Østre Landsrets dom af 11. december 2012, 16. afd. nr. S-584-12
Parter
Anklagemyndigheden
mod
T
(advokat Kåre Pihlmann, besk.)
Afsagt af landsdommerne
Finn Morten Andersen, Tine Vuust og Dan Bjerring (kst.) med domsmænd
.....................................
Byrettens dom af 31. januar 2012, SS 4-14660/2011
Denne sag er behandlet med domsmænd.
Anklageskrift er modtaget den 7. juli 2011.
T er tiltalt for overtrædelse af
1.
straffelovens § 289, jf. kildeskattelovens § 74, stk. 2, jf. stk. 1 nr. 1,
ved i perioden fra den 2. april 2006 til den 1. oktober 2007 som hovedanpartshaver og direktør i H1 ApS, med forsæt til at unddrage det offentlige skat at have undladt at opfylde sin pligt til at foretage indeholdelse af A-skat af et beløb på 3.015.746 kr., hvorved statskassen blev unddraget A-skat med 1.664.691 kr.
2.
arbejdsmarkedsfondslovens § 18 stk. 2 jf. stk. 1, litra b, jf. straffelovens § 3, stk. 1, 2. pkt.,
ved i perioden fra den 2. april 2006 til den 1. oktober 2007 som hovedanpartshaver og direktør i H1 ApS, med forsæt til at unddrage det offentlige bidrag at have undladt indeholdelse af bidrag af 3.015.746 kr., hvorved statskassen blev unddraget bidrag med 241.259 kr.
3.
underslæb efter straffelovens 278 stk. 1 nr. 3, subsidiært mandatsvig efter straffelovens § 280, nr. 2,
ved i perioden fra den 4. december 2007 til den 28. maj 2008 som daglig leder og indehaver af selskaberne H2 International SMBA og H3 SMBA, for at skaffe sig eller andre uberettiget vinding uretmæssigt at have forbrugt ham betroede penge, idet han overførte 207.730 kr. fra H2 International SMBAs konto i F1-bank til sin egen konto, ligesom han foranledigede, at 88.904 kr. af virksomhedernes omsætning blev indsat på BAs konto, alt hvorved selskabernes midler blev anvendt til selskaberne uvedkommende formål, og selskaberne, der gik konkurs den 10. juni 2008, blev påført et tab på i alt 296.634 kr.
mere subsidiært
skyldnersvig efter straffelovens § 283, stk. 1, nr. 3,
ved i perioden fra den 4. december 2007 til den 28. maj 2008 som daglig leder og indehaver af selskaberne H2 International SMBA, og H3 SMBA, for at skaffe sig eller andre uberettiget vinding ved falske foregivender, forstikkelse, proformaretshandler, betydelige gaver, uforholdsmæssigt forbrug, salg til underpris, betaling af eller sikkerhedsstillelse for uforfaldne gældsposter eller på anden lignende måde at have unddraget 296.634 kr. af selskabernes midler fra at tjene selskabernes fordringshavere eller nogen enkelt af disse til fyldestgørelse, idet han overførte 207.730 kr. fra H2 International SMBAs konto i F1-bank til sin egen konto, ligesom han foranledigede, at 88.904 kr. af virksomhedernes omsætning blev indsat på BAs konto, alt hvorved selskabernes kreditorer led et tilsvarende tab.
Påstande
Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om frihedsstraf.
Tiltalte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært om rettens mildeste dom.
Anklagemyndigheden har påstået, at tiltalte skal betale kr. 1.990.000 kr. i erstatning til SKAT.
Tiltalte har anerkendt erstatningspligten. Tiltalte har godkendt erstatningskravets størrelse.
Konkursboet har nedlagt påstand om erstatning på 296.634 kr.
Tiltalte har bestridt erstatningspligten og erstatningskravets størrelse.
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af tiltalte.
Tiltalte har til retsbogen afgivet følgende forklaring:
"...
Tiltalte forklarede, at han var direktør og hovedanpartshaver i virksomheden "H1 ApS". Der var ikke andre anpartshavere i virksomheden.
