende svar ikke føre til et andet resultat.

For så vidt Højesterets dom af 23. juni 2004, gengivet i SKM2004.297HR, bemærker Landsskatteretten, at i nærværende sag findes selskabets erhvervsmæssige aktivitet at være ophørt i henhold til afskrivningslovens § 9, hvorfor dommen ikke ses at kunne føre til et andet resultat.

Disse to retsmedlemmer finder derfor, at SKATs afgørelse skal stadfæstes.

Et retsmedlem finder, at de faktiske omstændighederne i sagen er sammenlignelige med omstændighederne i Skatterådets bindende svar af 20. november 2012, gengivet i SKM 2012.680.SR. Dette retsmedlem finder på den baggrund, at der skal gives selskabet medhold i, at der ikke er tale om ophør af virksomhed og at der således ikke skal ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9, stk. 1.

Der træffes afgørelse i overensstemmelse med stemmeflertallet, hvorfor SKATs afgørelse stadfæstes.

…"

Af Landsskatterettens afgørelse vedrørende A fremgår:

"…

                  Klager:                                             A

                  Klage over:         SKATs afgørelse af 7. juli 2016

                  Cpr-nr.:               …

                  Indkomstår:        2012

Klagepunkt

SKATs afgørelse

Klagerens opfattelse

Landsskatterettens afgørelse

Indkomstår 2012

Beskatning af negativ driftsmiddelsaldo for G1-virksomhed K/S pga. opgør af virksomhed

11.879.618 kr.

0 kr.

11.879.618

Møde m.v.

Der har været afholdt møde mellem selskabets repræsentanter og Skatteankestyrelsens sagsbehandler, ligesom repræsentanten har udtalt sig på et retsmøde over for Landsskatteretten.

Faktiske oplysninger

G1-virksomhed K/S

Ifølge SKATs oplysninger og ejerbogen for G1-virksomhed K/S erhvervede klageren i september 2007 27 anparter af nominelt 26.875 euro pr. stk., svarende til en ejerandel på 27 %, i G1-virksomhed K/S. Anskaffelsesprisen for anparterne udgjorde 2.835.000 euro, svarende til 105.000 euro pr. anpart. De resterende 73 % af anparterne i G1-virksomhed K/S var ejet af klagerens selskab H1 ApS med en ejerandel på 20 %, G3-virksomhed ApS med en ejerandel på 26 % og IO med en ejerandel på 27 %.

Klageren er ejer af H1 ApS og G3-virksomhed ApS. IO og klageren var i de påklagede indkomstår samlevende. G4-virksomhed ApS, nuværende CVR-nr. ...13 og tidligere CVR-nr. ...11, er ejet af IO. Det fremgår af adresseoplysninger, at IO ikke har haft samme folkeregisteradresse som klageren i det påklagede år. Det fremgår omvendt af kommanditanpartsoverdragelsesaftalen fra 2012, at både IO og klageren havde adresse på Y1-adresse, Y2-by.

Det fremgår af ejerbogen for kommanditselskabet G1-virksomhed K/S, at alle kommanditanparterne var noteret pantsat hos F1-bank A/S pr. 16. april 2008.

Det fremgår endvidere af oplysninger fra ejerbogen, at der den 30. december 2009 blev gennemført en kapitalforhøjelse på 4.812.500 euro fra 2.687.500 euro til 7.500.000 euro. Den nominelle værdi af kommanditanparterne udgjorde herefter 75.000 euro pr. stk.

Den 22. marts 2012 blev alle anparter i G1-virksomhed K/S solgt til G4-virksomhed ApS med virkning fra 1. januar 2012. Klageren fik 2.700 euro for sin ejerandel på 27 %, svarende til 100 euro pr. anpart.

Af kommanditanpartsoverdragelsesaftalen af 22. marts 2012 ses følgende om salgspriserne: 

"2. Købesummen

I. G1-virksomhed K/S: EUR 10.000 — skriver EURO éttusinde 00/100 for samtlige 100 stk. kommanditanparter á nom. EUR 75.000, der fordeles som følger:

a.   EUR 2000,- til H1 ApS, for 20 stk. kommanditan-parter,

b.   EUR 2600,- til G3-virksomhed ApS, for 26 stk. komman-ditanparter,

c.   EUR 2700,- til A, for 27 stk. kammanditanparter, og

d.  EUR 2700,- ti| IO, for 27 stk. kommanditanparter."

I aftalen er køber angivet som G4-virksomhed ApS c/n KA, Y5-adresse, Y6-by. G4-virksomhed ApS var ejet af IO.

Den 30. december 2013 tilbagekøbte klageren 15 kommanditanparter, svarende til 15 %, af nominelt 75.000 euro pr. anpart for samlet 1.575.000 euro, svarende til 105.000 euro pr. anpart.

Af kommanditanpartoverdragelsesaftalen af 30. december 2013 fremgår følgende:

"Præambel

Køber har erhvervet 15 ud af 100 kommanditanparter over Vindmølleparken G1-virksomhed ("G1-virksomhed K/S") for EUR 1.575.000, hvilket kommanditselskab ejer samtlige de underliggende ejerandele i "G5-virksomhed", Y4-land, Company Reg.nr. (red. information 3 fjernet).

Siden erhvervelsen har Sælger opnået afdækning af vindrisikoen på Vindmølleparken gennem indgåelse af et vindderivat benævnte (red. information 4 fjernet) ©, der tilsikrer afdækning af risikoen for dramatiske udsving i vindressourcerne i Vindmølleparken. Herved er værdien af vindmølleparken forøget gennem begrænsning risikoprofilen."

