Parter:        

Skatteministeriet

(v./ advokat Søren Horsbøl Jensen)

mod

H1 ApS

(v./ advokat Hans Severin Hansen)

Som dommere fungerede landsdommerne

Anne Birgitte Fisker, Kristian Porsager Seierøe og Michael de Thurah, førstnævnte som rettens formand.

Ingen var mødt eller indkaldt.

Der blev fremlagt mail af 4. januar 2021 vedhæftet brev af samme dato med bilag fra advokat SL, der på vegne af H1 ApS anmoder om landsrettens tilladelse til, at erklæring af 24. december 2020 fra LJ indgår som bevis i sagen, jf. retsplejelovens § 297, stk. 1.

Der blev endvidere fremlagt mail af 6. januar 2021 fra advokat OT, der på vegne af Skatteministeriet protesterer mod, at erklæringen tillades fremlagt.

Der blev tillige fremlagt mails af 7. og 11. januar 2021 fra advokat SL samt mails af 10. og 11. januar 2021 fra advokat OT.

H1 ApS har til støtte for anmodningen anført bl.a.:

"Sagsøgte gør i sagen for det tilfælde, at landsretten måtte nå til det resultat, at H1 Y1-land var et "gennemstrømningsselskab" gældende, at H1 Y2-land i så fald også må anses som et "gennemstrømningsselskab", og at H1 Y3-LAND som følge heraf i stedet må anses som den "retmæssige ejer" af udbytterne efter den dansk-Y3-landske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Heller ikke i dette tilfælde vil der være noget grundlag for at opkræve kildeskat af de omhandlede udbytter, da udbyttet også vil være skattefrit, hvis H1 Y3-LAND anses som den "retmæssige ejer" af udbytterne, og den dansk-Y3-landske dobbeltbeskatningsoverenskomst dermed finder anvendelse.

Til støtte for dette synspunkt gør sagsøgte gældende, at sagsøgte med den med duplikken af 19. december 2012 fremlagte dokumentation har godtgjort, at midlerne fra udbytteudlodningerne er videreudloddet og betalt til H1 Y3-LAND og beskattet i dette selskab efter de gældende Y3-landske udbyttebeskatningsregler. Sagsøger, Skatteministeriet, har imidlertid bestridt, at sagsøgte hermed har dokumenteret, at H1 Y3-LAND er den "retmæssige ejer" af de omhandlede udbytter. …

…

Som nævnt i processkrift B af 2. juli 2020, side 4, har sagsøgers stillingtagen til dette bevisspørgsmål ført sagsøgte til at undersøge, om der vil kunne fremskaffes yderligere dokumentation. Denne undersøgelse har i første omgang ført til sagsøgtes redegørelse i Processkrift C af 3. november 2020, side 4-17, og den samtidigt fremlagte, yderligere dokumentation.

Sagsøger har imidlertid i Processkrift 4 af 11. december 2020 bestridt, at denne redegørelse og den i denne forbindelse fremlagte dokumentation udgør et "sikkert bevis for, at der er grundlag for, at Danmark skal frafalde en kildebeskatning af udbytterne, som H1 Danmark udloddede til H1 Y1-land" (side 4, 3. afsnit), …

…

På det grundlag har sagsøgte rettet henvendelse til H1s daværende skattechef for H1 EMEA - en hollænder ved navn LJ med henblik på at afklare, om han vil kunne bidrage med oplysninger til yderligere belysning af sagen. LJ fratrådte i 2019 sin stilling i H1-koncernen og er i dag International Tax Director i G1.

LJ husker omstændighederne omkring udbytteudlodningen ganske udmærket, og han er rede til at afgive vidneforklaring herom, hvilket er påskønnelsesværdigt i lyset af, at han som nævnt bor i Y4-by, Y3-LAND, og altså ikke længere er ansat i H1-koncernen.