Foreholdt bilag 3-8, - alle registreringsforhold SKAT -, nederst, forklarede tiltalte, at virksomheden blev oprettet i begyndelsen af 2006. Virksomheden udlejede mandskab til bygherrer eller et andet byggeselskab. G1 eller G2 var nogle af kunderne. Tiltalte havde en kontrakt med et selskab, der hed "G3", som kunne være mellemled i forbindelse med, at de lejede mandskab til byggefirmaer. Tiltaltes firma, "H1 ApS", var underleverandør til "G3". Det var tiltalte, der havde kontakten til kunderne. Hvis "H1 ApS" blev bedt om at udføre en opgave, var det ofte tiltalte, som sørgede for at stille materialer og maskiner til rådighed. Tiltaltes ansatte var meget svingende i antal. De mødte ind i virksomheden. Tiltalte havde leaset tre til fire biler, der blev brugt til at føre tilsyn med de ansatte, det var nødvendigt på grund af arbejdets karakter. Det var ikke byggeselskabet, der stod for dette. Det var unge mennesker, der blev ansat. Lønnen var lav. Opgaverne kunne være, rengørings-, sikkerheds- og tømreropgaver. Tiltalte havde ansat tilsynsførende. Tiltalte huskede ikke hvor mange. Tiltalte havde en overordnet tilsynsførende, der hed HL.
Foreholdt bilag 3-9-1, oversigt over medarbejdere, har tiltalte forklaret, at HL var overordnet, og han havde bil. Der var også andre, der havde ansvar og kørte med materialer.
Firmaet havde kontor i et kontorhotel på ...1, og han havde et lager Self Storage, der lå på ...2. Han husker ikke adressen.
Det var tiltalte selv, der udskrev fakturaer og gemte en kopi i bogholderiet. Han foretog selv bogføringen. Bogføringsmaterialet er afleveret til SKAT. Tiltalte havde ingen revisor, og han brugte R1 Revision ved stiftelsen af selskabet.
Der blev lavet bogføring, men ikke hver dag. Der blev også angivet moms på baggrund af indtægter og udgifter. Tiltalte foretog selv afregning af moms.
Foreholdt bilag 3-7, - et udtræk fra SKATs register for indberetning af moms -, side 1, kolonne 2, side 1, forklarede tiltalte, at han ikke husker tallene.
Han ved ikke, hvorfor salgsmomsen er angivet som negativ. Tiltalte kan godt anerkende, at omsætningen i den periode må have været 4 x 407.011 kr.
Foreholdt samme bilag, side 2, vedstod tiltalte, at omsætningen nok har været på 6 millioner kroner.
I 3. kvartal 2007, var det også tiltalte, der havde angivet tallene på baggrund af regnskabsbilagene. Tiltalte oplyste, at han havde angivet hele omsætningen med moms elektronisk. Når penge blev betalt fra kunder, blev beløbene overført direkte til bankkontoen.
Foreholdt, at anklagemyndigheden ikke har fakturaerne, og at de ikke er blevet afleveret til kurator, har tiltalte forklaret, at han har afleveret dem til SKAT i det pågældende år. Han husker ikke, hvad han gjorde af omkostningsfakturaerne.
Tiltaltes firma måtte lukke 1. oktober 2007 på grund af fyring af en ansat rengøringshjælp, som ikke gjorde sit arbejde godt nok. Rengøringshjælpen lagde sag an mod tiltaltes firma. Rengøringshjælpen vandt sagen, og firmaet gik konkurs.
Tiltalte var til møde hos SKAT i 2007, hvor det blev konstateret, at der ikke havde været foretaget bogføring. Forinden havde han været på SKAT, hvor han indleverede noget materiale. Han betalte ikke moms, og han havde ikke besøg af fogeden.
Tiltalte forklarede, at det var rigtig nok, at der var nogle medarbejdere, der arbejdede "sort", og derfor indbetalte han ikke A-skat. Han havde personer ansat i korte forløb fra uge til uge. Det var nemmere rent administrativt. Tiltalte havde ingen fornemmelse af, hvor stort et beløb, der blev udeholdt.
Foreholdt bilag 3-5 - kontoudskrifter fra F2-bank vedrørende "H1 ApS", har tiltalte forklaret, at det var denne konto, der blev brugt. Han mente ikke, at der blev indsat beløb på denne konto, som ikke vedrørte beløb fra kunder.
Foreholdt bilag 3-5-1 - kontoudskrift fra F1-bank Bank, har tiltalte forklaret, at dette også var selskabets bankkonto. Han skiftede fra F2-bank til F1-bank.
Foreholdt bilag 3-6 - tiltaltes personlige konto fra F1-bank, har tiltalte forklaret, at det var et beløb fra G2, som var indgået på hans private konto. Baggrunden herfor mindedes tiltalte ikke. Det var ikke sket ofte.
Udspurgt ar forsvareren forklarede tiltalte, at der kun har været indtægter på kontoen hidrørende fra "sorte" indtægter.
