Parter
H1 Ejendomsselskab ApS
(advokat Lars Kjeldsen)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Lars Apostoli).
Afsagt af landsdommerne
Chr. Bache, Vogter og Martin Møller-Heuer (kst.)
1. Landsskatterettens kendelse
Den 23. januar 2003 afsagde Landsskatteretten kendelse vedrørende sagsøgeren, H1 Ejendomsselskab ApS', skattepligtige indkomst for skatteåret 1996/1997. Det hedder i kendelsen bl.a.:
"Klagen vedrører spørgsmålet, om de stedlige skattemyndigheder med rette har reduceret det af selskabet opgjorte fradragsberettigede tab ved salg af ejerlejlighed nr. 2 af matr. nr. ...C ... bygrunde (en del af "H2") med 12.101.870 kr., til 2.889.202 kr.
Der er enighed om, at ejendommen er handlet i næring. Omtvistet er alene opgørelsen af den del af den samlede anskaffelsessum, der skal lægges til grund for opgørelsen af det fradragsberettigede tab ved delsalget.
...
Det fremgår af sagens oplysninger, at det klagende selskab i 1981 ejede 50% af interessentskabet H3 Centrum I/S, der i 1981 erhvervede ejendommen H2 i H3.
En del af ejendommen er efter købet blevet udlejet til Kommunen, og en del af denne del er blevet udlejet på vilkår om uopsigelighed til den 31. december 1994 og med aftale om, at lejer ved opsigelsesperiodens udløb havde ret til at købe det lejede til en på forhånd fastsat pris. Lejekontrakten blev tinglyst på ejendommen.
Interessentskabet H3 Centrum I/S er blevet opløst i 1991, og selskabet har ved skøde af 8. maj 1991 med virkning fra den 1. april 1991 erhvervet de resterende 50% af ejendommen fra medinteressenten. Anskaffelsessummen for denne del er efter købsomkostninger på 612.150 kr. blevet fastsat til 49.975.000 kr. Interessenterne var således enige om, at værdien af hele ejendommen i 1991 var 99.950.000 kr.
Selskabet er ved erhvervelsen af den tidligere medinteressents andel af ejendommen indtrådt i alle sælgers rettigheder og forpligtelser i henhold til de indgåede lejekontrakter.
Der har i perioden frem til 1995 været forhandlinger mellem selskabet og Kommunen vedrørende fortsættelse af lejemålene i ejendommen. Det har i den forbindelse bl.a. været drøftet, om kommunen ville give afkald på den for en del af lejemålene tildelte køberet mod indgåelse af lejekontrakt vedrørende yderligere arealer i forbindelse med en af selskabet finansieret udvidelse af H2.
Forhandlingerne er imidlertid endt, uden at parterne er nået til enighed, og kommunen har meddelt, at man ønskede at udnytte den for en del af det lejede tildelte køberet.
Der er herefter gennemført en udstykning af ejendommen i ejerlejligheder, og kommunen har pr. 1. januar 1995 overtaget en til den køberetsbelagte del af ejendommen svarende selvstændig ejerlejlighed.
Købesummen for den overdragede del af ejendommen et bygningsareal på 6.994 kvm. - er blevet fastsat til 12.826.482 kr., jf. det i køberetsklausulen aftalte.
Selskabet har ved opgørelsen af indkomsten for skatteåret 1996/1997 medregnet tab ved delsalget til Kommunen med 14.991.072 kr.
Det af selskabet medregnede tab er opgjort på grundlag af en forholdsmæssig anskaffelsessum på 32.448.339 kr., beregnet som den på grundlag af etagemeterarealet opgjorte forholdsmæssige andel af den samlede anskaffelsessum for ejendommen, der ved overdragelsen kunne opgøres til i alt 68.298.449 kr.
...
Der er i forbindelse med sagens behandling ved ToldSkat bl.a. fremlagt ... ejendomsvurderinger for indkomståret 1997, ved hvilke ejendomsværdien af matr.nr. ... A og B er vurderet til i alt 34.000.000 kr., mens ejendomsværdien af matr.nr. ... C, lejl. nr. 1, er vurderet til 9.650.000 kr. og ejendomsværdien af matr.nr. ... C, lejl. nr. 2, er vurderet til 40.500.000 kr.
ToldSkat har ved den påklagede afgørelse lagt til grund, at der ved fordelingen af den anskaffelsessum, som er betalt til medinteressenten ved opløsningen af H3 Centrum I/S i 1991, skal tages hensyn til betydningen af køberetsklausulen i lejekontrakten. Det er således ToldSkats synspunkt, at den del af H2, der var omfattet af køberetten for Kommunen, var relativt mindre værd end den øvrige del af ejendommen i 1991. Af den mellem parterne aftalte værdi af hele ejendommen (99.950.000 kr.) skal kun 20 mio. kr. derfor henføres til den del, der var omfattet af køberetten ifølge ToldSkats afgørelse. Resten af beløbet angår ifølge afgørelsen den øvrige del af ejendommen.
Regionen har som begrundelse for afgørelsen anført, at en investor pr. 8. maj 1991 under de foreliggende omstændigheder højst kan antages at ville betale en tilbagediskonteret værdi af dels den aftalte køberetspris dels nettohuslejeindtægten i de pågældende 3 1/2 år, svarende til i alt ca. 20.000.000 kr.
Regionen har herefter opgjort tabet ved delsalget på grundlag af en anskaffelsessum på 15.355.684 kr. efter afskrivninger.
...
Tabet ved delsalget er af regionen følgelig opgjort til 2.889.202 kr., opgjort som følger:
Regionen har ikke bestridt, at den del af anskaffelsessummen fra 1981, der kan henføres til den del af ejendommen, der blev solgt til kommunen i 1995 kan opgøres til 6.466.672 kr. for bygninger og 1.545.865 kr. for installationer efter tillæg af forbedringer i tiden indtil 8. maj 1991, at der i tiden frem til den 8. maj 1991 er foretaget afskrivninger med 1.722.968 kr., at der i tiden efter den 8. maj 1991 er foretaget forbedringer vedrørende den pågældende del af ejendommen for 245.792 kr., eller installationer summen af afskrivninger på bygninger og installationer i perioden efter den 8. maj 1991 har udgjort 6.878.220 kr. vedrørende den samlede ejendom.
Der er således alene uenighed om, hvor stor en del af den samlede anskaffelsessum fra købet i 1991 og hvor stor en del af de samlede afskrivninger på bygninger og installationer, der er foretaget efter den 8. maj 1991, der kan henføres til den del af ejendommen, der blev solgt til Kommunen i 1995 henholdsvis til restejendommen.
...
Der er til brug for syns- og skønsforretningen bl.a. fremlagt en oversigt over lejere i H2 ..., der bl.a. indeholder sålydende opsummering vedrørende den årlige bruttoleje m.v. pr. 1. januar 1991:
Der er ligeledes fremlagt kopi af sålydende brev af 9. juli 1998 fra selskabets revisor til selskabets advokat ....
"...
Som aftalt har jeg beregnet forrentningen ved købet af ejendommen "H2" i 1991. Beregningerne er opgjort
- ved køb af hele ejendommen uden hensyn til en værdiforringende effekt af køberetsaftalen.
- ved køb af delen uden køberetsaftalen, baseret på en værdiansættelse af køberetsdelen på 20 mio. kr., som beregnet af ToldSkat.
Forudsætningerne for beregningerne er:
Samlet kontant anskaffelsessum for hele ejendommen, 99.950.000 kr.
Den samlede lejeindtægt, opgjort på grundlag af lejen for tiden 1. januar - 30. juni 1991, omregnet til helårsleje, har udgjort (3.685.701 kr. x 2) (bruttoleje) = 7.371.402 kr.
Forrentningsprocent for hele ejendommen.
Med baggrund heri og opgjort uden regulering for forudbetalt leje og deposita kan forrentningen af den samlede investering beregnes til
7.371.401 x 95% = 7,00 %
99.950.000
Forrentningsprocent for den del af ejendommen, der ikke er omfattet af køberetten.
Lægges ToldSkats beregning af anskaffelsessummens fordeling til grund ved købet, opnås følgende forrentninger:
..."
Der er endelig fremlagt kopi af sålydende brev af 24. juli 1998 fra revisoren til advokaten ....
"...
I fortsættelse af mit brev af 9. juli skal jeg opgøre anskaffelsessummen beregnet dels på grundlag af nettolejen, dels på grundlag af arealet under hensyntagen til, at det kun er halvdelen som er erhvervet i 1991.
Opgjort på grundlag af nettolejen fås følgende anskaffelsessum:
..."
Syns- og skønserklæringen af oktober 1999 indeholder følgende beskrivelse af ejendommen:
"H2 er, som navnet også antyder, et tidligere stort fabrikskompleks meget centralt beliggende i ... Området strækker sig fra... samt langs en offentlig parkeringsplads. Komplekset blev i midten af 80'erne omdannet til et område indeholdende en blanding af butikker, kontorer, offentlige såvel som private, og museums og udstillingsformål. Endvidere er der etableret en åben pladsdannelse til brug for bl.a. udendørs optræden herunder koncerter. H2 har høj status i Kommunens markedsføring over for turister m.v., og ombygningen og indretningen af området har været meget omtalt og rost byplanmæssigt og arkitektonisk. Bebyggelsen består af flere forskellige bygningsdele, der i sin tid har tjent mange forskellige formål og således fremtræder rigt varieret i udformning, farver og materialevalg. Bebyggelsen forekommer i flere planer således såvel 1-plansbyggeri, byggeri i 2 1/2 plan og op til 5 etager. Ydervægge fremgår såvel murede som i beton, tagbelægningerne er ligeledes forskelligartede således mod ... røde teglsten og inde i bebyggelsen såvel speedtagkonstruktioner med tagpapbelægning som betontag med tagpapbelægning. Vinduer fremtræder også i en rig variation således sprossede dannebrogs/termovinduer i forhuset, gamle fabriksvinduer med forsatsvinduer, nye butiksfacader med udhængsskabe o.s.v. Bygningerne blev i midten af 80'erne totalrenoveret og fremstår i grundlæggende god og sund stand overalt. Den "offentlige del" er hovedsagelig indrettet i en 5-etagers bygning beliggende i den nordlige ende mod .... Bebyggelsen består i øvrigt af en "villa", der benyttes til kontor, beliggende imod .... H2 er i dag udstykket i 4 enheder, hvoraf matr.nr. ...A og ...B er samnoteret og tilhørende H1 ApS. Matr.nr. ...C er opdelt i 2 ejerlejligheder hvoraf Kommunen ejer 7.109 etagekvm og H1 ApS 1.615 kvm. Sidstnævnte er beliggende med 1.015 kvm. i stueetagen og 594 kvm. på 1. sal. Kommunens ejerlejlighed udgør 809 kvm. i stueetagen og 1.103 kvm. på 1. salg, 1.728 kvm. på 2. sal, 1.724 kvm. på 3. salg og 1.733 kvm. på 4. sal."
Syn- og skønsmændene har ved skønserklæringen besvaret følgende spørgsmål:
"...
..."
Skønsmændene har besvaret de stillede spørgsmål således:
"...
Svar: spørgsmål 1
ca. 8,25.
Svar: Spørgsmål 2
Det vurderes, at ejendommens værdi påvirkes i nedadgående retning. Værdiforringelsen vurderes at være kr. 3.359.000,-.
Svar: spørgsmål 3
Kr. 59.338.773,-.
Svar: 2. del spørgsmål 3
Fordelingen af ejendommens værdi mellem de to dele af ejendommen bør efter vor opfattelse ske ud fra nettolejeindtægten."
Det fremgår af syns- og skønsrapporten, at skønsmændene ved besvarelsen af spørgsmålene har forudsat følgende:
"...
Forudsætninger
11.1. Generelt
...
Ved vurderingen er der set bort fra køberetten til Kommunen.