Som følge af den forværrede og uforudsigelige COVID-19-situation i Danmark og Y3-LAND er det imidlertid ikke helbredsmæssigt forsvarligt at anmode ham om at rejse til Danmark og møde under hovedforhandlingen i slutningen af januar 2021.

Henset til det fremskredne tidspunkt har vi derfor anmodet ham om at afgive en skriftlig erklæring, hvori han bl.a. udtaler sig om følgende forhold:

Formålet med Y2-land-selskabet, selskabets aktiviteter og ledelse. • Baggrunden for beslutningen om at udlodde udbytter fra de udenlandske datterselskaber op til H1 Y3-LAND.

•  Baggrunden for etableringen af H1 ApS (sagsøgte) i april 2000.

•  Baggrunden for etableringen af H1 Y1-land.

•  Om der blev indhentet ekstern skatterådgivning i denne forbindelse, og hvad denne i givet fald gik ud på.

LJ har herefter udarbejdet den pågældende erklæring dateret den 24. december 2020.

Erklæringen er den 29. december 2020 udenretligt forelagt sagsøger, som imidlertid den 30. december 2020 har protesteret mod, at erklæringen fremlægges som en skriftlig vidneerklæring.

Sagsøgte anmoder derfor landsretten om tilladelse til efter indhentelse af sagsøgers udtalelse herom - at erklæringen vil kunne indgå som bevis i sagen, jf. retsplejelovens § 297, stk. 1.

Sagsøgte anmoder i denne forbindelse retten om at hense til,

at sagsøgte har rettet henvendelse til LJ netop som følge af, at sagsøger hævder, at der (fortsat) foreligger bevismangel i relation til sagsøgtes beskrivelse af de faktiske oplysninger,

at LJ er en central person i sagens hændelsesforløb, da han var skattechef for H1 EMEA på tidspunktet for sagsøgtes udbytteudlodninger,

at det har vist sig, at LJ har en klar og meget præcis erindring om hændelsesforløbet, herunder om hvorvidt der blev indhentet ekstern skatterådgivning, selv om dette ligger 15 år tilbage i tiden,

at det som følge af den forværrede og uforudsigelige COVID-19-situation i Danmark og Y3-LAND ikke er helbredsmæssigt forsvarligt at anmode LJ om at rejse til Danmark og give møde under hovedforhandlingen i slutningen af januar 2021, hvis det da i øvrigt overhovedet er muligt (alle rejser til Danmark frarådes pt af de Y3-landske myndigheder, (red. link fjernet),

at nærværende situation i øvrigt er ganske at sidestille med den i U2020.2775.VLK foreliggende situation, hvor en "ensidig indhentet" vidneerklæring blev tilladt fremlagt fra en i udlandet bosiddende person, der som følge af sygdom ikke var i stand til at give møde i Danmark, og at sagsøgte i øvrigt ikke har indvendinger mod, at der gives sagsøger adgang til - om muligt at stille supplerende skriftlige spørgsmål til LJ."

H1 ApS har endvidere anført bl.a.:

"Henset til det fremskredne tidspunkt med juledagene forestående, vurderede H1 Danmark derfor, at det var mest hensigtsmæssigt at bede LJ om at afgive en skriftlig erklæring, idet det altså ikke forekom at være praktisk muligt fuldt ud at følge proceduren for indhentelse af skriftlige partseller vidneforklaringer efter retsplejelovens § 297.

Uanset den foreskrevne procedure ikke har kunnet følges, kan erklæringen imidlertid i alle tilfælde fremlægges som et såkaldt berettende dokument efter retsplejelovens almindelige udgangspunkt om fri bevisførelse efter retsplejelovens § 344.