Af klagerens skattebilag 2012 fremgår følgende:

"G1-VIRKSOMHED K/S

Skattebilag 2012

Skattemæssig værdi 1. januar 2012                          4.998.598

Salgssum 1. januar 2012                                         16.878.216

Skattemæssig værdi 31. december 2012                  -11.879.618  "

Af skattebilag 2013 for G1-virksomhed K/S ses følgende:

"

G4-virksomhed ApS

H1 ApS

G3-virksomhed

Indkomstår

Skattemæssig værdi Vindmøller

Saldo 1/1 2012* Afskrivninger indkomståret

2012

2014

2013

2013

Skatteankesty-

Saldo 1/1 2013

rel-

Skattemæssig

saldo 1/1 2013

(…)

(…)

(11.879.618)

Tilgang **

(…)

(…)

10.975.888

Afgang***

(…)

(…)

sens

Afskrivningsbe-

rettiget saldo

(…)

(…)

-

sags-

Afskrivning

25%, 15%, 15%

(…)

(…)

-

be-

Saldo 31/12 2013

(…)

(…)

-

hand-

Avance til be-

ling

skatning

(903.730)    "

Skatteankestyrelsen har anmodet om oplysninger, som kan godtgøre, at der i perioden fra salget primo 2012 og til generhvervelsen i ultimo 2013 var taget initiativer til reinvestering. Klagerens repræsentant har ikke fremlagt oplysninger herom. Skatteankestyrelsen ligeledes anmodet om korrespondance vedrørende afdækning af den konkrete vindrisiko ved G1-virksomhed K/S, repræsentanten har indleveret generelle dokumenter vedrørende forsikring ved en put option "(red. Information 4 fjernet)" mod lavere produktion ved manglende vind i forbindelse med vindmøller, men ingen konkret korrespondance vedrørende forsikring for G1-virksomhed K/S. Der foreligger ingen korrespondance om salg og tilbagekøb af kommanditanparter G1-virksomhed K/S.

SKATs afgørelse

SKAT har anset klageren for ophørt med at drive vindmøllevirksomhed med G1-virksomhed K/S, jf. afskrivningslovens § 9, stk. 1. Den negative driftsmiddelsaldo for G1-virksomhed K/S på 11.879.618 kr. er følgelig beskattet.

SKAT har begrundet afgørelsen med følgende:

"Ifølge dansk skatteret er et kommanditselskab ikke et selvstændigt skattesubjekt. Det er derfor de enkelte kommanditlister, der beskattes af kommanditselskabets skattepligtige indkomst mv.

Ved en kommanditists afståelse af en anpart skal kommanditisten opgøre den skattemæssige avance efter skattelovgivningens almindelige regler for afståelse af de pågældende aktiver, idet kommanditisten skattemæssigt anses for at have afstået ideelle anparter i kommanditselskabets aktiver og eventuelle passiver.

Det følger af afskrivningslovens § 9, stk. 1, at i det indkomstår, hvori en virksomhed sælges eller i øvrigt ophører (ophørsåret), kan der ikke afskrive: eller straksafskrives på driftsmidler eller skibe omfattet af dette kapitel. Fortjeneste eller tab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for ophørsåret og opgøres som forskellen mellem på den ene side salgssummen for de i ophørsåret solgte driftsmidler og skibe, herunder salgssummen for straksafskrevne driftsmidler og skibe, og på den anden side saldoværdien ved ophørsårets begyndelse med tillæg af beløb, der i ophørsåret er anvendt til nyanskaffelser. Såfremt saldoværdien ved ophørsårets begyndelse er negativ, opgøres fortjeneste eller tab som forskellen mellem på den ene side salgssummerne med tillæg af et positivt beløb lig den negative saldo og på den anden side udgifterne til nyanskaffelser i ophørsåret.

Det er SKATs opfattelse, at din erhvervsmæssige virksomhed som deltager i kommanditselskabet G1-virksomhed K/S i afskrivningslovens forstand må anses for ophørt den 1. januar 2012, hvor samtlige kommanditistanparter blev overdraget til G4-virksomhed ApS.

SKAT finder ikke, at din generhvervelse af 15 anparter i G1-virksomhed K/S den 30. december 2013 kan anses for en videreførelse af den gennem kommanditselskabet drevne vindmøllevirksomhed.

Forholdet må efter SKATs opfattelse betragtes som ophør af sådan virksomhed og senere optagelse af ny vindmøllevirksomhed.

Der er herved henset til det relativt lange tidsrum (ca. 2 år), der er hengået fra salget af anpartene til genanskaffelse af nye anparter.

Der er endvidere henset til de med G4-virksomhed ApS aftalte købs- og salgspriser, der synes motiveret af helt andre overvejelser end at fortsætte virksomheden.

Den negative driftsmiddelsaldo beskattes således ved ophør af driften i indkomståret 2012.

Beløbet henregnes til personlige indkomst, jf. personskattelovens § 3, stk. 1, jf. § 4 modsætningsvis.

(...)

Afgørelse

SKAT træffer afgørelse i overensstemmelse med forslag af 21. april 2016, jf. begrundelsen ovenfor.

SKAT fastholder således, at din virksomhed som deltager i kommanditselskabet G1-virksomhed K/S ophørte den 1. januar 2012, og at der derfor skal ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9, stk. 1.

For så vidt angår henvisningen til SKM2012.680.SR bemærkes, at Skatterådet i sin besvarelse af spørgsmål 1 blandt andet udtalte følgende:

"Skatteministeriet finder, at såfremt spørger geninvesterer i vindmøller og/eller vindmølleanlæg umiddelbart efter salget af vindmøllerne i (red. information 13 fjernet) vil vindmøllevirksomheden ikke anses som ophørt, og der vil ikke skulle ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9, stk. 1.

Skatteministeriet skal dog samtidig bemærke, at det vil være en konkret vurdering og at det ikke er muligt at tidsfæste, hvor lang en periode, der kan tillades at forløbe, før virksomheden må anses for ophørt. Det har tilsvarende betydning, hvilke bestræbelser der udøves efter salget for at kunne fortsætte virksomheden, jf. eksempelvis SKM2002.118 ISR, hvor Landsskatteretten udtalte, at "det afgørende for beskatning af en negativ driftsmiddelkonto er, om virksomheden efter en konkret vurdering kan anses for ophørt i det pågældende indkomstår. Afgørelsen heraf afhænger bl.a. af den vægt, der skal tillægges den subjektive hensigt samt den omstændighed, at den tilbageværende bus først blev afhændet efterfølgende." (SKATs understregninger)

Skatterådet lægger således afgørende vægt på det tidsmæssige forløb sammenholdt med hvilke bestræbelser, der udøves for at fortsætte virksomheden.

Repræsentantens henvisning til SKM2012.680.5R kan således efter SKATs opfattelse Ikke føre til andet resultat.