11.2 Specielt
Spørgsmål 1 - forudsætninger
1.1.
Forrentningsprocenter omhandler den samlede ejendom.
1.2.
Når der alene skal ses på ejendomstype, størrelse og placering, ville en køber forlange en forrentning på ca. 8,25.
...
Spørgsmål 2 - forudsætninger
2 1
Det er en forudsætning, at nedennævnte ændring ses / beregnes i forhold til værdien kr. 99.950.000,-, som parterne var enige om var korrekt.
2.2.
Forudsætningen under pkt. 2.1. er således ikke ændret uanset at forrentningsprocenten besvaret under pkt. 1, varierer i forhold til den oprindeligt fastsatte 7% forrentning.
2.3.
Som forudsætning for besvarelsen af spørgsmål 2 og 3 anvendes nedennævnte fordelinger af arealer og lejeindtægter m.m.
2.4.
|
Ejendomme |
Købt/køberet matr.nr.
...C, lejl. nr. 2. |
Restejendom/uden køberet matr.nr. ...A, ...B + ...C, lejl. nr.1 . |
|
|
|
|
Kvm. |
Leje |
Kvm. |
Leje |
|
Kommunen |
7.767 |
3.220.000 |
1.783 |
888.306 |
|
Privat del |
|
|
4.311 |
3.491.428 |
|
Midlertidigt udlejet |
|
|
270 |
110.0000 |
|
Uudlejet |
|
|
1.441 |
837.154 |
|
I alt |
7.767 |
3.220.000 |
7.805 |
5.327.154 |
|
Omkostninger 5 % |
|
161.000 |
|
266.358 |
|
Nettolejeværdi |
|
3.059.000 |
|
5.060.796 |
|
Andel i procent |
49,90% |
37,70% |
50,10% |
62,30% |
Ses der bort fra besvarelsen iflg. spørgsmål 2 vil værdien af restejendommen være som følger:
I henhold til nettoleje
Restejendommen
|
62,3% x 99.950.000,- |
kr. 62.268.850,- |
Ved besvarelsen af spørgsmål 2 anvendes som grundlag den oprindelig forrentningsprocent, 7%. Ved opdeling påføres der bl.a. yderligere administrationsomkostninger, hvorfor vi mener, at den samlede pris vil blive påvirket med 0,25% i negativ retning, altså 7% + 0,25%, i alt 7,25%, hvilket i h.h.t. bilag 21, revisor GPs beregningsmetode, vil give en pris på kr. 96.591.000,- eller en værdiforringelse på 3.359.000,-
Spørgsmål 3 - forudsætninger
3.1.
Ved besvarelsen af spørgsmål 3 anvendes lejen i bilag 19, kr. 5.327.154,- med nedennævnte korrektioner, hvoraf 3.4.1 hidrører fra revisor GPs beregningsmetode samt den værdi, parterne var enige om var markedsprisen.
3.2.
Spørgsmål 3 nærlæses således, at udstykningen og salget af matr.nr. ...C, ejerlejlighed nr. 2, var gennemført pr. 01.04.1991, hvorfor kontantværdien af restejendommen skal sættes som salg i almindelig fri handel til tredjemand, hvilket herved forudsættes,
3.3.
Under forudsætningerne i pkt. 2.4. kan ses værdien for restejendommen fordelt i forhold til den samlede ejendom.
3.4
Skulle restejendommen i h.h.t. punkt 3.2. sælges i fri handel ville vi opgøre værdien således:
3.5.
Fordelingen af værdierne mellem de 2 ejendomme ville på det frie marked skulle opgøres på basis af nettolejeindtægten i ejendommen, jf. i øvrigt som anført under punkt 3.4, hvorved der også tages behørigt hensyn til lejeværdien af ikke udlejede arealer og med et fradrag i prisen som kompensation for den manglende leje."
Kammeradvokaten er indtrådt i sagen som repræsentant for Told- og Skattestyrelsen, og der er herefter udarbejdet supplerende syns- og skønserklæring af september 2000.
Skønsmændene har ved den supplerende syns- og skønserklæring besvaret følgende tillægsspørgsmål:
"...
A.Fra Told- og Skattestyrelsen ved kammeradvokaten:
1. Parterne er enige om, at hele ejendommen pr. 1. april 1991 havde en værdi på 99.950.000,00 kr. kontant, således som den dengang var og forefandtes med lejemål, tinglyste byrder osv. Parterne er ikke enige om, hvilken værdi ejendommen ville have haft, hvis ikke Kommunen havde haft køberet i henhold til klausulen i lejekontraktens § 12.
Derfor ønskes svar på følgende spørgsmål:
- Hvad ville have været værdien af ejendommen af hele den H1 Ejendomsselskab tilhørende ejendom pr. 1. april 1991, hvis ikke Kommunen havde haft køberet i henhold til klausulen i lejekontraktens 12 ?
Ved besvarelsen af spørgsmålet ønskes det lagt til grund, at det allerede i 1991 var klart, at Kommunen agtede at udnytte sin køberet i henhold til den pågældende klausul, og at værdien på 99.950.000 kr. er fastsat ud fra denne forudsætning.
- Hvad var handelsværdien den 1. april 1991 af den del af den samlede ejendom, som Kommunen købte ved betinget skøde af 22. januar 1996 for 12,8 mio. kr. kontant, hvis der tages hensyn til, at ejendommen i 1991 var udlejet til Kommunen på de vilkår, der fremgår af lejekontrakten, herunder vilkåret om køberet for kommunen, og hvis det i den forbindelse lægges til grund, at det allerede i 1991 var klart, at Kommunen agtede at udnytte sin køberet i henhold til den pågældende klausul ?
- Hvad ville have vært handelsværdien den 1. april 1991 af den del af den samlede ejendom, som Kommunen købte ved betinget skøde af 22. januar 1996 for 12,8 mio. kr. kontant, hvis kommunen ikke havde haft køberet til denne del af ejendommen i henhold til klausulen i lejekontrakten ?
Ved besvarelsen af spørgsmål 1 - 3 kan de under punkt 11 i syns- og skønserklæringen fra oktober 1999 anførte forudsætninger lægges til grund, bortset fra forudsætningen om, at der skal ses bort fra køberetten til Kommunen. Det bemærkes i den forbindelse, at parterne ikke er enige om, hvorvidt det allerede i 1991 var klart, Kommunen agtede at udnytte sin køberet. Men Told- og Skattestyrelsens tillægsspørgsmål ønskes alligevel besvaret ud fra en forudsætning, at det var klart allerede i 1991.
- I syns- og skønserklæringens punkt 08.01.15 er det anført, at der foreligger forskellige oplysninger om ejendommens drift. I overensstemmelse med den meddelelse, som tidligere er givet til syns- og skønsmændene er der endvidere anført følgende: "Parterne er enige om at lægge oplysningerne iflg. Revisor GPs beregninger... til grund."
Det ønskes oplyst, hvad der ifølge syns- og skønsmændene bør læges til grund, hvis parterne ikke er enige om at lægge revisorens beregninger til grund, men ejendommens drift skal opgøres på den måde, som syns- og skønsmændene anser for den rigtigste.
Endvidere ønskes det oplyst, hvilken betydning denne ændring kan få for besvarelsen af spørgsmålene i det oprindelige syns- og skønstema - og for besvarelsen af Told- og Skattestyrelsens tillægsspørgsmål nr. 1 - 3.
B.Fra H1 Ejendomsselskab ApS ved advokat LL:
- ...
Skønsmændene bedes oplyse, om den forrentningsprocent på 8,25, som nævnes i skønserklæringen på svar på spørgsmål 1, tager udgangspunkt i den totale bruttoleje ... eller den faktisk betalte husleje i en periode omkring overtagelsestidspunktet ..."
Spørgsmålene er i henhold til rapporten ved telefonmøde af 28. august 2000 nærmere blevet præciseret som følger:
"Spørgsmål 1:
Spørgsmålet skal forstås således, at der ønskes en vurdering af den samlede ejendom pr. 1. april 1991, som om der ikke var en forkøbsret for Kommunen til en del af ejendommen.
Vurderingen skal foretages ud fra den forudsætning, at den værdi, parterne var enige om, ejendommen havde pr. 1. april 1991 på kr. 99.950.000,00 var fastsat ud fra de dengang tinglyste byrder og servitutter, herunder Kommunens køberet og herunder, at det for parterne var klart, at Kommune ønskede at udnytte sin køberet.
Ved besvarelsen af spørgsmål 2 skal det lægges til grund, at Kommunen agtede at udnytte sin forkøbsret pr. 1. januar 1996.
Uagtet at syns- og skønsmændene gjorde opmærksom på, at spørgsmålene ikke kan besvares ud fra en sædvanlig forudsætning om vurdering af en ejendom til markedsværdi, idet vilkåret om køberet er så usædvanligt, at begrebet markedsværdi ikke vil kunne anvendes, ønskede parterne spørgsmålet besvaret af syns- og skønsmændene efter bedste evne, idet der ikke kunne findes tilslutning til at inddrage en statsautoriseret revisor til besvarelsen af spørgsmålet.
Spørgsmål 3
Besvarelsen heraf gav ikke antydning til yderligere spørgsmål.
Spørgsmål 4
Det er korrekt, at besvarelsen af spørgsmål 4 indebærer en fornyet besvarelse af det oprindelige syns- og skønstema, samt tillægsspørgsmålene 1 - 3. Advokat Lars Apostoli betonede, at syns- og skønsmændene i besvarelsen skal opgøre ejendommens / ejendommenes værdi ud fra en helt normal prisfastsættelse som om ejendommen blev indgivet til salg hos ejendomsmæglerne og skulle udbydes på det frie marked, herunder syns- og skønsmændenes frie vurdering af ejendommens drift, afkastkrav, m.v., idet der herved skal ses bort fra såvel prisen på 99.950.000,00 som de af revisor GP beregnede driftsudgifter og afkast, idet dog oplysningerne om ejendommens lejeindtægter ligger fast.
Tillægsspørgsmål fra H1 Ejendomsselskab gav ikke anledning til ønske om yderligere præcisering."
Syns- og skønsmændene har ikke været helt enige i besvarelsen af tillægsspørgsmålene. De har således afgivet besvarelser hver for sig.
Den ene skønsmand har besvaret tillægsspørgsmålene som følger (uddrag)
"SVAR A1
Kr. 124.108.817,00
Begrundelse
Beløbet fremkommer således
Det bemærkes, at denne beregning er udtryk for en teoretisk vurdering af køberettens betydning, idet værdien af denne ikke kan fastsættes ud fra sædvanlige markedsmæssige betragtninger, jf. besvarelsen af spørgsmål 2, ligesom rigtigheden af det endelige resultat beror på, om den oprindelige værdi er korrekt ansat. Denne værdi er ikke afprøvet i besvarelsen af dette spørgsmål, idet den er givet som forudsætning. Det kan imidlertid konstateres, at resultatet ikke korresponderer med de givne oplysninger om leje / driftsudgifter / afkastkrav.
SVAR A2:
Kr. 19.541.183,00.
Begrundelse
En vurdering af en ejendom, hvorpå der er tinglyst en køberet, der med sikkerhed udnyttes ca. 6 år senere, kan ikke foretages ud fra sædvanlige markedsmæssige betragtninger, idet så at sige "forventningens glæde" ved et ejendomskøb ganske er fjernet. Endvidere har det sædvanlige begreb "markedsværdi" ingen mening, idet der herved forudsættes et udbud af en vis størrelse og tilsvarende efterspørgsel af en vis størrelse. Idet der hverken er et målbart udbud eller efterspørgsel på ejendomme med sådanne karakteristika, er det mest nærliggende at foretage en tilbagediskontering af de aftalte betalinger, og at betragte køberet / lejeperioden som en kontrakt under hensyntagen til "murstensværdier", "herlighedsværdier" eller "forventningsværdier".