Vestre Landsret har således fastslået i U.1989.158V, at retsplejeloven ikke indeholder regler, som afskærer fremlæggelsen af berettende dokumenter: …

Reglerne i retsplejelovens § 297 er indført efter dommen i U.1989.158V. Det fremgår imidlertid af bestemmelsens forarbejder (lovforslag nr. 178 af 9. april 2014, de almindelige bemærkninger, side 16), at formålet med retsplejelovens § 297 er at øge og altså ikke begrænse adgangen til fremlæggelse af skriftlige erklæringer: …

…

I overensstemmelse hermed tillod Vestre Landsret da også i U.2020.277V fremlæggelsen af de skriftlige redegørelser, uanset at proceduren i retsplejelovens § 297 ikke var fulgt.

Det bemærkes i øvrigt, at ministeriets bemærkning om, at "[e]rklæringen er indhentet ensidigt af H1", ikke begrænser adgangen til at fremlægge erklæringen efter retsplejelovens § 341a om ensidigt indhentede sagkyndige erklæringer, da LJ erklæring ikke er en sagkyndig erklæring af teknisk, økonomisk eller lignende karakter."

H1 ApS har endvidere anført bl.a.:

"Det er ikke korrekt, at muligheden for at fremlægge skriftlige erklæringer fra personer, der ville kunne indkaldes som vidner, gør retsplejelovens § 297 "overflødig og indholdsløs".

Formålet med retsplejelovens § 297 er, at partseller vidneerklæringer et vist omfang skal kunne afgives på skriftligt grundlag i stedet for mundtligt under hovedforhandlingen. Bestemmelsen muliggør således, at afhøring af parter og vidner og kontraafhøring i form af yderligere spørgsmål kan ske allerede under sagens forberedelse, når retten finder det ubetænkeligt.

Hensigten med bestemmelsen var derimod ikke at begrænse de eksisterende muligheder for at fremlægge erklæringer, herunder også ensidigt indhentede erklæringer, jf. bemærkningerne til retsplejelovens § 297 i lovforslag nr. 168 af 1. marts 2006 (FT 2005-06 Tillæg A, sp. 5373): "Der er ikke med forslaget tilsigtet nogen ændring i mulighederne for, at ensidigt indhentede erklæringer efter omstændighederne undtagelsesvis tillades anvendt som bevis."

Det siger sig selv, at en skriftlig partseller vidneerklæring baseret på et spørgetema afstemt med retten og modparten efter proceduren i § 297 alt andet lige må forventes at blive tillagt større bevisvægt end erklæring indhentet uden iagttagelse af proceduren, men § 297 udelukker altså ikke fremlæggelsen af sådanne erklæringer.

Afgørelserne i U.2004.2865Ø og TFA2016.439/1Ø, der begge i strid med de ovennævnte forarbejder antager, at manglende iagttagelse af proceduren i § 297 medfører, at erklæringer ikke kan fremlægges, kan derfor ikke være "ledende", som anført af ministeriets repræsentant.

Den ledende og nyeste afgørelser er derimod Vestre Landsrets kendelse af 17. juni 2020 (U.2020.2775V), …
Det var ubestridt i sagen, at erklæringerne var ensidigt indhentet på et tidspunkt, hvor det ville have været muligt at anmode om enten en udenretlig afhøring af vidnet efter retsplejelovens § 340 eller afgivelsen af en skriftlig vidneerklæring efter retsplejelovens § 297. Uanset, at ingen af disse procedurer var fuldt, tillod landsretten erklæringerne fremlagt henset til de konkrete omstændigheder."

Skatteministeriet har til støtte for sin påstand anført bl.a.:

"H1 har ikke tidligere oplyst, at man ønskede at vidneafhøre LJ eller for den sags skyld andre personer.

H1 har heller ikke tidligere oplyst, at man ønskede at indhente en skriftlig vidneerklæring.

Som nævnt i anmodningen, side 3, 1. afsnit, blev vi først den 29. december 2020 forelagt erklæringen af 24. december, og vi tilkendegav dagen efter til sagsøgtes advokater, at vi agtede at protestere mod fremlæggelse, hvis de måtte anmode om dette. Erklæringen er indhentet ensidigt af H1, uden at vi på nogen måde har været inddraget i eller blot orienteret om processen. Vi har alene modtaget selve erklæringen og er dermed ikke bekendt med omstændighederne for erklæringens tilblivelse, herunder hvilke spørgsmål der måtte lægge til grund for LJ’ erklæring.