Det bemærkes herved, at der ikke er fremlagt nogen nærmere dokumentation for, hvilke bestræbelser der blev udøvet efter salget for at kunne fortsætte vindmøllevirksomheden."

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klageren ikke er ophørt med at drive erhvervsmæssig vindmøllevirksomhed, og at SKAT skal anerkende at negativ driftsmiddelsaldo kan overføres til det efterfølgende indkomstår.

Klagerens repræsentant har til begrundelse herfor gjort følgende anbringender gældende:

"Det fremgår af afskrivningslovens § 5, stk. 2, at når en virksomhed sælger driftsmidler, så skal salgssummen fragå på driftsmiddelsaldoen. Det fremgår af afskrivningslovens § 8, stk. 1, at hvis driftsmiddelsaldoen bliver negativ, så videreføres den negative driftsmiddelsaldo til det efterfølgende indkomstår, hvor saldoen kan udlignes ved anskaffelser eller medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Efter bestemmelsen i afskrivningslovens § 9, stk. 1, kan der ikke foretages skattemæssige afskrivninger i det indkomstår, hvor en virksomhed er ophørt, idet fortjeneste eller tab opgøres som forskellen mellem salgssummen og den skattemæssige saldoværdi primo med tillæg af køb af driftsmidler i ophørsåret.

Striden i sagen er, om A er ophørt med at drive erhvervsmæssig vindmøllevirksomhed i 2012.

Bl.a. henset til, at A har købt/tilbagekøbt anparter i G1-virksomhed K/S i det efterfølgende indkomstår, er det vores klare opfattelse, at hun ikke skal anses for ophørt med at drive vindmøllevirksomhed i 2012.

Det beror altid på en individuel og konkret vurdering, om en virksomhed er ophørt i skattemæssig henseende, herunder hvornår en virksomhed er ophørt.

Civilretten er styrende for skatteretten, så derfor er det As hensigt på salgstidspunktet, nærmere bestemt i marts måned 2012, der skal lægges til grund for, om vindmøllevirksomheden er ophørt eller ej.

Da A allerede året efter har købt/genkøbt vindmølleandele, er det dokumenteret, at virksomheden ikke er ophørt.

Som ovenfor anført skal der fortages en konkret helhedsvurdering af, om en virksomhed kan anses for ophørt, jf. bl.a. Højesterets dom af 16. december 1986 (refereret i U1987.98 (H) og TfS 1987,2), hvor salg af en part i en fiskekutter Ikke kunne anses for ophørt til trods for, at fiskefartøjet var solgt og til forliget af 6. september 2012, hvor Østre Landsret fandt det godtgjort, at en virksomhed med udlejningsejendomme ikke kunne anses for ophørt, når hensigten fortsat var at drive virksomhed med fast ejendom - og dette til trods for, at den solgte ejendom var virksomhedens eneste aktiv.

Som begrundelse for As salg af samtlige vindmølleandele i det Y4-landske kommanditselskab i 2012 er det over for os oplyst, at salget alene kom på tale, fordi hun ikke kunne forliges med (red. Information 5 fjernet) for afvikling af krakkede banker G7-virksomhed A/S, som skulle "rydde op" efter F1-bank A/S, hvorfor hun valgte at afstå sine vindmølleandele midlertidigt til IO, som var i direkte forhandling med G7-virksomhed A/S om refinansiering af arrangementerne i den krakkede F1-bank A/S.

Vi tillader os endvidere at henvise til afgørelsen i Afgørelsesdatabasen, j.nr. (red. j.nr. 1 fjernet) af 18. december 2015, hvortil bemærkes, at midlertidige "problemer" afledt af Finanskrisen skal indgå som et moment ved stillingtagen til, om en virksomhed er ophørt eller ej." Der har været afholdt møde mellem klagerens repræsentanter og Skatteankestyrelsens sagsbehandler. Repræsentanten henviste til et bindende svar, som klagerens revisor havde modtaget for en anden kunde, og som repræsentanten mente var direkte anvendelig på nærværende klagesag. På mødet henviste repræsentanterne til SKM2004.297.HR og mente, at der derfor var tale om erhvervsmæssig virksomhed, uanset at anparterne var solgt, da kommanditanparterne var driftsmidler og ikke selve virksomheden. Repræsentanterne henviste ligeledes til Landsskatterettens afgørelse med sagsnummer (red. j.nr. 2 fjernet) og påpegede, at det faktum, at man sælger aktiver, ikke i sig selv kan medføre, at virksomheden anses for ophørt. Repræsentanterne kunne ikke redegøre for, hvorfor klageren ikke blot havde overladt sin daværende samlever en fuldmagt til at forhandle med G7-virksomhed på kommanditselskabets vegne. Repræsentanterne gjorde gældende, at SKAT tilsyneladende mente, at bevisbyrden for, at en virksomhed ikke er ophørt, påhvilede skatteyderen, hvilket ikke kunne anses for at være hjemlet. Det var repræsentanternes holdning, at det på baggrund af praksis kan fastslås, at det væsentlige element ved vurderingen af ophør er den subjektive hensigt for skattesubjektet, således som dette er fastslået ved SKM2018.403.LSR og (red. j.nr. 2 fjernet).

Klagerens repræsentant har som opfølgning på mødet i Skatteankestyrelsen videresendt følgende udtalelse fra klageren:

"(...)

Med henvisning til din mail af den 19. februar 2020 herunder det vedhæftede referat fra mødet den 13/2-20 i Skatteankestyrelsen kan jeg oplyse, at mit selskab H1 ApS og jeg personligt havde til hensigt at drive vor vindmølleaktiviteter videre, og således havde hverken mit selskab eller jeg personligt noget ønske om at ophøre med virksomheden. Idet jeg ikke havde den store økonomiske indsigt heri og på ingen måde den skattemæssige, var det min daværende samlever igennem mange år, IO, som jeg havde fuld tillid til, der via sin de facto generalfuldmagt varetog mine økonomiske interesser i enhver henseende. (…)"

Retsmøde Landsskatteretten

Under retsmødet i Landsskatteretten fastholdt repræsentanten de tidligere fremsatte påstande og anbringender. Repræsentanten lagde vægt på skattemyndighedernes pligt til overholdelse af lighedsgrundsætningen. Repræsentanten henviste i denne forbindelse til det bindende svar af 20. november 2012 fra Skatterådet, offentliggjort som SKM2012.680. SR. Repræsentanten gjorde gældende, at nærværende klagesag havde fuldstændig det samme faktum, da det bindende svar vedrørte samme vindmølle. Det ville efter repræsentantens opfattelse således være i strid med lighedsgrundsætningen ikke at behandle klagerens situation i overensstemmelse med det bindende svar, hvor Skatterådet fandt, at der ikke var tale om ophør. Repræsentanten påpegede, at klageren havde til hensigt at generhverve sine anparter, og det havde hun gjort.