Forhold 3
Tiltalte forklarede, at han i perioden 4. december 2007 til den 28. maj 2008 var daglig leder af virksomhederne H2 International SMBA og H3 SMBA. Da "H1 ApS" gik konkurs åbnede han en ny virksomhed, der skulle fjerne ridser fra ....
Tiltaltes ide var at have en virksomhed med ansatte og en anden virksomhed med driften.
Foreholdt bilag 3-2, anmeldelse fra kurator, side 2, forklarede tiltalte, at det godt kan passe, at han havde udstedt fakturaer fra det ene selskab og sat penge ind på konto tilhørende det andet selskab.
Foreholdt bilag 4, posteringsoversigt fra F1-bank, forklarede tiltalte, at BA er hans samlever. Tiltalte bekræftede, at der på nogle datoer var sket overførsel til tiltaltes egen konto, og en overførsel den 20.02.08 til en konto tilhørende før omtalte BA.
Foreholdt bilag 7 og oversigten over overførsel til tiltaltes konto, og at betaling af fakturaerne var sket til samleverens konto, har tiltalte forklaret, at han ikke kan huske, hvorfor beløbet indgik på samleverens konto. Hun var ikke ansat, så der var ikke tale om en egentlig aflønning. Tiltalte hævede pengene, det gjorde samleveren ikke. Tiltalte brugte dem til afdrag på private lån, husleje og til hans og samleverens private forbrug.
Tiltalte havde ikke indtægter andre steder fra. Han underrettede ikke SKAT om disse forhold.
Tiltalte har tilføjet, at han tog de penge, han havde brug for.
Adspurgt af forsvareren forklarede tiltalte, at hans materiale fjerner ridser fra ... Han havde optaget et personligt lån til opstart af virksomhederne. Han betalte penge til opstart af "H3" i England og af "H4" i USA for at få rettighederne til at forhandle produktet. Han havde besøgt virksomhederne i udlandet. Det var tiltalte, der har stået for dette. Hans udgifter til materialer og rettigheder passer med udgifter på 250.000 - 300.000 kr. Han havde eneret i Skandinavien. Materialet sliber ridser væk.
Han havde kun ansatte på prøve.
Foreholdt bilag 10, næstsidste side, har tiltalte forklaret, at han ikke er bekendt med lønkravet. Det var hans bror, der var direktør i selskabet.
Selskabet havde benyttet sig af rettighederne.
Tiltalte har ikke brugt rettighederne siden.
Tiltalte har sluttelig anført, at han påstår frifindelse, fordi han har krav på tilbagebetaling af de penge, han har lånt virksomhederne til køb af materialer og rettigheder, selvom rettighederne står i hans navn.
..."
Oplysningerne i sagen
Tiltalte har ikke ønsket at afgive forklaring i retsmødet den 26. januar 2012, og tiltaltes forsvarer har tilkendegivet, at tiltalte i forhold 1 og 2 kan erkende sig skyldig, men alene for et beløb på henholdsvis 650.000 kr. og 85.000 kr.
Personlige oplysninger
Tiltalte har om sine personlige forhold forklaret, at han bor i en lejet lejlighed med sin kæreste og deres respektive børn.
Tiltalte er tidligere straffet
|
ved
|
byrettens betingede dom af 23. september 2004 for overtrædelse af straffelovens § 172, stk. 2, jf. § 171, jf. § 3 med fængsel i 9 måneder.
|
Rettens begrundelse og afgørelse
Ad forhold 1-2
Ved tiltaltes forklaring og de i øvrigt foreliggende oplysninger er det bevist, at tiltalte i perioden havde forsæt til at unddrage det i tiltalen anførte beløb.
Retten, der har fundet det ubetænkeligt at lægge SKATs beregning til grund, har bl.a. lagt vægt på, at der mellem anklagemyndigheden og tiltalte er enighed om, hvilket beløb der kunne føres til indtægt i selskaberne, og på at udgifterne er beregnet på baggrund af fakturaer, der er overgivet anklagemyndigheden af kurator i konkursboet. Tiltalte findes derfor skyldig i den rejste tiltale.
Ad forhold 3
Efter tiltaltes egen forklaring sammenholdt med det i øvrigt oplyste, finder retten det godtgjort, at tiltalte er skyldig i den rejste tiltale. Retten har bl.a. lagt vægt på, at tiltalte ikke har fremlagt nogen form for dokumentation eller lignende for, at selskaberne skyldte ham penge, hvorfor retten tilsidesætter hans forklaring herom.