Betalingerne i kontrakten består af lejebetalingerne i kontraktsperioden, fratrukket drift. Hertil kommer betaling af købesummen ved køberettens udnyttelse. Tilbage står at fastslå en investorrente. Idet der er tale om en forholdsvis kort investeringsperiode (knap 6 år), og da man må gå ud fra, at en investor vil forlange et bedre afkast end f.eks. obligationer (en 5-årig statsobligation var ultimo 1990 10,71%) har jeg valgt at tilbagediskontere med 12% p.a.
Følgende regulerede lejebeløb fratrukket 5% drift indgår i beregningen
Beregningsark for tilbagediskontering kan fremlægges.
SVAR A3
Kr. 43.700.000,00.
Begrundelse
Nettolejeindtægten på handelstidspunktet for den pågældende ejendom androg 3.059.000,-. Ud fra et forretningskrav, jf. parternes forudsætninger, findes værdien at kunne ansættes til kr. 3.059.000,00/7% = 43.700.000,00. Det bemærkes udtrykkeligt, at denne beregning er foretaget ud fra parternes egne forudsætninger og ikke er et udtryk for min vurdering af ejendommens markedsværdi.
SVAR A4
Følgende driftsudgifter, som afholde af udlejer, vil efter mit skøn skulle indgå i vurderingen af ejendommen;
De øvrige driftsudgifter betales af lejer ud over lejen.
Ovennævnte driftsudgifter er et udtryk for en markedsmæssig opfattelse, ud fra en mere langsigtet synsvinkel.
Fordeling på ejendommen
For så vidt angår investorforrentning forudsættes, jf. besvarelsen af det oprindelige syns- og skønstema, at denne kan fastsættes til 8,25% pr. 1. april 1991.
Ved beregningen af den endelige pris fratrækkes, hvad der svarer til 1 års leje for tomgangslejemål pr. salgstidspunktet.
Dette medfører følgende prisberegning pr. 1. april 1991
Disse forudsætninger medfører følgende ændrede besvarelser af det oprindelige syns- og skønstema spørgsmål 1 - 3:
...
Ny besvarelse tillægsspørgsmål A1
Kr. 92.790.145,00
Begrundelse
92.790.145 kr.
Ny besvarelse, tillægsspørgsmål A2
Svar
Uændret kr. 19.541.183,00
Begrundelse
Idet investeringen ses over en kort periode (mellem 5 og 6 år) kan driftsudgifterne også ansættes ud fra regnskaberne og hermed til 5%, ligesom der kan ses bort fra administrationsudgifter, jf. revisor GPs beregninger. Herefter kan besvarelsen fastholdes, idet bemærkningerne om beregningernes teoretiske karakter dog gentages.
Ny besvarelse, tillægsspørgsmål A3:
Svar
kr. 34.658.425,00
Begrundelse
Nettolejeindtægten på handelstidspunktet androg kr. 2.859.320,00. Ved et forventningskrav på 8,25% svarer det til en pris på kr. 34.658.425,00.
Svar på spørgsmål B fra H1 Ejendomsselskab v/ advokat LL
Den vurderede forventningsprocent på 8,25% omhandler den samlede ejendom og er fastsat ud fra ejendomstype, størrelse, placering og målgruppen blandt mulige købere, jf. syns- og skønsrapporten punkt 11.2 stk. 1.1 og 1.2.
Ved vurderingen af ejendommen vil der skulle tages udgangspunkt i den totale bruttoleje, ....
I en endelig markedsvurdering indgår dog flere parametre end alene leje og forventningskrav, fx lejeledighed, driftsudgifter på lang sigt, ejendommens aktuelle vedligeholdelsesstand m.v."
Den anden skønsmand har besvaret tillægsspørgsmålene som følger (uddrag)
"Svar A1
Hvis ikke Kommunen havde haft køberet til en del af ejendommen, ville den kontante værdi pr. 01.04.1991 være kr. 115.159.666,00.
Forudsætninger A1
Nærværende forudsætninger har været gældende for besvarelsen af spørgsmålet:
- De samme forudsætninger som anvendt i den oprindelige syns- og skønsrapport er anvendt i forbindelse med leje, omkostninger og forrentning.
- Besvarelsen er sket under den forudsætning, at der vurderes, som om der ikke var køberet i h.t. lejekontraktens § 12, hvorved der ej heller ville have været tinglyst en sådan.
- Spørgsmålets afsnit 2 udgår i h.t. aftalen under telefonmødet den 28. august 2000.
- Beregningen er foretaget ud fra en årlig leje pr. 01.04.1991 på kr. 8.547.154,00, med fradrag af driftsomkostninger på 5%, kr. 427.358,00, en forrentning på 7% med fradrag af en kontant lejegodtgørelse på lejeværdien af tomme lokaler, kr. 837.420,00, i alt kr. 115.159.666,00. Beregningsformel kan fremlægges.
Svar A2
Handelsværdien var pr. 01.04.1991 kontant kr. 25.815.200,00.
Forudsætninger
Nærværende forudsætninger har været gældende for besvarelsen af spørgsmålet
Svar A3
Hvis ikke Kommunen havde haft køberet til denne del af ejendommen, ville den kontante handelsværdi pr. 01.04.1991 have været kr. 43.700.000,00.
Forudsætninger A3
De samme forudsætninger, som ,er gældende ved besvarelsen af spørgsmål A1, er gældende - dog således at
Svar A4
Nedennævnte forudsætninger taget i betragtning er svaret følgende:
Endvidere svares der med omregninger efter nærværende forudsætninger på de oprindelige spørgsmål samt spørgsmålene 1 - 3 i tillægsspørgsmålene:
Spørgsmålene 1 - 3 i nærværende tillægsspørgsmål
Forudsætninger A4
Spørgsmål fra H1 Ejendomsselskab ApS ved advokat LL
Svar spørgsmål BI
Forrentningsprocenten er fastsat i h.t. forudsætningerne, 11.2 stk. 1.2, ved besvarelsen af det oprindelige spørgsmål 1.
Forrentningsprocenten tager udgangspunkt i den totale bruttoleje.
..."
Kammeradvokaten har efter forelæggelsen af sagens oplysninger på vegne af Told- og Skattestyrelsen indstillet den påklagede afgørelse stadfæstet.
...
Det klagende selskabs advokat har over for Landsskatteretten nedlagt påstand om, at det ved delsalget konstaterede tab må ansættes til 12.008.491 kr., opgjort på grundlag af en forholdsmæssig anskaffelsessum for halvparten af ejendommen på halvdelen af 40.611.227 kr.
Denne opgørelse af tabets størrelse er sket på basis af skønsmændenes besvarelse af spørgsmålene 13, A4 og B1, og er således opgjort på et andet grundlag end det selvangivne, hvor tabet var opgjort til 14.991.072 kr.
...
Tabet er opgjort med udgangspunkt i den pris, som klageren har betalt for ejendommen, herunder de 49.975.000 kr., som klageren har betalt for den halvdel af ejendommen, som han købte pr. 1. april 1991. Det er den faktiske anskaffelsessum, der er udgangspunktet for opgørelsen af tabets størrelse.
...
Landsskatteretten skal udtale
Der er mellem selskabet og told- og skattestyrelsen enighed om, at det klagende selskab er i næring med køb og salg af fast ejendom.
Der er ligeledes enighed om, at erhvervelsen af ejendommen H2 og salget af en del af samme er omfattet af næringsvirksomheden.
Der er endelig enighed om, at den af selskabet og sælger i 1991 foretagne værdiansættelse er fastsat i en handel mellem uafhængige parter.
Landsskatterettens stillingtagen vedrører herefter alene spørgsmålet, om der er grundlag for at tilsidesætte det af ToldSkat udøvede skøn over, hvilken del af den samlede anskaffelsessum fra 1991, der har kunnet henføres til den del af ejendommen, der er afstået ved delsalget i 1995.
Efter de foreliggende oplysninger - herunder særlig henset til det af kammeradvokaten på vegne af Told- og skattestyrelsen fremlagte og påberåbte materiale - finder Landsskatteretten, at det kan lægges til grund, at den til en del af ejendommen knyttede yderst fordelagtige køberet har haft betydning for den af selskabet og sælger foretagne værdiansættelse af den af denne omfattede del af ejendommen pr. 1. april 1991. Den af parterne i 1991 fastsatte overdragelsespris må derfor anses som fastsat under hensyntagen til køberetsklausulen.
Retten finder under hensyntagen hertil - samt under hensyntagen til de fra syns- og skønsmændene indhentede udtalelser vedrørende den værdi, som den afståede del af ejendommen i 1991 kunne værdiansættes til, når der henses til køberetsklausulen - at der mangler grundlag for at tilsidesætte det af regionen udøvede skøn over den del af den samlede anskaffelsessum fra 1991, der har kunnet henføres til den køberetsbelagte del af ejendommen.
Den påklagede afgørelse vil herefter være at stadfæste.
..."
2. Parternes påstande
Under denne sag, der er anlagt den 21. maj 2003, har H1 Ejendomsselskab ApS principalt påstået sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtet at anerkende, at H1 Ejendomsselskab ApS' skattepligtige indkomst i skatteåret 1996/1997 nedsættes med 9.119.289 kr. og subsidiært påstået sagen hjemvist til fornyet ansættelse af sagsøgerens skattepligtige indkomst for skatteåret 1996/97.
Den principale påstand fremkommer som påstanden for Landsskatteretten minus det godkendte fradragsberettigede tab på 2.889.202 kr.
Skatteministeriet har påstået frifindelse, og har subsidiært tilsluttet sig sagsøgerens hjemvisningspåstand.
3. Sagens nærmere omstændigheder
Af lejekontrakten af 16. april 1982 mellem H3 Centrum I/S, som udlejer, og Kommunen, som lejer, fremgår det, at kommunen med ikrafttræden og overtagelse den 1. juli 1981 havde lejet 7.543 m2 i H2. Den årlige leje efter færdiggørelse af lejemålet udgjorde 2,3 mio. kr. ekskl. moms, der årligt - første gang den 1. januar 1984 - skulle reguleres med 5 % af denne leje. Lejemålet var gensidigt uopsigeligt indtil udgangen af 1994, hvorefter opsigelse kunne ske med 12 måneders varsel til den 1. i en måned. I lejekontraktens § 12 om køberet hedder det bl.a.:
"Køberet
Lejer skal ved udløbet af uopsigelighedsperioden være berettiget tilaf udlejer at købe det lejede. Ved fastsættelsen af den pris, til hvilken køberetten kan udøves, har parterne taget udgangspunkt i en anskaffelsespris for de lejede lokaliteter på kr. 11.500.000,-, hvilket udgør grundlaget for den mellem parterne aftalte pris, til hvilken køberetten kan udøves. Udlejer har ved denne prisfastsættelse i det hele lagt rapport af september 1980 og bygningsdelsoverslag af oktober 1980 udarbejdet af Arkitektfirmaet R1 K/S på baggrund af Magistratens 4. afdelings rapport til grund. De i den nævnte rapport og de nævnte bygningsdelsoverslag indeholdte beskrivelser er af udlejer ved disses indhentelse af overslag i det hele lagt til grund, og udlejer får således af den hovedentreprenør, med hvem udlejer måtte entrere, ikke andet og mere end, hvad der er beskrevet i de nævnte rapporter ...
...
Den anslåede anskaffelsessum kr. 11.500.000,-, der udgør grundlaget for beregningen af den pris, til hvilken lejer ved uopsigelighedsperiodens udløb skal være berettiget til af udlejer at købe det lejede, jfr. dog ovenfor, reguleres fra 1. januar 1983 at regne med en årlig regulering 25 % af den procentvise stigning i det lønregulerende pristal (januar 1980 = 100) . ...
...
Udlejer forudsætter, at såvel den offentlige som den private del af projektet kan opdeles i enkelte lejemål og forudsætter, at de enkelte lejemål kan opdeles i selvstændige enheder efter ejerlejlighedsprincippet. Den i nærværende paragraf indeholdte køberet tinglyses som lejekontrakten i øvrigt på ejendommen, matr.nr. ... bygrunde, med respekt af de på ejendommen tinglyste prioriteter samt størst mulige offentlige lån.