Skattestyrelsen indstillede, at afgørelsen blev stadfæstet. Skattestyrelsen anførte, at der i nærværende ikke var bevist en subjektivt hensigt, og at det bindende svar af 20. november 2012 derfor ikke kunne føre til, at der gives medhold.

Landsskatterettens afgørelse

Ophør af virksomhed

Adgangen til afskrivninger på driftsmidler og skibe er reguleret i afskrivningslovens kapitel 2, §§ 2-13.

Det fremgår af § 2 i afskrivningsloven, at der kan afskrives på udgifter til anskaffelse og forbedring aktiver, der benyttes erhvervsmæssigt af den skattepligtige.

Driftsmidler og skibe, som en skattepligtig udelukkende benytter erhvervsmæssigt, skal afskrives på en samlet saldo for den enkelte virksomhed. Det fremgår af afskrivningslovens § 5, stk. 1. Hvis en skattepligtig har flere virksomhedsaktiviteter, der i skattemæssig forstand skal anses for flere forskellige virksomheder, skal der således føres en særskilt driftsmiddelsaldo for hver af virksomhederne.

Af afskrivningslovens § 9, stk. 1, fremgår, at i det indkomstår, hvori en virksomhed sælges eller i øvrigt ophører, kan der ikke afskrives på driftsmidler eller skibe. Fortjeneste eller tab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for ophørsåret og opgøres som forskellen mellem på den ene side salgssummen for de i ophørsåret solgte driftsmidler og skibe og på den anden side saldoværdien ved ophørsårets begyndelse med tillæg af beløb, der i ophørsåret er anvendt til nyanskaffelser.

I medfør af afskrivningslovens § 9, stk. 1, skal der således ske ophørsbeskatning af driftsmidler, såfremt en virksomhed ophører.

Hvis en virksomhed ikke ophører, kan den skattepligtige vælge om virksomhedens negative driftsmiddelsaldo skal beskattes i det indkomstår, hvor saldoen bliver negativ, eller om den skal videreføres til det efterfølgende indkomstår, og så enten udlignes ved anskaffelse af driftsmidler/skibe eller beskattes i det efterfølgende indkomstår. Det fremgår af afskrivningslovens § 8.

Hvornår der er tale om ophør af en virksomhed kan ikke entydigt udledes af retsgrundlaget.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, finder, at selskabets vindmøllevirksomhed skal anses for ophørt i indkomståret 2012. Disse retsmedlemmer har lagt vægt på længden af den forløbne tidsperiode på 1 år og 9 måneder, før klageren foretog geninvestering, og at det ikke er godtgjort, at klageren foretog sig noget i forhold til at investere i lignende virksomhedsaktiviteter i den forløbne periode. Det er således bl.a. ikke dokumenteret, at klageren aktivt afsøgte mulighederne for fortsættelse af investeringen i perioden. Det ses endvidere ikke underbygget, at klageren havde en subjektiv hensigt om ved salget at forsætte sin virksomhed, jf. herved Vestre Landsrets dom af 27. juni 2002, offentliggjort som SKM2002.681.VLR, hvoraf fremgår, at skatteyderens subjektive hensigt kan tillægges betydning. Det af repræsentant anførte om, at hensigten med salget ikke var ophør, men at undgå, at klageren skulle indgå i forhandlinger med G7-virksomhed, kan ikke tillægges betydning.

Disse to retsmedlemmer finder ikke, at den af selskabets repræsentant fremførte Højesterets dom af 16. december 1986, offentliggjort som TfS 1987, 2 HR, kan føre til et andet resultat. De faktiske omstændigheder i dommen adskiller sig således væsentligt fra omstændighederne i nærværende klagesag.

Ligeledes kan den af repræsentanten fremførte afgørelse af 9. august 2018 fra Landsskatteretten, gengivet i SKM2018.403.LSR, ikke føre til et andet resultat. De faktiske omstændigheder i afgørelsen er således ikke sammenlignelige med omstændighederne i nærværende sag. Bl.a. var der i afgørelsen tale om, at skatteyderens gamle vindmølle kørte indtil to uger før den nye vindmølle startede, og nedtagelse af skatteyderens gamle personligt ejede mølle og erhvervelse af andelene i den nye mølle skete indenfor samme indkomstår.

For så vidt angår det bindende svar af 20. november 2012 fra Skatterådet, gengivet i SKM 2012.680.SR., bemærker Landsskatteretten, at Skatterådet bekræftede, at såfremt spørger, der - enten direkte eller indirekte - ejer 100 % af et K/S, umiddelbart efter salg af samtlige vindmøller i det pågældende K/S geninvesterer i nye vindmøller og/eller vindmølleanlæg, vil vindmøllevirksomheden ikke anses som ophørt, og der vil ikke skulle ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9, stk. 1.

Skatterådet udtalte videre, at der dog vil være tale om en konkret vurdering, og at det ikke er muligt at tidsfæste, hvor lang en periode, der kan tillades at forløbe, før virksomheden må anses for ophørt, idet det tilsvarende har betydning, hvilke bestræbelser, der udøves efter salget for at kunne fortsætte virksomheden.

Landsskatteretten bemærker, at der som anført af Skatterådet, vil være tale om en konkret vurdering. I nærværende sag er det ikke godtgjort, at klageren har udøvet bestræbelser efter salget for at kunne fortsætte virksomheden, og allerede af den grund kan det bindende svar ikke føre til et andet resultat.

Disse to retsmedlemmer finder derfor, at SKATs afgørelse skal stadfæstes.

Et retsmedlem finder, at de faktiske omstændighederne i sagen er sammenlignelige med omstændighederne i Skatterådets bindende svar af 20. november 2012, gengivet i SKM 2012.680.SR. Dette retsmedlem finder på den baggrund, at der skal gives klageren medhold i, at der ikke er tale om ophør af virksomhed og at der således ikke skal ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9, stk. 1.