Ifølge § 297, stk. 1, kan retten tillade, at der "indhentes" en skriftlig erklæring fra en person, der vil kunne afhøres som vidne, hvis det findes ubetænkeligt. Det følger altså af bestemmelsens ordlyd, at tilladelsen skal indhentes på forhånd. Det følger videre af 2. pkt., at modparten skal have adgang til at udtale sig, før retten træffer afgørelse om, hvorvidt der kan indhentes en skriftlig erklæring.

Det fremgår på linje hermed af bestemmelsens forarbejder (LFF 2006, nr. 168, bemærkninger til § 1, nr. 82), at retten skal "tage stilling til, om der skal indhentes en skriftlig partseller vidneerklæring, og til formuleringen af spørgsmålene […]".

For at retten kan tage stilling til, om en tilladelse kan gives, skal retten og modparten altså forelægges de spørgsmål, som parten ønsker besvaret ved indhentelsen af en skriftlig erklæring, da retten og modparten i modsat fald ikke vil kunne træffe afgørelse henholdsvis udtale sig om, hvorvidt det vil være ubetænkeligt at indhente en skriftlig erklæring. Denne fremgangsmåde, der er af en essentiel karakter, er ikke blevet fulgt af H1.

Allerede fordi erklæringen ikke indhentet i overensstemmelse med fremgangsmåden ifølge retsplejelovens § 297, stk. 1, kan den ikke tillades fremlagt som en skriftlig vidneerklæring. Denne fundamentale mangel kan ikke udbedres ved, at H1 på "bagkant" beder om rettens tilladelse og oplyser, at ministeriet skal være velkommen til at stille supplerende spørgsmål på skriftligt grundlag. Skaden er sket.

Hertil kommer, at det efter karakteren af de temaer, erklæringen drejer sig om, åbenbart ikke vil kunne anses for ubetænkeligt, at der indhentes en skriftlig erklæring som alternativ til en sædvanlig afhøring. Som beskrevet i anmodningen af 4. januar 2021 angår erklæringen H1s subsidiære standpunkt om, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y3-LAND fører til, at der ikke kan opkræves kildeskat af de omhandlede udbytter. Dette tema har været et omdrejningspunkt i skriftvekslingen, og hovedparten af de bilag, som H1 har fremlagt, angår dette tema. Erklæringen angår i den forbindelse en række forhold, jf. også punktopstillingen i anmodningen, side 2, nederst. Der er således ikke tale om en erklæring, der er afgrænset til at omhandle ét eller få forholdsvis simple spørgsmål, som eventuelt kunne være egnet til besvarelse ved en kort erklæring.

Det nævnes i øvrigt i anmodningen, side 3, at LJ er "en central person i sagens hændelsesforløb", og at han "har en klar og meget præcis erindring om hændelsesforløbet". At der således er tale om H1s "hovedvidne", taler også entydigt for, at det ikke kan anses for ubetænkeligt, at man fraviger grundprincippet om, at vidneførelse sker umiddelbart for retten, hvorved vi - og eventuelt også landsretten - ville kunne stille opfølgende og uddybende spørgsmål under en almindelig kontradiktorisk proces.

Af begge de anførte grunde er det altså ministeriets standpunkt, at landsretten bør beslutte, at erklæringen ikke tillades fremlagt.

Situationen vedrørende Covid-19 er ingen gyldig undskyldning for, at H1 ikke har fulgt fremgangsmåden i retsplejelovens § 297, stk. 1. Situation kan heller ikke bevirke, at det alligevel må anses for ubetænkeligt, at der indhentes en skriftlig vidneerklæring.