...
Lejer skal, såfremt lejer ønsker at udnytte køberetten, meddele dette skriftligt ved anbefalet brev til udlejer senest ved uopsigelighedsperiodens udløb, hvorefter overtagelsen skal finde sted med 1 års varsel til den 1. i en måned. Meddeler lejer ikke, at lejer ønsker at udnytte sin køberet inden udløbet af ovennævnte frist, bortfalder køberetten for så vidt angår de dele af det lejede/henholdsvis bogtrykmuseum, kunstakademi eller kunstmuseum, for hvilke køberetten ikke udnyttes, og udlejer er således berettiget til derefter at afhænde den del af det lejede, der således ikke måtte være afhændet til anden side.
Købesummen for de enkelte lejebestanddele opgøres på basis af de pågældende lejebestanddeles bruttoareal."
I forbindelse med kommunens overvejelser om køb af den del af H2, der var omfattet af køberetten (i det følgende kaldet køberetsdelen), udarbejdede kommunen interne notater. Af et notat af 17. januar 1989 fremgår det, at kommunen ved køb i 1989 ville spare ca. 2,5 mio. kr. i husleje, undgå prisstigning på anskaffelsessummen fra 12,5 mio. kr. til 13,7 mio. kr. og få 3 mio. kr. mere "luft" i driftsrammen for 1989, men at der omvendt ville ske rentetab og binding af købesummen. Det konkluderes bl.a. på grund af faldet i obligationsrenten fra ca. 19% i 1981 til godt 9%, at der fra H3 Centrum I/S kunne forventes et udspil til salgspris på godt 22 mio. kr., og at alle salgspriser lavere end ca. 22 mio. kr. ville betyde, at kommunen ville være bedre stillet ved køb i 1989 end ved køb den 1. januar 1995.
Kommunen henvendte sig ved brev af 3. marts 1989 til H3 Centrum I/S og anførte med henvisning til køberetten, at kommunen var interesseret i forhandlinger om køb og gerne så købsdatoen blev fremrykket mest muligt.
Den 26. juni 1989 blev der afholdt et møde mellem H3 Centrum I/S repræsenteret ved A og kommunen repræsenteret ved stadsdirektør CB og direktør DC. I kommunens mødereferat af samme dag hedder det følgende:
"...
Direktør DC bød velkommen og oplyste, at magistraten havde givet mandat til en fortsat forhandling om køb af den kommunale del af H2 med en købesum på 20 mill. kr. som udgangspunkt.
Købmand A meddelte, at han ikke kunne gå ind på en ejerlejlighedsmodel, da denne konstruktion ville udløse en statsafgift også på den tilbageværende private del.
Efter en drøftelse om andre modeller, f.eks. interessentskab eller andelsselskab fastholdt A, at købesummen skulle være ca. 22-23 mill. kr. med tillæg af en fortjeneste på 56 mill. kr., altså i alt 27-29 mill. kr.
Kommunens repræsentanter fandt herefter ikke mulighed for yderligere forhandling og foreslog, at sagen igen blev forelagt magistraten, hvorefter købmand A får meddelelse om resultatet af magistratens overvejelse."
Ved brev af 4. juli 1989 meddelte kommunen herefter H3 Centrum I/S, at kommunen under henvisning til den krævede købesum på 27-29 mio. kr. ikke havde interesse i videre forhandlinger om køb.
Den 19. marts 1990 blev der mellem kommunen, som lejer, og en anden udlejer end H3 Centrum I/S indgået en lejekontrakt vedrørende ca. 1.370 m2 til brug for musikbibliotek eller anden kulturel aktivitet i en ny bygning beliggende .... Lejemålet, der begyndte den 1. marts 1991, var uopsigeligt i 20 år for udlejer og 15 år for kommunen. Den årlige leje skulle udgøre 8% af anlægssummen.
Der er for landsretten fremlagt to håndskrevne notater, hvoraf det ene er dateret den 1. oktober 1990, mens det andet er udateret. Notaterne er efter det oplyste udfærdiget af A som et oplæg til balance og overdragelsessummer i forbindelse med forslag til B og As stiftelse af et fælles selskab for deres forskellige ejendomme. I notatet af 1. oktober 1990 er anført følgende:
"...
..."
Værdien 31 mill. er længst til højre på notatet med anden skrift angivet som 32.4.
I brev af 19. november 1990 fra As advokat til H17 ApS hedder det herefter bl.a.:
"Jeg er af købmand A blevet underrettet om forhandlingerne vedrørende opløsning af interessentskaberne H13 Supermarked I/S og H3 Centrum I/S.
I den anledning skal jeg bekræfte, at der, ifølge det for mig oplyste, er forhandlet om følgende:
Vedr.: H13 Supermarked I/S
Det er aftalt, at H18 Holding A/S eller ordre overtager forretningen. Værdiansættelse af aktiverne sker i forhold til de bogførte værdier. Goodwill fastsættes til kr. 30.000.000.
Vedr.: H3 Centrum I/S
Samtlige værdier er kontante værdier og opgjort pr. 31/12 1990.
Overtagelsesdagen er 2/1 1991 pr. hvilken dato samtlige betalinger sker kontant. Når regnskab foreligger fastlægges de endelige tal, skøde m.v. udarbejdes og betaling finder sted kontant med forrentning tilbage fra 2/1 1991."
Den offentlige ejendomsvurdering for H2 var pr. 1. januar 1991 på 46 mio. kr.
Ved brev af 15. april 1991 til H18 Holding A/S foreslog KD Selskaberne som følge af besparelser til stempelafgift, at overdragelsessummerne vedrørende H3 Centrum I/S skete til kontantværdien pr. 27. marts 1991 således:
"...
..."
Brevet var vedlagt beregninger om overdragelsessummer, hvorom det om H2 på grundlag af kurserne pr. 27. marts 1991 hedder følgende:
"...
..."
I notat af 21. maj 1991 hedder det herefter følgende:
"ad 1. - Købesumsberegning - H15 og H2, rekapitulation
..."
Den 8. juni 1991 blev der underskrevet endeligt skøde om H3 Centrum I/S' salg pr. 1. april 1991 af H2 til H1 Ejendomsselskab ApS for en købesum på 99.950.000 kr., hvoraf kontantbetalingen udgjorde 64.603.223,94 kr. Det fremgår af ejendomsværdipåtegningen, at den offentlige ejendomsvurdering pr. 1. januar 1991 var 46.000.000 kr. Samme dag blev der underskrevet endeligt skøde om H3 Centrum I/S' salg pr. 1. april 1991 af H15 til H19 & Co. Ejendomme A/S for en købesum på 73.550.000 kr., der blev berigtiget således, at køberen skulle have kontantbetaling på 201.248,18 kr. Det fremgår af ejendomsværdipåtegningen, at den offentlige ejendomsvurdering pr. 1. januar 1991 var på 63.020.000 kr.
Det fremgår af et udateret forslag til refusionsopgørelse der var vedlagt et brev af 11. juni 1991 til B og A - angående opløsningen af H13 I/S og H3 Centrum I/S, at de af A kontrollerede selskaber overtager (refunderer) 31.968.105,69 kr., medens H1 Ejendomsselskab ApS overtager (refunderer) 34.923.919 kr. Den kontantopgørelse for H2, der blev overført til refusionsopgørelsen, udgjorde 58.577.639 kr. Den tilsvarende kontantopgørelse for H15 udgjorde 23.299.103,65 kr.
Ifølge et udateret bilag til selvangivelse for 1990/91 for H19 & Co. Forvaltning A/S udgjorde selskabets skattepligtige avance 37.369.047 kr. ved salget af H2, 7.818.328 kr. ved salget af H15, 4.221.212 kr. ved salget af H16.
Til brug for en påtænkt udvidelse af H2 udarbejdede arkitekt IK for H1 Ejendomsselskab ApS skitser for projektet, som herefter blev præsenteret for kommunen på et møde den 7. august 1992. Af kommunens notat af 10. august 1992 om mødet fremgår det bl.a., at byggeomkostningerne var på 54 mio. kr. incl. moms, og at offentlige lejemål blev foreslået udvidet med ca. 4.000 m2, medens private lejemål blev foreslået udvidet med ca. 800 m2. Byggeomkostningerne blev samtidig angivet til ca. 7.500 kr. pr. m2. H1 Ejendomsselskab ApS forventede som led i udvidelsen, at kommunen enten frafaldt køberetten, eller at den blev udsat over en længere årrække. Det blev aftalt, at H1 Ejendomsselskab ApS ville fremkomme med et skriftligt forslag til vilkårene for projektets gennemførelse.
I H1 Ejendomsselskab ApS' brev af 25. august 1992 til kommunen hedder det herefter bl.a.:
"Tak for behageligt møde fredag den 7. august d.a. og det modtagne notat fra mødet.
På baggrund af mødet og vedlagte bilag vedr. omkostninger ved udvidelsen - som vi også udleverede på mødet - skal vi hermed skitsere vilkårene for, hvordan udvidelsen af H2 kan finde sted:
Der indgåes ny lejekontrakt med følgende hovedpunkter:
...
H1 Ejendomsselskab ApS er bygherre i forbindelse med udvidelsen og Kommunen betaler den del af byggeomkostningerne som relaterer sig til indretning af udvidelsen, ombygningen i de eksisterende lokaler og installering af klima- og ventitilationsanlæg med kr. 10.329.000,- excl. moms.
Som et led i udvidelsen overdrager Kommunen et grundareal på ca. 1.200 kvm ved p-pladsen til H1 Ejendomsselskab ApS vederlagsfrit."
I kommunens svar af 22. oktober 1992 hedder det herefter følgende:
"...
Kommunen har nu foretaget en vurdering af det fremsendte tilbud, og man har noteret sig:
På denne baggrund har kommunen foretaget en vurdering af det fremsendte tilbud, der resulterer i, at den samlede starthusleje højst bør være ca. kr. 3,0 mill.
Det fremhæves, at Kommunen er stærkt interesseret i at medvirke ved den påtænkte udvidelse af H2, men i givet fald må løsningen baseres på, at starthuslejen fastsættes som ovenfor angivet til ca. kr. 3 mill.
I modsat fald har Kommunen til hensigt at fastholde køberetten.
Vi deltager gerne i en fortsat drøftelse om sagen
..."
Af et notat af 4. december 1992 fremgår det, at de omkostninger, der skulle henføres til udvidelsen af museerne, var på 23.282.000 kr. ekskl. moms. Endvidere fremgår det, at kommunens lejemål i H2 udgjorde 9.975 m2 til en samlet årlig leje på 4.924.855 kr., hvoraf 3.625.000 kr. vedrørte køberetsdelen.
Den 8. december 1992 blev der afholdt yderligere et møde mellem parterne. I H1 Ejendomsselskab ApS' brev af 14. december 1992 til kommunen hedder det herefter:
"...
På baggrund af de drøftelser vi har haft vedr. udvidelsen af H2 har vi fået en opfattelse af, at Kommunen og vi er enige om, at en udvidelse af H2 med udgangspunkt i det projektforslag som Arkitekt IK har udarbejdet, vil være udtryk for en positiv og ønskelig udvikling for Kommunen og H2, som bl.a. vil indebære en kraftig forøgelse i mediebevågenheden/interessen for H2 og byen, svarende til den mediebevågenhed/interesse som er blevet skabt omkring museet på Louisianna hver gang der er sket en udvidelse eller ombygning.
De oplysninger vi har fået fra museumslederne i H2 om at der er behov for et forøget areal og netop den mediebevågenhed/interesse omkring Louisianna i forbindelse med udvidelser og ombygninger har inspireret os til at få IK til at udarbejde projektforslaget.