Der træffes afgørelse i overensstemmelse med stemmeflertallet, hvorfor SKATs afgørelse stadfæstes.

…"

Forklaringer

A og IO har afgivet forklaring.

A har forklaret, at hendes hovedbeskæftigelse er drift af skoler om (red. Information 6 fjernet). Skolerne drives i både Danmark og udlandet. Forretningskonceptet vedrørende vindmølleprojektet var hun ikke ret meget inde over. Hun valgte selskabsnavnet H1, fordi (red. information 7 fjernet) var navnet på (red. information 8 fjernet), som hun i et andet selskab dyrkede økologisk i forproduktion på (red. navn på bopæl og type af bopæl fjernet) på Y7-landsdel, hvor hun boede, samtidig med at det signalerede en grøn tankegang. (red. information 8 fjernet) blev færdigproduceret i Y8-by, Y9-land. (red. navn på bopæl og type af bopæl fjernet) var en god og lidt eventyrlig ramme omkring produktion af økologisk fremstillede (red. information 9 fjernet), hvor der samtidig kunne holdes (red. Information 14 fjernet). Der var en klar synergieffekt. Det var hendes daværende samlever, IO, som stod for det praktiske omkring investeringen i vindmøller. Hun var med til nogle møder vedrørende blandt andet prospekter til vindmøllevirksomheder, men hun var ikke involveret i selve virksomhedsstrukturen. Hun havde givet IO fuld prokura til investeringen. Hun brugte overskuddet fra sin primære virksomhed hertil. Hun kendte ikke det økonomiske resultat af investeringen, men hun går ud fra, at der er kommet et godt udbytte ud af det. Der blev investeret i en række virksomheder i både Danmark og udlandet. Der blev f.eks. investeret i (red. Information 11 fjernet) i selskabet G8-virksomhed, som ligeledes var en god forretning. Der blev endvidere købt andre vindmøller i selskabet G9-virksomhed, som vist var den første virksomhed, der blev solgt. Årsregnskabet for H1 ApS viser blandt andet et overskud på godt 2,8 mio. kr. på salg af aktier i G8-virksomhed, men også et tab på 11 mio. kr. på G10-virksomhed, der vedrørte vindmøller. Hun husker ikke nærmere om det forretningsmæssige. Hun husker at have været med til et enkelt møde i banken, da F1-bank var ved at gå konkurs. Det var vist nok omkring finanskrisen i 2007 eller 2008. Mødet drejet sig om en kaution til et svimlende stort beløb. Det var derfor nødvendigt at sælge alle vindmølleanparterne i G5-virksomhed til selskabet G4-virksomhed ApS, der var ejet af IO, for at indfri kautionen. Hun beholdt sin andel af komplementarselskabet, fordi det ikke var meningen varigt at ophøre med aktiviteten i H1. Det var hele tiden meningen at foretage geninvestering eller tilbagekøb som sket. Hun ved ikke, hvad der foregik forretningsmæssigt i perioden fra salget i 2012 til genkøbet i 2013. H1s signatur blev benyttet i relation til markedsføringen relateret til (red. navn på bopæl og type af bopæl fjernet), og det var derfor vigtigt at bibeholde aktiviteten i H1. Prospektet vedrørende G6-virksomhed var et af projekter, som H1 overvejede at investere i som led i videreførelsen af aktiviteten, og hun er derfor i besiddelse af materiale herom. Hun ved ikke, hvordan anparterne blev prissat ved tilbagekøbet i 2013. Hun og IO gik fra i hinanden i 2016. Hun har stadig anparterne i G1-virksomhed, men har ikke købt andre vindmølleanparter, idet hun ikke har ekspertisen hertil.

IO har forklaret, at han er uddannet (red. Information 10 fjernet), og har arbejdet som (red. Information 15 fjernet) i en årrække. Han har investeret i mange projekter, herunder børsnoteringer og grøn energi. Han var samboende med A, da H1 blev stiftet omkring 2006-2007. Det var vist et eksisterende selskab, som man købte, og selskabet skiftede navn. Tanken var at investere i grøn energi, hvilket også skete. H1 investerede i 5-6 grønne projekter, herunder vindmølleanparter i G10-virksomhed for 600 mio. kr. og i G1-virksomhed for 71 mio. kr. I selskabet G8-virksomhed producerede man (red. information 11 fjernet), og H1s ejerandel heri var 15-20%. H1 ejede 50% af aktierne i G10-virksomhed. F1-bank var med i finansieringen af vindmølleanparterne. Omkring 2009 eller 2010 meddelte F1-bank, at banken stod foran lukning, hvorfor banken krævede betaling vedrørende både G10-virksomhed og G1-virksomhed. G10-virksomhed blev herefter reelt tvangsrealiseret ved salg til JE. As kaution på 71 mio. kr. vedrørende G5-virksomhed blev kaldt af F1-bank, vist nok i 2010. Hans selskab G4-virksomhed ApS købte i 2012 anparterne i G1-virksomhed og G2-virksomhed. Salgstidspunktet hang sammen med, at banken ryddede op det første halve års tid og først efterfølgende skruede bissen på. A ville ud af kautionen, og han overtog kautionen og forpligtelsen.  Han afviklede gæld, vist nok 68 mio. kr. vedrørende G5-virksomhed. Det viste sig umuligt at få noget finansieret før 2013/2014, og det var grunden til, at anparterne først blev genkøbt af H1 i slutningen af 2013. Tanken var hele tiden, at projektet om grøn energi skulle fortsætte i H1. Andelen af komplementarselskabet blev derfor ikke solgt, idet det skulle bruges til nye, grønne projekter. Prisen på andelene i G10-virksomhed og G5-virksomhed afspejlede, at ingen banker eller andre var interesserede i at investere i vindmølleprojekter. På daværende tidspunkt var vindmølleordningen meget dårlig. I perioden fra salget i 2012 til genkøbet i 2013 vurderede han et nyt projekt omkring én gang i kvartalet, men der var ingen, der havde tilstrækkelig kvalitet eller finansiering. Projektet G6-virksomhed, som der er fremlagt dokumentation for under sagen, blev dog tegnet af eksterne investorer. G3-virksomhed investerede vist også heri. A opstillede nogle rammer, som han måtte investere inden for. Da den finansielle risiko relateret til kautionen var ude af billedet, foretog H1 tilbagekøb af vindmølleanparterne i december 2013. Prisen for generhvervelsen afspejlede, at der nu kun var en driftsrisiko. Han tror, at den forløbne tid skyldtes, at man forgæves havde søgt efter tilstrækkeligt interessante projekter. Han kan ikke sige, hvor megen fokus der var på den tidsmæssige ramme for geninvesteringen i relation til skattereglerne. Det talte han og A vist ikke så meget om.