I anmodningen henvises til UfR 2020.2775 VLK, hvor landsretten netop fastslog, at to skriftlige redegørelser ikke kunne fremlægges i medfør af § 297, stk. 1, fordi de var indhentet uden rettens forudgående tilladelse og dermed ikke i overensstemmelse med reglerne i bestemmelsen.

Landsretten tillod imidlertid redegørelserne fremlagt, ikke som erklæringer efter § 297, stk. 1, men som en slags almindelige bilag med den bevisværdi, som byretten måtte tillægge dem. Efter ministeriets opfattelse er der ikke hjemmel til, at skriftlige vidneerklæringer tillades fremlagt blot ikke ifølge § 297, stk. 1, men som "almindelige" bilag. Hvis dette skal ske, må det i hvert fald være reserveret til de ganske særlige omstændigheder, som forelå i kendelsen.

…

Kendelsen adskiller sig således på flere punkter fra den foreliggende sag, hvor H1 netop - og i modsætning til hvad der situationen i sagen fra Vestre Landsret - har indhentet erklæringen med henblik på fremlæggelse. Der er altså ikke - som i kendelsen - tale om, at den ene part modtog skriftlige udsagn, men hvor de efterfølgende omstændigheder (sygdom) førte til, at man måtte opgive at føre den pågældende som vidne og dermed stod tilbage med nogle mails, der slet ikke var tiltænkt fremlagt. Det er klart, at den foreliggende sag ikke "er ganske at sidestille med den i U2000.2775.VLK foreliggende situation" jf. anmodningen, side 3, næstsidste "at". Her nævnes i øvrigt også, at der skulle være tale om en i udlandet bosiddende person, hvilket dog ikke fremgår af den trykte kendelse."

Skatteministeriet har endvidere anført bl.a.:

"[Det er] ministeriets standpunkt, at der ikke er adgang til, at skriftlige vidneerklæringer, der er tilvejebragt i strid med retsplejelovens § 297, stk. 1, i stedet for kan fremlægges "almindelige" bilag.

Hvis dette overhovedet skulle kunne komme på tale, må det - i hvert fald - reserveres til tilfælde, hvor der foreligger sådanne ganske særlige (undskyldelige) omstændigheder, som kunne siges at foreligge i UfR 2020.2775 VLK. …

I den foreliggende sag forholder det sig ganske anderledes: Her er der - som beskrevet i min mail af 6. januar - tale om, at en part uvarslet og uden at gøre et forsøg på at gå ad den lovbundne vej i § 297, stk. 1, har indhentet en skriftlig erklæring fra en person med stærk tilknytning til parten og direkte med henblik på at fremlægge erklæringen under retssagen til brug for partens bevisførelse om centrale temaer.

Erklæringen angår temaer, som har været omtvistet gennem den langvarige skriftveksling. Det er rigtigt, at Skatteministeriet med processkrift 4 af 11. december 2020 "fortsat bestrider" H1s redegørelser om en række faktiske forhold. Dette er ikke noget nyt, og ministeriets stadige bestridelse kan naturligvis ikke føre til, at det tillades H1 at fremlægge en erklæring i strid med retsplejeloven. H1 har haft rig lejlighed til at føre bevis for sine synspunkter, men har ikke tidligere varslet vidneførelse eller lignende. Hvis der er opstået et "tidspres" i relation til selskabets bevisførelse, kan dette alene tilskrives H1s egne forhold, som selskabet selv må tåle konsekvenserne af.

Når der - som her - er tale om en skriftlig vidneerklæring, som er indhentet med henblik på fremlæggelse, er det en erklæring, som er i kerneområdet for den type erklæringer, som skal indhentes efter fremgangsmåden i retsplejelovens § 297, stk. 1, og opfylde bestemmelsens betingelser i øvrigt.