Det projektforslag som IK har udarbejdet vil medføre en samlet forøgelse af etagearealet i H2 med ca. 4.500 kvm, hvoraf ca. 3.800 kvm stilles til rådighed for Kommunen.
Udgangspunktet for mødet den 8/12 var:
- Vores brev, dateret 25/8-92, hvor vi tilbyder Kommunen at deltage i udviklingen/udvidelsen af H2 på baggrund af de vilkår der er skitseret i brevet, herunder at den årlige leje efter udvidelse vil udgøre kr. 5.985.000,- excl. moms.
- Deres brev, dateret 22/10-92, hvor De anfører at den årlige husleje efter udvidelsen bør være kr. 3.000.000,- excl. moms.
Med udgangspunkt i brevene drøftede vi, hvilke af de nuværende lejemål der er omfattet af vores brev og hvilke lejemål der er omfattet af Deres brev.
Konklusionen på denne drøftelse blev, at lejemålene i.h.t. vedlagte bilag 1 er omfattet af vores brev og som følge heraf blev den årlige leje De anfører i Deres brev korrigeret til kr. 4.000.000,- excl. moms på grund af en misforståelse af om, hvorvidt lejemålene på Magasinet og Villaen var omfattet af de i brevene nævnte lejer.
Det blev fastslået, at omfanget af Kommunens køberet er hovedlejemålet på 7.767 kvm i hovedbygningen, jfr. bilag 1.
For at fastslå den årlige leje for de nuværende lejemål, jfr. bilag 1, udleverede vi vedlagte bilag 2-6. På baggrund af disse bilag er vi enige om, at lejen pr. 1/1-95 kan opgøres til i alt kr. 5.007.776,-, excl. moms for disse lejemål.
Vi drøftede, hvorledes værdien af Kommunens køberet kan fastsættes og enedes hurtigt om, at dette alene kan ske på grundlag af en kapitalisering af nettolejen, som i.h.t. bilag 2 udgør kr. 3,37 mio. excl. moms pr. 1/1-95.
Desværre enedes vi ikke lige så hurtigt om, hvilken rente der skal anvendes ved kapitaliseringen, idet De anså en rente på ca. 7% som et rimeligt grundlag, hvor vi mener at et rimeligt grundlag vil være på ca. 11,5%, som vi har anvendt i vores beregninger, som blev udleveret til Dem på mødet.
Med udgangspunkt i den nuværende situation på markedet for investeringsejendomme har vi, som nævnt på mødet, valgt 11,5% som kapitaliseringsgrundlag med følgende begrundelser:
...
Det skal dog understreges, som nævnt på mødet, at vi ikke vil afvise en nærmere drøftelse af en eller anden form for køberet for Kommunen, dog således at udgangspunktet for en evt. køberet er et andet end den nuværende køberet.
..."
På møde den 26. oktober 1993 i Byrådets udvalg for byplan, anlæg og drift blev det indstillet til byrådet at udnytte køberetten, hvilket blev meddelt H1 Ejendomsselskab ApS ved brev af 29. oktober 1993 med oplysning om, at byrådet ville behandle sagen den 10. november 1993.
Ved brev af 9. december 1994 afviste kommunen et forslag fra H1 Ejendomsselskab ApS om med henblik på yderligere drøftelse af den fremtidige udvikling af området ved H2 at vente et eller to år med at udnytte køberetten, idet den ønskedes udnyttet nu. Direktør B svarede ved skrivelse af 19. december 1994, hvori han konstaterede, at ideerne ikke kunne realiseres.
Køberetsdelen blev ved skøde af 13. februar 1996 betinget af H2s opdeling i ejerlejligheder solgt til kommunen med overtagelse den 1. januar 1995 for den i henhold til køberetten fastsatte pris på 12.826.482 kr.
Sagsøgeren blev udtaget til kontrol for skatteåret 1996/97, og der blev foretaget en skattemæssig undersøgelse af salget af H2.
I skønserklæringen af 27. oktober 1999 fra statsautoriseret ejendomsmægler, valuar MDE MS og statsautoriseret ejendomsmægler, valuar MDE DO hedder det bl.a.:
"Efter oplæsning af skønstemaet blev hvert enkelt bilag gennemgået, og parterne fik lejlighed til at knytte bemærkninger til disse. Skønsmændenes uddybende spørgsmål til skønstemaet blev besvaret og der var herunder bl.a. enighed om følgende:
Ad spørgsmål 1 - der ønskes oplyst en 1. års nettoforrentningsprocent pr. 01.04.1991 således som denne ville kunne opnåes på det frie marked, og forrentningsprocenten omhandler hele ejendommen.
Ad spørgsmål 2 - besvarelsen af spørgsmål 2 skal angives i forhold til den pris, parterne er enige om, var markedsprisen pr. 01.04.1991, nemlig kr. 99.950.000,-.
Ved besvarelsen af spørgsmålet skal der ikke herved tages hensyn til hvilken forrentningsprocent skønsmændene kommer frem til under spørgsmål 1. En evt. værdiforringelse eller forøgelse skal oplyses i kr. og øre i forhold til en markedspris på kr. 99.950.000,-, og der skal således ikke ske omregning, såfremt skønsmændene kommer frem til en anden forrentningsprocent under spørgsmål 1.
Parterne var enige om, at der i det hele skal tages udgangspunkt i de i bilag 21 opgivne lejeindtægter og driftsudgifter. VS fremlagde i øvrigt specifikationer til H1's regnskaber for 1991 og 1990, idet han redegjorde for at driftsudgifter så som skatter, forsikringer, afgifter, administration, vicevært o.s.v. betales af lejerne udover den anførte husleje. På baggrund af denne særlige driftsmodel er driftsudgifterne opgjort til 5% af bruttolejen. Iøvrigt udleverede H1 Selskaberne som nyt bilag ejendomsvurdering pr. 01.01.1991.
...
Ved besvarelse af spørgsmål 3 skal der ligeledes tages udgangspunkt i en markedspris på kr. 99.950.000,-. 2. del af spørgsmålet skal besvares udfra hvad man ville gøre på det frie marked.
Spørgsmålet om hvorvidt køberetten for Kommunen har haft og har indflydelse på værdiansættelserne blev flere gange fremlagt til drøftelse. Der var blandt parterne enighed om, at skønsmændene i sine svar skal se bort fra kommunens køberet, og at dette skal klargøres i besvarelsen."
Der er også for landsretten enighed om, at skønsmændene har kunnet lægge de beregninger til grund, der fremgår af statsautoriseret revisor GPs brev af 9. juli 1998 til advokat LL.
Sagsøgeren har ladet udarbejde forskellige opgørelser over lejeindtægt, nettoleje og forretning. Opgørelserne er optaget som bilag 1 -3 til dommen.
Af statsautoriseret revisor GPs revisorpåtegning af 23. januar 2004 fremgår det, at det er hans opfattelse, at opgørelsen i bilag 1 er korrekt i henhold til de aflagte regnskaber for perioden.
Der er mellem parterne ikke enighed om opgørelsens og beregningernes rigtighed.
Skønsmanden MS har den 4. juni 2004 afgivet en supplerende skønserklæring, hvori det hedder bl.a.:
"...
Der er stillet følgende syns- og skønstema
I fortsættelse af skønsmændenes besvarelse ...af 27. oktober 1999 og 26. september 2000, bedes skønsmændene besvare nedennævnte spørgsmål vedrørende ejendommene matr. nr. ...C, ejerlejlighed nr. 1 og 2, samt ... A, ... Bygrunde, beliggende i ejendomskomplekset H2.
Besvarelsen bedes foretaget på baggrund af de oplysninger om ejendommene, som syns- og skønsmændene allerede har indhentet samt på basis af de processkrifter og bilag, der i øvrigt er fremlagt for Vestre Landsret ...
Parterne er ikke enige om, hvorvidt det allerede i 1991 var sikkert, at Kommunen måtte forventes at udnytte sin køberet i henhold til klausulen i lejekontrakten, men yderligere bevisførelse om dette spørgsmål må ikke finde sted over for skønsmændene ud over det, der fremgår af sagens akter.
Skønsmændene bedes besvare de nedennævnte spørgsmål under den forudsætning, at ejendommens nettohusleje er i overensstemmelse med de oplysninger, der fremgår af statsaut. revisor GPs skrivelser af 9. og 24. juli 1998, ...
Skønsmændene bedes besvare de nedennævnte spørgsmål under den forudsætning, at ejendommen allerede pr. 1. april 1991 var udstykket i 3 dele:
Skønsmændene bedes besvare de nedennævnte spørgsmål på grundlag af følgende alternative forudsætninger:
På basis af de ovenfor anførte oplysninger og de fastsatte forudsætninger, bedes skønsmændene besvare følgende spørgsmål:
...
Besvarelse af supplerende skønstema / tillægsspørgsmål
I.
Skønsmændene bedes fastsætte markedsværdien af den samlede ejendom (matr. nr. ... A, matr. nr. ... C, ejerlejlighed 1 og 2) nærmere bestemt som, hvad en kyndig køber og sælger kunne blive enige om, at ejendommens kontante pris skulle være i forbindelse med overdragelse på de vilkår, der fremgår af det for Vestre Landsret ...fremlagte skøde. Skønsmændene skal ved besvarelsen lægge til grund, at den køberet, som Kommunen var meddelt vedr. køberetsejendommen, jf. lejekontrakt af 6. april 1982 ...uigenkaldeligt var opgivet af Kommunen.
Besvarelse
Kr. 84.882.810,-.
Baseret på en nettolejeindtægt som opgjort af revisor GP i notat af 24. juli 1998 på kr. 7.002..831,90 og en forrentningsprocent på 8,25 %.
I.A
I tilknytning hertil og på de samme forudsætninger bedes skønsmændene oplyse, hvad markedsværdien i forbindelse med et selvstændigt salg af restejendommen ville udgøre pr. 1. april 1991.
Besvarelse
Kr. 47.804.024,-.
Baseret på en nettolejeindtægt som opgjort af revisor GP i notat af 24. juli 1998 på kr. 3.943.832 og en forrentningsprocent på 8,25 %.
I.B
I tilknytning hertil og på de samme forudsætninger bedes skønsmændene oplyse, hvad markedsværdien i forbindelse med et selvstændigt salg af køberetsejendommen ville ud gøre pr. 1. april 1991.
Besvarelse
Kr. 37.078.787,-.
Baseret på en nettolejeindtægt som opgjort af revisor GP i notat af 24. juli 1998 på kr. 3.059.000,- og en forrentningsprocent på 8,25 %.
Bemærkning
Besvarelsen er sket med den ønskede forudsætning om at køberetten for Kommunen ikke er gældende, hvorfor alternativ besvarelse om køberettens bortfald henholdsvis 01.01.1995 og 01.01.1996 ikke har relevans.
II.
Skønsmændene bedes fastsætte markedsværdien af den samlede ejendom (matr. nr. ... A, matr. nr. ... C, ejerlejlighed nr. 1 og 2) nærmere bestemt som, hvad en kyndig køber og en kyndig sælger kunne blive enige om, at ejendommens kontante pris skulle være i forbindelse med en overdragelse på de vilkår, der fremgår af det for Vestre Landsret ...fremlagte skøde. Skønsmændene skal ved besvarelsen lægge til grund, at den køberet, som Kommunen var meddelt vedr. køberetsejendommen, jf. lejekontrakt af 6. april 1982 ...ikke var opgivet af Kommunen.
Besvarelse
Under forudsætning af, at køberetten kunne gøres gældende med virkning fra den 1. januar 1995:
Kr. 66.139.475,-
Besvarelse
Under forudsætning af, at køberetten kunne gøres gældende med virkning fra den 1. januar 1996:
Kr. 67.345.206,-
II.A
I tilknytning hertil og på de samme forudsætninger bedes skønsmændene oplyse, hvad markedsværdien i forbindelse med et selvstændigt salg af restejendommen ville udgøre pr. 1. april 1991.