Parternes synspunkter

H1 ApS har i sit påstandsdokument anført:

"…

ANBRINGENDER:

Til støtte for den af sagsøger nedlagte påstand gøres det gældende,

at selskabet ikke er ophørt med at drive erhvervsmæssig vindmøllevirksomhed i afskrivningslovens forstand i indkomståret 2012, og at sagsøgte derfor skal anerkende, at den negative driftsmiddelsaldo kan overføres til det efterfølgende indkomstår,

at selskabet ikke skal anses for ophørt med at drive vindmøllevirksomhed i 2012, idet selskabet har købt/tilbagekøbt anparter i G1-virksomhed K/S i det efterfølgende indkomstår,

at selskabet ikke er opløst, og at selskabet ikke har ændret sit formål, som er koncentreret om drift og investering i vindmølleparker,

at der ikke er sket afståelse af vindmøllevirksomheden, idet selskabet faktisk beholdt en andel af komplementarselskabet.

at sagsøger beholdt en andel af G1-virksomhed K/S ved at opretholde ejerskabet til komplementarselskabet, G5-virksomhed ApS,

at sagsøger ikke sammen med salg af kommanditselskabskapitalen i 2012 afhændede sine anparter i komplementarselskabet, G5-virksomhed ApS,

at sagsøger rent faktisk erhvervede kommanditselskabsanparter i 2013,

at ejerskabet af kapitalandelene i G5-virksomhed ApS også gøres gældende til støtte for sagsøgers anbringender om, at sagsøger 1) fortsat opfyldte ejerskabet 2) havde hensigt til generhvervelse.

Endvidere gøres det gældende,

at selskabet ikke er ophørt med at drive erhvervsmæssig vindmøllevirksomhed i indkomståret 2012. Sagsøgte skal derfor anerkende, at den negative driftsmiddelsaldo kan overføres til det efterfølgende indkomstår.

Det følger af afskrivningslovens § 5, stk. 2, at når en virksomhed sælger drifts- midler, så skal salgssummen fragå på driftsmiddelsaldoen. Det følger af afskrivningslovens § 8, stk. 1, at hvis driftsmiddelsaldoen bliver negativ, så videreføres den negative driftsmiddelsaldo til det efterfølgende indkomstår, hvor saldoen kan udlignes ved anskaffelser eller medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Det følger af afskrivningslovens § 9, stk. 1, at der ikke kan foretages skattemæssige afskrivninger i det indkomstår, hvor en virksomhed er ophørt, idet fortjeneste eller tab opgøres som forskellen mellem salgssummen med fradrag af den skattemæssige saldoværdi primo med tillæg af køb af driftsmidler i ophørsåret.

Striden i sagen er, om selskabet er ophørt med at drive erhvervsmæssig vindmøllevirksomhed i 2012.

Henset til, at selskabet har købt/tilbagekøbt anparter i G1-virksomhed K/S i det efterfølgende indkomstår, gøres det gældende, at selskabet ikke skal anses for ophørt med at drive vindmøllevirksomhed i 2012.

Det beror altid på en individuel og konkret vurdering, om en virksomhed er ophørt i skattemæssig henseende, herunder hvornår virksomheden er ophørt.

Aktie- og anpartsselskaber driver altid erhvervsmæssig virksomhed jfr. Højesterets dom af 23.06.2004, offentliggjort i SKM 2004.297 HR/ U 2004.2397 H.

Civilretten er styrende for skatteretten, så derfor er det selskabets hensigt på salgstidspunktet, nærmere bestemt i marts måned 2012, der skal lægges til grund for, om vindmøllevirksomeden er ophørt eller ej.

Da selskabet allerede året efter har købt/genkøbt vindmølleandele, er det dokumenteret, at virksomheden ikke er ophørt.

Der skal tillige henses til, at selskabet ikke er opløst, og at selskabet ikke har ændret sit formål, som er koncentreret om drift og investering i vindmølleparker.

Som ovenfor anført skal der foretages en konkret helhedsvurdering af, om virksomheden kan anses for ophørt, jf. bl.a. Højesterets dom af 16. december 1986 (refereret i U1987.98 (H) og TfS 1987,2), hvor salg af en part i en fiskekutter ikke kunne anses for ophørt til trods for, at fiskefartøjet var solgt og til forliget af 6. september 2012, SKM 2012.749 ØL, hvor Østre Landsret fandt det godtgjort, at en virksomhed med udlejningsejendomme ikke kunne anses for ophørt, når hensigten fortsat var at drive virksomhed med fast ejendom - og dette til trods for, at den solgt ejendom var virksomhedens eneste aktiv.

Baggrunden for, at selskabet solgte samtlige vindmølleandele i de to Y4-landske kommanditselskaber var, for kapitalejeren (A) ikke kunne forliges med (red. Information 5 fjernet) for afvikling af krakkede banker "G7-virksomhed A/S", som skulle "rydde op" efter F1-bank A/S, hvorfor selskabet valgte at afstå sine vindmølleandele midlertidigt til IO, som var i direkte forhandling med G7-virksomhed A/S om refinansiering af arrangementerne i den krakkede F1-bank A/S.

Herudover påberåbes den skatteretlige lighedsgrundsætning. Der henvises til bindende svar af 20.11.2012 fra Skatterådet som er offentliggjort i SKM 2012.680 SR. Nærværende sag har fuldstændigt identisk faktum og omhandler samme indkomstår. Ved et bindende svar kunne Skatterådet bekræfte, at den tidsmæssige forskydning ved afståelse af vindmølle andele i 2012 og erhvervelse/ generhvervelse af vindmølle andele i 2013 ikke kvalificeres som ophør af virksomhed i afskrivningslovens forstand, når det på afståelsestidspunktet er hensigten at der skal ske geninvestering i vindmølleandele.