Den omhandlede erklæring har således ikke karakter af et berettende dokument i form af breve, notater m.v., som typisk vil være tilgået sagen inden søgsmålet, og som (dermed) ikke er blevet til med henblik på fremlæggelse som en erklæring under retssagen. Hvis retsstillingen var den, at sådanne dokumenter uden videre kunne fremlægges, så ville retsplejelovens § 297, stk. 1, være overflødig og indholdsløs, hvad den naturligvis ikke er.

Fra den ledende praksis henviser jeg til Vestre Landsrets kendelse af 27. juni 2016, trykt i FM 2016.251 VLK og TFA 2016.439/1. …

Heller ikke forud for, at retsplejelovens § 297, stk. 1, som blev indsat ved domstolsreformen (lov nr. 538 af 8. juni 2006), kunne der - mod modpartens protest - fremlægges sådanne skriftlige vidneerklæringer.

I UfR 2004.2865 ØLK var der tale om, at en part ønskede at fremlægge tre erklæringer afgivet af udenlandske vidner. … Østre Landsret tillod ikke erklæringerne fremlagt …

Som det fremgår, svarede omstændighederne i Østre Landsrets kendelse på relevante punkter til omstændighederne i den foreliggende sag, hvor H1 ensidigt har indhentet en skriftlig erklæring om centrale bevistemaer fra en tidligere ansat med det formål, at erklæringen skal træde i stedet for en vidneafhøring. Efter den retsstilling, der var gældende forud for indførelsen af retsplejelovens § 297, stk. 1, kunne vidneerklæringen fra LJ således heller ikke være blevet fremlagt."

Efter votering afsagdes

k e n d e l s e: 

Denne sag er anlagt den 14. marts 2012.

Den 11. juni 2020 blev hovedforhandling berammet til foretagelse den 25., 27. og 29. januar 2021 samt den 1., 2. og 3. februar 2021. Det blev samtidig bestemt, at forberedelsen afsluttedes 4 uger før hovedforhandlingen, jf. retsplejelovens § 356, stk. 1, dvs. den 28. december 2020.

Spørgsmålet om, hvilket selskab, der må anses som retmæssig ejer af de midler, der blev udloddet af H1 ApS, herunder om H1 Inc., Y3-LAND, må anses som den retmæssige ejer, har udgjort et juridisk tvistepunkt siden sagens anlæg og et bevistema i hvert fald siden Skatteministeriets replik af 15. oktober 2012.

Erklæringen afgivet af LJ er dateret den 24. december 2020 og indhentet af H1 ApS, uden at Skatteministeriet eller landsretten har været involveret heri. Erklæringen er fremlagt for Skatteministeriet den 29. december 2020 og for landsretten den 4. januar 2021.

Erklæringen er således ikke indhentet efter reglerne i retsplejelovens § 297 og kan derfor ikke fremlægges i medfør af denne bestemmelse.

Ved vurderingen af, om erklæringen i øvrigt kan fremlægges, bemærkes, at erklæringen er indhentet ensidigt af H1 ApS. Der foreligger ikke præcise oplysninger om H1 ApS’ henvendelse til erklæringsgiveren, der har haft en nær tilknytning til H1 ApS. Erklæringsgiveren er hovedvidne og eneste vidne vedrørende et særdeles centralt bevistema i sagen om komplicerede forhold. Erklæringen er indhentet kort tid før hovedforhandlingen netop med henblik på at erstatte en vidneafhøring under hovedforhandlingen.

Hertil kommer, at H1 ApS efter sagens forløb har haft anledning til og mulighed for på et tidligere tidspunkt at indkalde erklæringsgiveren som vidne, subsidiært på grund af COVID-19 pandemien at anvende fremgangsmåden i retsplejelovens § 297.

Endelig foreligger der ikke oplysninger om muligheden for videoafhøring.

Landsretten finder, at erklæringen afgivet under disse omstændigheder ikke kan tillades fremlagt.

T h i b e s t e m m e s:

Erklæringen af 24. december 2020 tillades ikke fremlagt.