Besvarelse
Under forudsætning af, at køberetten kunne gøres gældende med virkning fra den 1. januar 1995:
Kr. 47.804.024,-
Besvarelse
Under forudsætning af, at køberetten kunne gøres gældende med virkning fra den 1. januar 1996:
Kr. 47.804.024,-
II.B
I tilknytning hertil og på de samme forudsætninger bedes skønsmændene oplyse, hvad markedsværdien i forbindelse med et selvstændigt salg af køberetsejendommen ville udgøre pr. 1. april 1991.
Besvarelse
Under forudsætning af, at køberetten kunne gøres gældende med virkning fra den 1. januar 1995:
Kr. 18.335.451,-
Besvarelse
Under forudsætning af, at køberetten kunne gøres gældende med virkning fra den 1. januar 1996:
Kr. 19.541.183,-
Bemærkning
Ved besvarelse af spørgsmål II og IIB er der taget udgangspunkt i de samme forudsætninger som i min tidligere besvarelse af supplerende syns- og skønstema.
Ved besvarelse af IIA er der taget udgangspunkt i de samme forudsætninger som ved besvarelsen af IA.
Endelig skal jeg gentage, jf. tidligere syns- og skønserklæring, at begrebet "markedsværdi" ikke er anvendelig i den omhandlede situation, idet som tidligere nævnt en køberet af denne karakter ville gøre ejendommen uomsættelig på det åbne marked. Værdien af køberetsejendommen / respektive hele ejendommen - med køberetten - er således teoretisk beregnet."
Toldskat har ved breve af 26. juli 2004 og 30. august 2004 til Kammeradvokaten oplyst, at der ikke er foretaget besigtigelse af køberetsejendommen i forbindelse med udøvelsen af værdiskønnet, og at man ikke havde konkret viden om eller foretaget overvejelser omkring afkastprocenter for erhvervsejendomme i 1991.
4. Forklaringer
Direktør B har forklaret, at han siden 1979 har haft forretningsforbindelser med A. De handlede ejendomme og drev butikker. Da de købte H2, fik Kommunen en køberet. Han kan ikke huske de nærmere omstændigheder herved, kun at det skete på kommunens initiativ. Han har ikke før skattesagen set kommunens mødeoplæg af 17. januar 1989 eller tidligere notater i den anledning, men han har formentlig set kommunens brev af 3. marts 1989. Han kan ikke huske, at der den 26. juni 1989 blev afholdt et møde mellem A og repræsentanter for kommunen, og hvorfor han ikke deltog. A kunne ikke indgå aftaler om H2, uden at det var aftalt med ham. Han var bekendt med, at kommunen i 1990 lejede lokaler i en nyopført bygning tæt på H2 til brug for et musikbibliotek, og indtil 1991 indgik de flere lejemål med kommunen i H2 blandt andet til brug for en kunsthandel og "Magasinet". I 1990 foreslog A, at de skulle samle alle deres aktiver i et selskab. Det var A, der den 1. oktober 1990 lavede et oplæg til værdiansættelser. De kunne dog ikke blive enige om hovedkontorets placering og aktiernes fordeling, og han meddelte derfor A, at han ikke ville være med til en sammenlægning. A ville derefter have, at de delte deres fælles aktiver, som primært var placeret i H3 Centrum I/S. Det skete, men de driver også i dag forretning sammen. Delingen skete ud fra hver deres oplæg til værdiansættelse af bl.a. H2 og H15, og de blev på sædvanlig kræmmermaner enige om at "mødes på halvvejen". Oplæggene skete på grundlag af forrentningsprocenter, men han kan ikke huske hvilken, han benyttede. A brugte en forrentning på 7 %. Han ved ikke, hvordan han nåede frem til en værdiansættelse på 110,2 mio. kr. for H2. Hans værdiansættelse af H15, som A overtog, var også højere end As værdiansættelse. De var enige om, at A skulle udtage "H13", men bortset herfra var det ham, der havde førsteret til at udtage aktiver, og han valgte H2. Han var bekendt med kommunes køberet, men den indgik ikke i hans overvejelser og blev ikke tillagt betydning ved købet og værdiansættelsen af H2. Han var nemlig næsten sikker på, at han kunne få kommunen til at opgive den. Køberetten blev ikke nævnt under forhandlingerne, som var afsluttede før advokatens brev af 19. november 1990. Han mener ikke, at der var efterfølgende forhandlinger om værdiansættelserne. Han mener, at han købte H2 for "den rigtige pris". Kort tid efter overtagelsen begyndte han at arbejde på at få kommunen til at indgå flere lejemål i H2. Han kan ikke huske, om det var før eller efter overtagelsen, at han blev bekendt med kommunens interesse i at få rådighed over yderligere arealer. Men det var kort tid efter købet, at han i større omfang begyndte at arbejde på en realisering af kommunens interesse. Den 1. april 1991 ansatte han VS primært med henblik på at stå for denne yderligere udvikling og udvidelse af H2. De lavede et projekt, der bestod i et nyt indgangsparti til museet og opførelse af en ny bygning på den kommunale parkeringsplads ved ... Det indgik derfor i projektet, at kommunen vederlagsfrit skulle overdrage 1.200 m2 af parkeringspladsen. Det var hensigten at udleje bygningens øverste etager til kommunen, medens han selv ville bruge de noget dyrere lokaler i den nederste del af bygningen. En påtænkt bebyggelse ved ... skulle først opføres på et senere tidspunkt. Projektet blev forelagt kommunen på et møde den 7. august 1992. Hvis projektet blev gennemført, ville det ikke blot betyde en meget flot udvidelse af H2, men også at kommunen gav afkald på køberetten samtidig med indgåelsen af en lejekontrakt, der var uopsigelig i 25 år og årligt blev reguleret med 5 %. Han ville derfor have store fordele af projektets gennemførelse. Der var ikke uenighed om andre kontraktsvilkår end lejens fastsættelse, og det var derfor det eneste vilkår, der blev drøftet. Kommunens tilbud om at betale en årlig leje på 3 mio. kr. viste sig kun at omfatte lokalerne i den del af ejendommen, som køberetten vedrørte. Set i bagklogskabens lys var det dumt af ham ikke at acceptere kommunens efterfølgende tilbud om en årlig leje på 4,3 mio. kr. Men det var hans opfattelse, at han havde præsenteret kommunen for et projekt, der var så flot, at det ikke kunne afslås. Hans huslejekrav var ikke baseret på beregninger om lejeindtægter, omkostninger og forrentning. Projektet blev ikke gennemført, men han er i dag ved at gennemføre en yderligere udvikling og udvidelse af H2 og har i den anledning opkøbt nærliggende ejendomme. Udvidelsen omfatter blandt andet et projekt med kommunen.
VS har forklaret, at han leder H1 Ejendomsselskab ApS' ejendomsdivision. Han blev ansat der i april 1991 og begyndte med det samme at arbejde på en udvikling af H2. I juni blev der indgået en rådgivningsaftale med arkitekt IK, som i august indhentede oplysninger om lejernes fremtidige behov. Det var herefter, at der for alvor kom gang i udviklingsprocessen. Det er ham, der har forfattet H1 Ejendomsselskab ApS' brev af 25. august 1992 til Kommunen. Det var deres udgangspunkt, at udviklingen skulle ske på en måde, der også ville styrke den eksisterende del af H2. Det ville samlet betyde et større kundepotentiale og dermed også et større huslejepotentiale. Da det var muligt for kommunen på et tidspunkt at opsige en del af lejemålene, var oplægget, at der skulle laves en lejekontrakt for alle kommunens lejemål. Et vilkår om 25 års uopsigelighed ville i den forbindelse være gunstigt for dem, også i investeringsøjemed. Han deltog i forhandlingerne. Kommunen interesserede sig kun for huslejens størrelse. Lejekontraktens øvrige vilkår blev ikke drøftet. Han mener ikke, at notatet af 4. december 1992 blev nævnt på mødet den 8. december. Notatet er formentlig det samme som det, der er nævnt i brevet af 25. august 1992. På mødet forhøjede kommunen den tilbudte husleje fra 3 mio. kr. til 4. mio. kr., idet kommunens første tilbud viste sig kun at vedrøre den del af H2, der var omfattet af køberetten. Det er korrekt, at kommunen i forvejen betalte 4,1 mio. kr. i årlig leje. Deres huslejekrav på små 6 mio. kr. var ikke baseret på en kapitalisering af køberetten eller andre matematiske beregninger, men på en konkret vurdering og almindelig købmandskab. På mødet indvilligede de i en mindre husleje, og han mener, at det blev konkluderet, at der var en forskel i parternes krav på omkring 1 mio. kr. Ved forhandlingerne lagde kommunen stor vægt på områdets udvikling, men fremhævede også køberetten som en værdi, der skulle have indflydelse på lejen. Da de ikke kunne blive enige, var kommunens reaktion, at køberetten ville blive fastholdt.
Skønsmændene MS og DO har under afhjemlingen om skønserklæringen af 27. oktober 1999 forklaret, at der uanset ordet "alene" i forudsætninger 1.2 til besvarelsen af spørgsmål 1. konkret er taget hensyn til alle relevante forhold. Ejendommen består af en afskrivningsberettiget del og en ikke afskrivningsberettiget del. Havde hele ejendommen været afskrivningsberettiget, ville en købers krav til forrentning være lavere end de dér anførte 8,25 %. Denne forrentningssats er fastsat som et gennemsnit på baggrund af konkrete handler i ... vedrørende forskellige typer ejendomme, hvor forrentningen var på 10 % ved lager- og produktionsejendomme, 7,5 % ved forretningsejendomme i bymidten og 8,5 % - 9 % ved ikke afskrivningsberettigede kontorejendomme. Det er ikke realistisk, at en køber i 1991 ville nøjes med en forrentning på 6 %. Teoretisk set kunne en pensionskasse acceptere en sådan forrentning, men målet for pensionskassers opkøb var ikke en ejendom som H2, og pensionskasserne var ikke interesseret i opkøb af ejendomme i ... i 1991. En lejekontrakt med en offentlig myndighed på vilkår om 25 års uopsigelighed og en årlig lejestigning på mindst 5 % vil give en udlejer en stor grad af sikkerhed og et større afkast over tid og kan derfor medføre et lavere afkastkrav, måske ned til 7 %. Det er et skøn, om en køber vil kræve en højere forrentning som følge af faldet i ejendommens værdi og de forøgede administrationsomkostninger, der følger af en opdeling af ejendommen på to ejere. Ved forudsætninger 2.4 til besvarelsen af spørgsmål 2 er den forudsatte forrentning på 7 % som følge af opdelingen forhøjet skønsmæssigt til 7,25 %, og værdinedgangen er på den baggrund beregnet til 3.359.000 kr. Heraf skal 62,3 % henføres til restejendommen. Restejendommens værdi er endvidere nedsat med et års leje for uudlejede lokaler, hvilket er sædvanligt ved køb af udlejningsejendomme. Køberetsejendommens værdi kan ikke beregnes som forskellen mellem den forudsatte værdi på 99.950.000 kr. for hele ejendommen og restejendommens værdi på 59.338.773 kr. En forholdsmæssig del af værdinedgangen skal henføres til køberetsdelen, således at værdien af denne i givet fald udgør 37,7 % af 99.950.000 kr. fratrukket 37,7 % af 3.359.000 kr., i alt ca. 36,4 mio, kr.