…"

A har i sit påstandsdokument anført:

"…

ANBRINGENDER:

Til støtte for den af sagsøger nedlagte påstand gøres det gældende,

at

sagsøger ikke i 2012 er ophørt med at drive erhvervsmæssig vindmøllevirksomhed i Afskrivningslovens forstand, og at sagsøgte derfor skal anerkende, at den negative driftsmiddelsaldo kan overføres til det efterfølgende indkomstår,

Dette underbygges af sagens omstændigheder, men herunder:

at

sagsøger beholdt en andel af G1-virksomhed K/S ved at opretholde ejerskabet til komplementarselskabet, G5-virksomhed ApS,

at

sagsøger ikke sammen med salg af kommanditselskabskapitalen i 2012 afhændede sine anparter i komplementarselskabet, G5-virksomhed ApS,

at

sagsøger rent faktisk erhvervede kommanditselskabsanparter i 2013,

Endvidere gøres det gældende,

at      sagsøger ikke er ophørt med at drive erhvervsmæssig vindmøllevirksomhed. Sagsøgte skal derfor anerkende, at den negative driftsmiddelsaldo kan overføres til det efterfølgende indkomstår.

Det følger af afskrivningslovens § 5, stk. 2, at når en virksomhed sælger driftsmidler, så skal salgssummen fragå på driftsmiddelsaldoen. Det følger af afskrivningslovens § 8, stk. 1, at hvis driftsmiddelsaldoen bliver negativ, så videreføres den negative driftsmiddelsaldo til det efterfølgende indkomstår, hvor saldoen kan udlignes ved anskaffelser eller medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Det følger af afskrivningslovens § 9, stk. 1, at der ikke kan foretages skattemæssige afskrivninger i det indkomstår, hvor en virksomhed er ophørt, idet fortjeneste eller tab opgøres som forskellen mellem salgssummen med fradrag af den skattemæssige saldoværdi primo med tillæg af køb af driftsmidler i ophørsåret.

Striden i sagen er, om sagsøger er ophørt med at drive erhvervsmæssig vindmøllevirksomhed i 2012.

Henset til, at sagsøger har købt/tilbagekøbt anparter i G1-virksomhed K/S i det efterfølgende indkomstår, gøres det gældende, at sagsøger ikke skal anses for ophørt med at drive vindmøllevirksomhed i 2012.

Det beror altid på en individuel og konkret vurdering, om en virksomhed er ophørt i skattemæssig henseende, herunder hvornår en virksomhed er ophørt.

Aktie- og anpartsselskaber driver altid erhvervsmæssig virksomhed jfr. Højesterets dom af 23.06.2004, offentliggjort i SKM 2004.297 HR/U 2004.2397 H.

Civilretten er styrende for skatteretten, så derfor er det sagsøgers hensigt på salgstidspunktet, nærmere bestemt i marts måned 2012, der skal lægges til grund for, om vindmøllevirksomeden er ophørt eller ej.

Da sagsøger allerede året efter har købt/genkøbt vindmølleandele, er det dokumenteret, at virksomheden ikke er ophørt.

Som ovenfor anført skal der foretages en konkret helhedsvurdering af, om virksomheden kan anses for ophørt, jf. bl.a. Højesterets dom af 16. december 1986 (refereret i U1987.98 (H) og TfS 1987,2), hvor salg af en part i en fiskekutter ikke kunne anses for ophørt til trods for, at fiskefartøjet var solgt og til forliget af 6. september 2012, SKM 2012.749 ØL, hvor Østre Landsret fandt det godtgjort, at en virksomhed med udlejningsejendomme ikke kunne anses for ophørt, når hensigten fortsat var at drive virksomhed med fast ejendom - og dette til trods for, at den solgt ejendom var virksomhedens eneste aktiv.

Som begrundelse for sagsøgers salg af samtlige vindmølleandele i det Y4-landske kommanditselskab var, at salget alene kom på tale, fordi sagsøger ikke kunne forliges med (red. Information 5 fjernet) for afvikling af krakkede banker "G7-virksomhed A/S", som skulle "rydde op" efter F1-bank A/S, hvorfor sagsøger valgte at afstå sine vindmølleandele midlertidigt til IO, som var i direkte for handling med G7-virksomhed A/S om refinansiering af arrangementerne i den krakkede F1-bank A/S.

Herudover påberåbes den skatteretlige lighedsgrundsætning. Der henvises til bindende svar af 20.11.2012 fra Skatterådet som er offentliggjort i SKM 2012.680 SR. Nærværende sag har fuldstændigt identisk faktum og omhandler samme indkomstår. Ved et bindende svar kunne Skatterådet bekræfte, at den tidsmæssige forskydning af vindmølle andele i 2012 og erhvervelse/ generhvervelse af vind- mølle andele i 2013 ikke kvalificeres som ophør af virksomhed i afskrivningslovens forstand, når det på afståelsestidspunktet er hensigten at der skal ske geninvestering i vindmølleandele.

…"

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument, der vedrører begge sager, anført:

"…

3. ANBRINGENDER

Skatteministeriet gør overordnet gældende, at selskabet og As vindmøllevirksomhed ophørte i 2012, og at der derfor skal ske beskatning af den negative driftsmiddelsaldo i overensstemmelse med Landsskatterettens afgørelser.

Kommanditselskaber er ikke selvstændige skattesubjekter. Beskatning skal således ske hos deltagerne i kommanditselskabet, jf. f.eks. UfR 2006.592 H.

Beskatning af gevinst eller tab på driftsmidler i de to kommanditselskaber, G1-virksomhed K/S og G2-virksomhed K/S, skal således ske hos deltagerne.

Driftsmidler, der udelukkende benyttes erhvervsmæssigt, afskrives efter reglerne i afskrivningslovens kapitel 2, jf. afskrivningslovens § 2, stk. 1.

Driftsmidlerne skal afskrives på en samlet saldo for den enkelte virksomhed, jf. afskrivningslovens § 5, stk. 1. Saldoen opgøres som saldoværdien ved årets begyndelse med tillæg af anskaffelsessum for driftsmidler og fradrag af salgssummen for driftsmidler i indkomstårets løb, jf. afskrivningslovens § 5, stk. 2.