Straffen fastsættes til fængsel i 1 år og 3 måneder, jf. straffelovens § 278, stk. 1, nr. 3 og straffelovens § 289, jf. kildeskattelovens § 74, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1, og arbejdsmarkedsfondslovens § 18, stk. 2, jf. stk. 1, litra b, jf. straffelovens § 3, stk. 1, 2. pkt.
Retten har ved strafudmålingen bl.a. lagt vægt på størrelsen af de unddragne beløb.
To dommere finder, at der ikke er grundlag for at gøre straffen betinget, og har lagt vægt på, at det er tiltaltes forhold, der har gjort, at sagen ikke har kunnet fremmes.
En voterende, stemmer for at gøre 1 år af straffen betinget med vilkår om samfundstjeneste i 240 timer.
Denne voterende har herved lagt vægt på sagens alder, og på tiltaltes gode personlige forhold.
Der vil være at give dom efter stemmeflertallet.
I medfør af straffelovens § 50, stk. 2, idømmes tiltalte en tillægsbøde på 1.905.000 kr. subsidiært fængsel i 60 dage.
De nedlagte erstatningspåstande tages efter retsformandens bestemmelse til følge som nedenfor bestemt.
T h i k e n d e s f o r r e t
Tiltalte T straffes med fængsel i 1 år og 3 måneder.
Tiltalte skal betale en tillægsbøde på 1.905.000 kr. Forvandlingsstraffen er fængsel i 60 dage.
Tiltalte skal betale sagens omkostninger, herunder 13.700 kr. + moms i salær til den beskikkede forsvarer, advokat Kåre Pilmann. Et tidligere udlagt salær på 750 kr. + moms til advokat Elsebeth Rasmussen udlægges nu endeligt af tiltalte.
Tiltalte skal endvidere inden 14 dage til SKAT betale 1.990.000 kr. og til kurator advokat, John Jakobsen, betale 296.634 kr. alt med tillæg af procesrente fra den 5. januar 2012 til betaling sker.
....................................
Østre Landsrets dom af 11. december 2012, 16. afd. nr. S-584-12
Byrettens dom af 31. januar 2012 (SS 4-14660/2011) er anket af T med endelig påstand om frifindelse i det ikke erkendte omfang og i øvrigt formildelse.
Anklagemyndigheden har påstået domfældelse efter anklageskriftet samt skærpelse.
SKAT har for landsretten frafaldet sit erstatningskrav over for tiltalte.
Forklaringer
Tiltalte har ikke ønsket at afgive supplerende forklaring for landsretten. Tiltaltes forsvarer har oplyst, at tiltalte erkender at have undladt at opfylde sin pligt til at foretage indeholdelse af A-skat og bidrag af et samlet beløb på 1,5 mio. kr. med en deraf følgende unddragelse på i alt 672.000 kr. i forhold 1 og 2.
Der er i landsretten afgivet forklaring af vidnet V.1, der har forklaret blandt andet, at SKAT i begyndelsen antog, at de mange udokumenterede hævninger dækkede over løn til tiltalte selv. Der blev på den baggrund udarbejdet en agterskrivelse af 3. juli 2008 med en forhøjelse af tiltaltes indkomst i 2007 med næsten 4,9 mio. kr. Hun er ikke bekendt med, at tiltalte skulle være fremkommet med indsigelser mod dette, og SKAT har ikke ændret afgørelsen af egen drift som følge af straffesagen mod tiltalte. SKAT har derfor et skattekrav mod tiltalte personligt i anledning af de hævninger, der er omhandlet i sagens forhold 1 og 2. Under en senere afhøring hos politiet oplyste tiltalte imidlertid, at pengene var anvendt til "sorte" lønninger til ansatte i virksomheden. Hans forklaring, der førte til nye overvejelser og beregninger i SKAT, dannede grundlag for tiltalen i denne straffesag, der således afviger fra SKATs anmeldelse af forholdene til politiet. Ingen lønmodtagere er blevet identificeret.
Ved opgørelsen af det unddragne beløb er udgiftssiden opgjort i overensstemmelse med de udgiftsbilag, som virksomheden indleverede til SKAT. Der var ingen tegn på, at nogle af udgiftsbilagene, som var fortløbende nummereret, skulle være bortkommet. SKAT har ikke fået forevist hverken regnskaber, bogføring eller lignende, men har alene fået overdraget bilag. På virksomhedens bankkonti ses en række større kontanthævninger, som ikke kan relateres til konkrete udgiftsbilag. SKAT har ikke sammenholdt udgiftsbilagene med hævninger på bankkonti. Den sammenhæng, man i givet fald ville have kunnet konstatere, ville have været meget sporadisk, da regnskabsmaterialet er ufuldstændigt, og derfor tjente det ikke noget formål at foretage en sådan afstemning. I beregningen af det unddragne skattebeløb er der taget udgangspunkt i en skatteprocent på 60, idet en arbejdsgiver efter de dagældende regler havde pligt til at indeholde 60 % ved udbetaling af løn uden samtidig forevisning af skattekort. Det er almindeligt, at lønmodtagere har en skatteprocent på 38. SKAT foretog ingen sagsbehandling i sagen, fra man traf afgørelse om tiltaltes indkomst i 2007, til forholdene blev politianmeldt.