MS og DO har om den supplerende skønserklæring af 26. september 2000 forklaret, at de er enige om, at værdien den 1. april 1991 af hele ejendommen var 92.790.145 kr. og værdien af restejendommen 58.131.720 kr., hvis kommunen ikke havde haft en køberet. MS har endvidere forklaret, at han ved værdiansættelsen til 124.108.817 kr. ved besvarelsen af spørgsmål A1 har taget højde for, at parternes værdiansættelse på 99.950.000 kr. ikke inkluderer leje for uudlejede lokaler. Beregningen er sket på baggrund af de i skønstemaet angivne forudsætninger. Han kan ikke sige, om beregningen er udtryk for et rimeligt resultat, eller om ejendommen i 1991 kunne sælges til den pris. DO har endvidere forklaret, at han ved besvarelsen af spørgsmål A1 har anvendt de samme forudsætninger til leje, omkostninger og forrentning som i den første skønserklæring. Ved en forrentning på 7 % og ved at fradrage lejeværdien af tomme lokaler i restejendommen har han beregnet værdien til 115.159.666 kr. Deres forskellige værdiansættelser på 19.541.183 kr. og 25.815.200 kr. ved besvarelsen af spørgsmål A2 skyldes formentlig, at han - ved forrentningen af lejeindtægten indtil køberetten gøres gældende, fratrukket forrentningen af købesummen - har anvendt renten på en højt forrentet indlånskonto, mens MS har anvendt obligationsrenten. Han kan ikke sige hvilken forudsætning, der er den mest korrekte.
MS har om den supplerende skønserklæring af 4. juni 2004 forklaret, at værdiansættelsen af den samlede ejendom på 84.882.810 kr. er sket uden hensyntagen til uudlejede lokaler. Ejendommen er beliggende midt i ... og indeholder udviklingsmuligheder, der kan være interessante for både borgere og politikere, og er derfor vanskelig at prisfastsætte. Værdiansættelserne på 66.139.475 kr. og 67.345.206 kr. ved besvarelsen af spørgsmål II er formentlig udtryk for det bedst opnåelige bud i 1991, dog således at der kan tages hensyn til uudlejede lokaler. I så fald skal værdien forhøjes med 8,8 mio. kr., hvilket medfører en samlet værdiansættelse for ejendommen på ca. 75 mio. kr. Værdiansættelsen på 47.804.024 kr. for restejendommen ved besvarelsen af spørgsmål IIA skal i så fald forhøjes tilsvarende til ca. 56 mio. kr., idet de uudlejede lokaler var beliggende i denne del af ejendommen. Ved værdiansættelsen af restejendommen er der ikke taget hensyn til værdiforringelsen ved ejendommens opdeling, men værdiansættelsen af denne del af ejendommen og af køberetsejendommen vil alligevel være dækkende for salg i en markedssituation.
A har forklaret, at lejekontrakten med Kommunen blev indgået efter forhandlinger, der strakte sig til ud på natten. Da de var ved at være færdige, opdagede kommunen, at den aftalte leje skulle tillægges moms. Det var muligvis på det tidspunkt, at kommunen krævede at få en køberet. Han tillagde ikke køberetten nærmere betydning på grund af den fælles interesse i udviklingen af H2. Han husker det sådan, at kommunen lagde stor vægt på uopsigelighedsperioden. De så som regel ikke kommunes notater, og han tror ikke, at han har set dem før skattesagen. Han kan ikke huske, om han så kommunens mødeoplæg af 17. januar 1989 eller kommunens brev af 3. marts 1989. Han kan ikke huske, at han deltog i mødet den 26. juni 1989. Men han må have været forberedt på, at kommunen ville tilbyde 20 mio. kr., og hans krav til en købesum på 27-29 mio. kr. må derfor være begrundet i egentlige beregninger. På den anden side kan det også være et beløb, han "bare har slynget ud". Han har i hvert fald ikke kunnet indgå en aftale uden at drøfte et forhandlingsresultat med B. Han mener ikke, at kommunen på mødet nævnte, at køberetten ville blive brugt, hvis der ikke blev indgået en aftale. På et tidspunkt foreslog han Droob, at de skulle samle deres aktiver i et selskab. Han lavede i den forbindelse et oplæg af 1. oktober 1990 til værdiansættelse af aktiverne på grundlag af beregninger over de faktiske lejeindtægter. Tomme lokaler indgik ikke i beregningerne. Han og Droob kendte hinanden godt og havde tillid til hinanden. Det er Droob, der har tilføjet 7,75 % og 32,4. De kunne imidlertid ikke blive enige om økonomien og valgte derfor at dele deres fælles aktiver. De kom begge med et oplæg til værdiansættelser, og han brugte samme værdier som ved den planlagte sammenlægning. De konkrete værdiansættelser skete således, at "de mødtes på halvvejen". De havde dog folk til efterfølgende at lave de nærmere beregninger. Aktiverne blev fordelt således, at ingen af dem skulle af med så mange penge. Køberetten havde ingen betydning for værdiansættelsen af H2 og blev end ikke nævnt. Han var klar over, at kommunen havde ønsket at købe H2 i 1989.
BJ har forklaret, at han var økonomichef i Kommunen fra 1985 til 1. oktober 1993. Inden byrådet godkendte større ejendomshandler, gennemgik økonomiafdelingen projektet og foretog relevante beregninger. Stadsdirektør CB, der var ansvarlig for byrådssagerne, foretog sig ikke noget vedrørende H2 uden først at have drøftet det med vidnet, der således fik alle relevante oplysninger. Kommunen ville sikre sig mod en fremtidig dårlig økonomisk og kulturel styring af projektet omkring H2. Resultatet blev derfor, at H3 Centrum I/S købte H2, mod at kommunen fik en køberet. Økonomisk set var det en god forretning for kommunen, for renten var så høj, at den kun kunne falde. Frem til det tidspunkt, hvor køberetten blev gjort gældende, gjorde de herefter internt meget ud af løbende at huske hinanden på fristen herfor. I 1989 var det ikke inde i kommunens overvejelser at lade være med at købe køberetsdelen. "Lejen" ville blive nedsat med 60 % ved køb. Endvidere ville kommunen få en økonomisk gevinst, idet nedsatte driftsudgifter ville blive belønnet af staten som følge af økonomistyringen af kommunerne for at opnå øgede anlægsudgifter og færre driftsudgifter. Det blev også tillagt betydning, at kommunen oprindeligt havde investeret 27 mio. kr. i ejendommen. Det ville ikke betyde noget for statstilskuddet til museumsdrift, hvis kommunen blev ejer af køberetsdelen. Teoretisk set kunne det kun blive aktuelt ikke at købe, hvis renten var meget høj, men den faldt løbende. Der blev holdt to møder om et eventuelt køb. På det første blev terrænet sonderet, mens tilbudene blev fremsat på det andet. Han mener, at det var ca. 10 mio. kr., der skilte parterne. Kommunens tilbud var baseret på beregninger over køberettens værdi på 12-13 mio. kr. Han deltog ikke på mødet den 26. juni 1989, men vil bestemt tro, at det på mødet blev gjort klart, at alternativet til et køb i henhold til kommunens tilbud ville være en udnyttelse af køberetten i 1995. Det var netop grundlaget for et køb allerede i 1989, og det var opfattelsen, at kommunen havde fat i den lange ende. Forhandlingerne i 1992 drejede sig om starthuslejen og kommunens afkald på køberetten. Kommunens tilbud om en årlig husleje på 3 mio. kr. var baseret på, hvad der svarede til lejen, såfremt kommunen købte køberetsdelen. Kommunen ville i så fald foruden køberettens værdi på 12-13 mio. kr. investere 23 mio. kr. i ejendommen. Dette ville med en forrentning på 7 % medføre en årlig leje på 2,5 mio. kr. med tillæg på X mio. kr. for lokalerne i den del af H2, der ikke var omfattet af køberetten. Forhandlingerne strandede på, at man ikke kunne blive enige om starthuslejens størrelse. Han husker det således, at forhandlernes tilbagemelding var, at B udtrykte en vis vrede over, at kommunen gjorde køberetten gældende i forhandlingerne og benyttede den til det yderste.
Statsautoriseret revisor GP har forklaret, at han har revideret den opgørelse af realiseret driftsresultat og forrentning for restejendommen i perioden 1988-2002, der er vedlagt hans revisorpåtegning af 23. januar 2004. Alle poster vedrører restejendommen. 50 % af ejendommens vedligeholdelsesudgifter er medtaget i opgørelsen, fordi restejendommen og køberetsdelen arealmæssigt er nogenlunde lige store. Alle udgifter til advokat i regnskabsåret 1991/1992 er henført til restejendommen og således medtaget under driftsomkostningerne. Baggrunden for, at ½ af disse omkostninger ikke er henført til køberetsejendommen, er, at der for denne var indgået en langvarig lejekontrakt. Han har påset rigtigheden af forudsætningerne i H1 Ejendomsselskab ApS' beregninger af nettoleje og forrentning, hvis der var indgået ny lejeaftale mellem Kommunen og H1 Ejendomsselskab ApS, herunder om bortfald af køberet. Der er tale om teoretiske beregninger over lejeniveauet og forrentningen ved en startleje på henholdsvis 4 mio. kr. og 4,3 mio. kr.
5. Parternes synspunkter (procedure)
H1 Ejendomsselskab ApS har til støtte for de nedlagte påstande gjort gældende, at det udøvede skøn over værdien af køberetsdelen hviler på et fejlagtigt grundlag dels med hensyn til anvendelsen af reglerne om værdiansættelse af ejendomme pålagt køberet, dels ved ikke at tage udgangspunkt i en forholdsmæssig del af værdien af den samlede ejendom således som handelsværdien er fastslået ved overdragelsen af ejendommen i juni 1991 mellem uafhængige parter. Det er endvidere gjort gældende, at selve skønnet går ud over rammerne for skønsudøvelsen og medfører et urimeligt resultat, som kan tilsidesættes.
Det er i den forbindelse nærmere anført, at der ikke er grundlag for at fravige reglerne for værdiansættelse af fast ejendom, hvorefter der ikke kan tages hensyn til en køberet. Det fremgår af vurderingslovens § 6, jf. § 10, stk. 2, at der ved vurderingen af en fast ejendoms værdi i handel og vandel bortses fra andre privatretlige rettigheder end servitutter og således fra en køberet. Vurderingen bruges på alle skatte- og afgiftsretlige områder, herunder ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter statsskattelovens § 4, jf. § 5, litra a. Køberetsdelen var ikke selvstændigt vurderet, og det fremgår af den dagældende bestemmelse i statsskattelovens 14, nr. 1, at værdiansættelsen skal ske efter reglerne i vurderingsloven og altså uden hensyntagen til køberetten. Der tages i øvrigt heller ikke ved vurderede ejendomme hensyn til en køberet, der ikke samtidig er forbundet med en købepligt, og sådanne ejendomme kan ikke afskrives i medfør af statsskattelovens § 6, litra a. Uanset at § 14 var placeret i statsskattelovens afsnit om formueskat, fremgår det af ordlyden, at ejendomsværdien efter vurderingsloven også skal anvendes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter 4, jf. § 5, litra a. Det kan efter bevisførelsen lægges til grund, at H2 i 1991 blev handlet mellem uafhængige parter, der ikke tillagde køberetten betydning og skattemyndighederne er bundet af prisfastsættelsen mellem køber og sælger. Der foreligger derfor ikke reale grunde, der tilsiger en fravigelse af reglerne om, at en køberet ikke kan tillægges betydning.
Såfremt landsretten finder, at der er hjemmel til at lægge vægt på køberetten ved ejendommens værdiansættelse, er det efter retspraksis om køberettigheder på andre områder afgørende, om parterne konkret tog hensyn til køberetten ved prisfastsættelsen, og det kan efter bevisførelsen ikke lægges til grund. Det var i 1991 ikke klart for B eller A, at kommunen ville udnytte køberetten. Kommunen kunne til enhver tid have gjort køberetten gældende, men havde end ikke gjort det i 1989, hvor kommunen ønskede at overtage køberetsdelen. BJ deltog ikke i møderne i 1989 og har ikke haft en konkret viden om, at det på møderne blev gjort klart, at kommunen ville udnytte køberetten. B og A havde ikke kendskab til kommunens interne notater eller mødereferater. Kommunen lejede løbende nye lokaler, og det var i øvrigt i 1991 ikke muligt at vide, hvordan det politiske syn på et eventuelt køb af H2 ville se ud i 1995. Det fremgår også af B og As forklaringer sammenholdt med prisfastsættelsen af ejendommen i det af dem udarbejdede materiale til brug for den planlagte sammenlægning og den efterfølgende opsplitning af aktiviteterne, at der ikke blev taget hensyn til køberetten ved prisfastsættelsen, som tværtimod skete på baggrund af beregninger over kapitaliserede lejeindtægter. Endvidere er skønsmændene enige om, at ejendommens værdi var på 92.790.145 kr., hvis ikke kommunen havde haft køberetten, men ejendommen blev rent faktisk handlet til 99.950.000 kr. De efterfølgende forhandlinger om indgåelse af en lejekontrakt mod kommunens afkald på køberetten strandede udelukkende på uenighed om huslejens størrelse og underbygger således, at det i 1991 var realistisk at gå ud fra, at køberetten ikke ville blive aktuel. Selv om landsretten måtte finde, at ejendommen ikke blev handlet mellem uafhængige parter, er der herefter ikke grundlag for at tilsidesætte den aftalte værdiansættelse. Det er endvidere en fejl ved grundlaget for skønsudøvelsen, at ingen del af værdiforringelsen ved opsplitningen af ejendommen på to ejere er henført til køberetsdelens anskaffelsessum. Dette princip gælder både efter statsskatteloven og ejendomsavancebeskatningsloven.
Det fremgår af skønserklæringerne og de offentlige ejendomsvurderinger, at det er urealistisk at værdiansætte restejendommen til 80 mio. kr. Værdien af køberetsdelen skal rettelig beregnes som anskaffelsessummen for hele ejendommen fratrukket værdien af restejendommen. Hvis der skal tages hensyn til køberetsaftalen, må merprisen i forhold til skønsmændenes ansættelse af værdien af den samlede ejendom fordeles på restejendommen og køberetsdelen. I så fald bør 37,7 % af forskellen på handelsprisen på 99.950.000 kr. og MSs vurdering på ca. 75 mio. kr. henføres til køberetsdelen.
Skatteministeriet har til støtte for de nedlagte påstande gjort gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte det af skattemyndighederne udøvede skøn ved opgørelsen af den del af anskaffelsessummen for H2, der skal henføres til køberetsdelen, hverken for så vidt angår grundlaget for skønsudøvelsen eller selve skønnet.
Skatteministeriet har i den forbindelse nærmere anført, at der kan ske korrektion, når det selvangivne afviger væsentligt fra den reelle værdi. Anskaffelsessummen skal derfor ansættes til den del af den aftalte samlede købesum, som svarer til den faktiske værdi af køberetsdelen. H1 Ejendomsselskab ApS' skøn over værdien af køberetsdelen i 1991 er forkert, og det skøn, skattemyndighederne har udøvet over den faktiske handelsværdi, er sket på baggrund af objektive kriterier. Det hviler ikke på et forkert grundlag. Det er utvivlsomt, at Kommunens køberet har haft betydning for værdien af køberetsdelen, og der er i statsskatteloven ikke hjemmel til at bortse herfra ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Vurderingslovens § 6, jf. § 10, stk. 2, hjemler en undtagelse fra det i skattelovgivningen i øvrigt anvendte princip om, at det er den faktiske handelsværdi, der er afgørende, idet der ved værdiansættelsen ikke tages hensyn til køberettigheder eller hjemfaldspligter, men reglerne finder ikke anvendelse ved ejendomsavancebeskatning. Det fremgik således udtrykkeligt af de dagældende regler i statsskattelovens § 14, nr. 1, der vedrørte formueskat, at der ved værdiansættelsen tages hensyn til byrder, der ikke er taget hensyn til ved fastsættelsen af ejendomsvurderingen, herunder køberettigheder. Det er ikke en fejl ved grundlaget for skønnet, at der ved opgørelsen af køberetsejendommens værdi ikke er taget hensyn til værdireduktionen ved ejendommens opdeling på to ejere.
Det af skattemyndighederne udøvede skøn har ikke medført et åbenbart urimeligt resultat, hvilket er kriteriet for, at der kan ske tilsidesættelse af skønnet. Kommunen ville i 1995 kunne købe ejendommen for 12,8 mio. kr., og ejendommens værdi i handel og vandel var derfor i 1991 ikke på godt 40 mio. kr. Køberetsklausulen gjorde ejendommen uomsættelig på det fri marked, og en korrekt værdiansættelse kan alene ske på baggrund af beregninger over lejeindtægterne, således at ejendommen falder i værdi frem til 1995. På dette grundlag havde både kommunen og A beregnet værdien i 1989 til ca. 22 mio. kr. Skønsmanden MS har beregnet værdien i 1991 til 18,3 mio. kr. eller 19,5 mio. kr. afhængigt af, om køberetten kunne gøres gældende i 1995 eller 1996, mens skønsmanden DO har beregnet værdien til 25,8 mio. kr., hvis køberetten kunne gøres gældende i 1996. Det relevante tidspunkt er 1995, og det er ikke antageligt, at en investor ville nøjes med en forrentning svarende til højeste indlånsrente som forudsat af DO. Når bortses fra H1 Ejendomsselskab ApS' beregninger, viser beregningerne fra alle involverede parter således, at der ikke er grundlag for at anfægte skattemyndighedernes skøn. Den resterende del af købesummen skal skatteretligt henføres til restejendommen. Det var oplagt, at køberetten ville blive udnyttet. Prisen i henhold til køberetten svarede til kun tre års husleje, og kommunen havde foretaget betydelige økonomiske, kulturelle og politiske investeringer i H2 og havde i 1989 gjort det klart, at alternativet til et salg på daværende tidspunkt var, at køberetten ville blive gjort gældende i 1995. At kommunen i 1992 kunne acceptere at frafalde køberetten mod en lejereduktion svarende til værdien af køberetten kan ikke medføre, at der kan ses bort fra køberetten ved fastsættelsen af køberetsdelens værdi i 1991. Værdien kan ikke beregnes som værdien af den samlede ejendom med fradrag af restejendommens værdi. Betalingen for restejendommen er ikke afgørende. Det gøres ikke gældende, at køber og sælger har søgt at presse prisen op, men det må lægges til grund, at de har haft en anden opfattelse af værdien af restejendommen.
6. Landsrettens begrundelse og resultat
Der blev ikke ved overdragelsen i 1991 fastsat en særskilt pris for køberetsdelen, der heller ikke var særskilt vurderet. Det tiltrædes derfor, at anskaffelsessummen for køberetsdelen må fastsættes efter et skøn.
Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt skattemyndighedernes ansættelse hviler på et forkert retsgrundlag, bemærkes, at der ved reglerne i vurderingslovens § 6, jf. §§ 9-11, og andre af de regelsæt, som sagsøgeren har anført, er tilvejebragt særskilt hjemmel til ved opgørelsen af en ejendoms værdi i et vist omfang at se bort fra forskellige forhold, herunder private rettigheder over ejendommen, som ellers ville kunne påvirke ejendomsværdien. Disse regler kan imidlertid ikke tages som udtryk for et generelt skatteretligt princip. Efter reglernes ordlyd, udformning og placering i regelsættene, må de forstås som udtrykkeligt hjemlede undtagelser med henblik på fastsættelse af værdien af fast ejendom i særlige relationer. Bestemmelsen i statsskattelovens § 14, der vedrørte formueopgørelsen, kan efter sin ordlyd heller ikke forstås således, at den i forbindelse med en ansættelse til brug ved indkomstopgørelsen skulle tvinge skattemyndighederne til at se bort fra en køberet i tilfælde som det foreliggende. De lovbestemmelser, som selskabet har påberåbt sig, kan derfor ikke føre til, at der ikke kan tages hensyn til køberetsaftalen ved fastsættelse af anskaffelsessummen med henblik på opgørelsen af selskabets indkomst.
Sagsøgtes skønsmæssige ansættelse vedrørende køberetsejendommen hviler således ikke i denne henseende på et forkert grundlag.
Efter bevisførelsen lægges det til grund, at køberetten var så gunstig, at der ikke for nogen ejendomsinvestor kunne være tvivl om, at den ville blive gjort gældende. Ud over selve indholdet af køberetten, herunder forholdet mellem årlig leje og købspris, er der herved lagt vægt på det oplyste om Kommunens investeringer i køberetsdelen, indholdet af de forhandlinger, som i 1989 blev ført mellem Kommunen og ejerne, herunder at A i 1989 var helt klar over den økonomiske betydning af køberetten, og den forklaring, som vidnet BJ har afgivet om Kommunens overvejelser gennem hele forløbet. Det er ikke heroverfor alene ved de forklaringer, der er afgivet af B og A, godtgjort, at de ved overdragelsen af H2 til H1 Ejendomsselskab ApS ikke tillagde køberetten betydning.
En køberet af den karakter, der var tillagt Kommunen, ville ifølge syns- og skønsmændene gøre den del af ejendommen, som var omfattet af køberetten, uomsættelig på det åbne marked, og køberetsdelen ville derfor ikke have en markedsværdi i gængs forstand. Derimod kunne værdien som følge af køberettens udformning beregnes relativt præcist.
Under disse omstændigheder finder landsretten ikke, at der ved ansættelsen af anskaffelsessummen for køberetsdelen er grundlag for at tage udgangspunkt i en efter areal eller lejeindtægter og afkastprocent fastsat forholdsmæssig fordeling af den anskaffelsessum på 99.950.000 kr., som interessenterne i H3 I/S har aftalt, eller en af syns- og skønsmændene skønnet værdi uden hensyn til køberetten.
Opgørelsen af selskabets tab ved salg af køberetsdelen må herefter ske med udgangspunkt i den faktiske værdi af køberetsdelen på anskaffelsestidspunktet, således som denne skønsmæssigt kan ansættes med udgangspunkt i indholdet af køberetten.
Heller ikke på dette punkt hviler skattemyndighedernes ansættelse derfor på et forkert grundlag.
Med hensyn til spørgsmålet, om skønnet går ud over rammerne for skønsbeføjelsen eller i øvrigt er åbenbart urimeligt, bemærkes, at køberetsdelen af syns- og skønsmand MS er vurderet til godt 18 mio. kr. Denne vurdering svarer størrelsesmæssigt til Kommunens købstilbud i 1989 på 20 mio. kr. og for så vidt også til As tilbud om salg til en værdi af 22 mio. kr. og til den vurdering af køberetsdelens værdi, som lå til grund for kommunens tilbud i 1992.
Der er herefter ikke grundlag for at antage, at skønnet går uden for rammerne af skønsbeføjelsen eller for at tilsidesætte det udøvede skøn som åbenbart urimeligt.
Der er på den baggrund ikke grundlag for at anfægte, at skattemyndighederne har ansat anskaffelsessummen som sket, således at den resterende del af købesummen henføres til restejendommen.
Det kan ikke føre til andet resultat, at der efter skønsmændenes oplysninger må anses at være betalt en overpris for ejendommen, og at denne overpris ved skatteskønnet i det hele henføres til restejendommen. Der er herved lagt vægt på, at selskabet accepterede prisen på 99.950.000 kr., selv om det på overdragelsestidspunktet måtte stå selskabet klart, dels at køberetsdelen ikke ville kunne sælges til en tredjemand til en pris, der var baseret på andet end køberetsaftalens betingelser, dels at køberetsdelen i øvrigt måtte ventes solgt efter ganske få år til kommunen som sket på køberetsaftalens betingelser. Forhandlingerne med kommunen i 1992 gik da også i høj grad på, hvilke særlige økonomiske fordele, der kunne tilbydes kommunen som modstykke til en opgivelse af køberetten.
Landsretten tager herefter sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.
T h i k e n d e s f o r r e t
Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.
Sagsøgeren, H1 Ejendomsselskab ApS, skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale 125.000 kr. til Skatteministeriet.