Opstår der en negativ saldo, f.eks. ved, at et driftsmiddel er solgt til mere end der er på driftsmiddelsaldoen, kan den skattepligtige, såfremt vedkommende ikke medregnede det ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for det indkomstår, hvor den negative saldo er opstået, udligne det ved anskaffelser for det følgende år, jf. afskrivningslovens § 8.

Dette er dog ikke muligt ved virksomhedens ophør, jf. afskrivningslovens § 9. I indkomståret for virksomhedens ophør, kan der ikke afskrives på driftsmidler, jf. afskrivningslovens § 9, stk. 1, 1. pkt. Fortjeneste og tab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for ophørsåret og udregnes ved at tage saldoværdien ved ophørsårets begyndelse og tillægge beløb anvendt til nyanskaffelser og fradrage salgssummen for de solgte driftsmidler, jf. afskrivningslovens § 9, stk. 1, 2. pkt.

Den negative driftsmiddelsaldo i nærværende skal beskattes, fordi selskabet og As vindmøllevirksomhed må anses for ophørt i 2012.

Der henvises herved til, at selskabet og A den 22. marts 2012 med virkning fra 1. januar 2012 solgte samtlige deres andele i de vindmølleprojekter, som selskabet og A havde andele i.

Da der ikke efterfølgende i 2012 og helt frem til 30. december 2013 var anden aktivitet i relation til vindmølledrift, består der en klar formodning for, at virksomheden er ophørt.

Denne formodning er ikke afkræftet af selskabet og A.

Det er ikke godtgjort, at der har været udfoldet nogen bestræbelser på at fortsætte virksomheden efter salget af vindmølleanparterne i 2012. Omstændighederne i forbindelse med afhændelsen af anparterne og tilbagekøb af disse, peger heller ikke på, endsige godtgør, at man havde til hensigt at fortsætte vindmøllevirksomhed efter salget af samtlige anparter i 2012, jf. SKM 2002.681 V. Det er i det hele udokumenteret, at man havde til hensigt at fortsætte vindmøllevirksomhed efter salget af samtlige anparter i 2012.

Det forhold, at selskabet bestod efter salget, indebærer ikke i sig selv, at vindmøllevirksomheden kan anses for fortsat af selskabet.

Det bestrides endvidere, at selskabets og As medejerskab af komplementarselskabet, G5-virksomhed ApS, kan medføre, at vindmøllevirksomheden anses for fortsat.

G5-virksomhed ApS har aldrig ejet anparter i kommanditselskabet og har alene været komplementar i selskabet, jf. også kommanditselskabets vedtægter § 5 om "Ejerforholdet til kommanditselskabet", jf. bilag 15, side 1. Heraf fremgår:

"Kommanditselskabet ejes af kommanditisterne i forhold til deres anpart af kommanditkapital. Komplementaren ejer ingen anparter og har ikke anpart i kommanditselskabets indkomst eller formue." (Min understregning).

Videre fremgår det, at komplementaren ikke tager del i ledelsen, idet denne forestås af en bestyrelse valgt af kommanditisterne, jf. vedtægternes § 15, jf. bilag 15, side 4.

Komplementaren modtager alene et årligt honorar for at hæfte ubegrænset for kommanditselskabets forpligtelser. Dette fremgår af vedtægternes § 19 om "Komplementaren", jf. bilag 15, side 5:

"Den eneste fuldt ansvarlige deltager i selskabet er G5-virksomhed ApS, der som komplementar hæfter ubegrænset for alle kommanditselskabets forpligtelser. Komplementaren ejer ingen anparter og har ikke andel i kommanditselskabets indkomst eller formue, men modtager et årligt honorar efter nærmere aftale for i egenskab af komplementar at hæfte ubegrænset for kommanditselskabets forpligtelser. Honoraret udgør mindst et beløb svarende til, at. komplementarens egenkapital pr. ultimo året forrentes med mindsterenten. Beslutning om ændring af kommanditselskabets vedtægter og salg af vindmøller kan kun ske med tilslutning af komplementaren." (Min understregning).

G5-virksomhed ApS har således ingen ejeranparter i kommanditselskabet, tager ikke del i indkomst eller formue og deltager ikke i ledelsen og driften af kommanditselskabetselskabet. Ejerskabet af G1-virksomhed K/S følger kommanditanparterne.

…"

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Det lægges som ubestridt til grund, at selskabet og A den 22. marts 2012 med virkning fra den 1. januar 2012 solgte samtlige anparter i de vindmølleprojekter, som de havde andele i, og at selskabet og A først den 30. december 2013 igen købte anparter i vindmølleprojekter.

Retten finder, at det ikke alene ved de af A og IO afgivne forklaringer er godtgjort eller tilstrækkelig sandsynliggjort, at det efter frasalget af samtlige anparter var hensigten at fortsætte virksomheden. Der foreligger ingen mødereferater eller anden dokumentation for, at der blev udfoldet bestræbelser på at fortsætte virksomheden. Herefter og da der forløb 1 år og 9 måneder, før der på ny kom aktivitet i virksomheden ved køb af anparter i vindmølleprojekter, finder retten, at virksomheden må anses for ophørt i 2012.

Det kan ikke føre til et andet resultat, at selskabet og A bevarede medejerskabet til komplementarselskabet G5-virksomhed ApS, hvorved bemærkes, at komplementarselskabet ikke ejede anparter og ikke havde anpart i kommanditselskabets indkomst eller formue, ligesom komplementarselskabet ikke tog del i ledelsen og driften af kommanditselskabet.

Da sagerne har en økonomisk værdi over 5,75 mio. kr., er sagsomkostningerne fastsat skønsmæssigt efter en vurdering af, hvad der kan anses for rimeligt, også under hensyn til sagernes omfang og karakter samt det ansvar, der er forbundet med sagernes førelse. Retten har herunder lagt vægt på, at sagerne er sambehandlet, da de vedrører samme afgrænsede problemstilling, og at hovedforhandlingen varede mindre end en retsdag.

THI KENDES FOR RET:

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal H1 ApS og A in solidum til Skatteministeriet betale 250.000 kr.

De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.