Landsrettens begrundelse og resultat
Ad forhold 1 og 2
Tiltalte har i byretten forklaret, at han i regi af H1 ApS drev virksomhed med udleje af mandskab, og at han aflønnede nogle af medarbejderne "sort". Det tiltrædes på denne baggrund og i overensstemmelse med hans delvise erkendelse af forholdene i landsretten, at tiltalte som hovedanpartshaver og direktør i selskabet H1 ApS med forsæt til unddragelse har undladt at foretage indeholdelse af A-skat og bidrag i perioden fra den 2. april 2006 til den 1. oktober 2007.
Størrelsen af de beløb, der skulle have været indeholdt A-skat og bidrag af, er af SKAT opgjort på baggrund af indsættelser på bankkonti, som tiltalte ikke bestrider hidrører fra driften af det pågældende selskab, og samtlige de udgiftsbilag, som selskabet har overdraget til SKAT. Virksomheden har ikke aflagt regnskaber og har heller ikke foretaget bogføring eller anden registrering af indtægter og udgifter, som kunne danne grundlag for en anden opgørelse af de unddragne beløb. Når henses hertil og til, at tiltalte efter sin forklaring har udbetalt lønninger uden fradrag af A-skat i et ikke nærmere angivet omfang, finder landsretten ikke grundlag for at tilsidesætte SKATs opgørelse af de udeholdte beløb.
Der er for landsretten ikke fremkommet oplysninger, der ved beregningen af det unddragne A-skattebeløb giver grundlag for at anvende en anden skatteprocent end 60 eller i øvrigt at ændre SKATs opgørelse af størrelsen af de unddragne beløb.
På denne baggrund tiltrædes det også efter bevisførelsen for landsretten, at tiltalte er fundet skyldig i overensstemmelse med tiltalen i forhold 1 og 2.
Ad forhold 3
Tiltalte har erkendt, at han til sig selv har hævet eller til sin kærestes konto har foranlediget indbetalt de beløb, der er nævnt i anklageskriftet. Tiltalte har for byretten forklaret, at han havde lånt virksomhederne nogle beløb, som blev udlignet ved de foretagne hævninger, men han har heller ikke efter bevisførelsen for landsretten sandsynliggjort, at noget sådant skulle være tilfældet. Herefter tiltrædes det, at det er bevist, at hævningerne var uberettigede, og at tiltalte herved havde forsæt til at skaffe sig uberettiget vinding ved at forbruge penge, som i hans egenskab af direktør og eneejer af selskaberne var betroet ham.
Det tiltrædes på denne baggrund, at tiltalte er fundet skyldig i underslæb i overensstemmelse med tiltalen i forhold 3.
Frihedsstraffen findes passende fastsat.
Den idømte tillægsbøde findes under hensyn til de afrundingsregler, der anvendes ved fastsættelsen af skattebøder, at burde nedsættes til 1.900.000 kr. Forvandlingsstraffen er fængsel i 60 dage.
Fem voterende finder under hensyn til sagens karakter og grovhed hverken i den samlede sagsbehandlingstid eller i det forhold, at sagen lå stille i en periode hos SKAT forud for, at der blev rejst sigtelse, grundlag for at gøre nogen del af straffen betinget, ej heller med vilkår om samfundstjeneste.
En voterende finder under hensyn til sagsbehandlingstidens længde, at straffen bør gøres delvist betinget.
Der afsiges vedrørende dette spørgsmål dom efter stemmeflertallet, således at ingen del af straffen gøres betinget.
Da SKAT i landsretten har frafaldet sit erstatningskrav, frifindes tiltalte herfor.
I øvrigt stadfæstes dommen.
T h i k e n d e s f o r r e t
Byrettens dom i sagen mod T stadfæstes med den ændring, at den idømte tillægsbøde nedsættes til 1.900.000 kr.
Tiltalte frifindes for dommens bestemmelse om betaling af erstatning til SKAT.
Tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten.