Klagen angår fradrag for advokat- og revisorudgifter, samt låneomkostninger, afholdt i forbindelse med aktieerhvervelse.

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, hvorefter der ikke er indrømmet fradrag for låneomkostninger, jf. ligningslovens § 8, stk. 3, litra c, med begrundelsen at løbetiden for lånet ikke er under 2 år.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, hvorefter der ikke er indrømmet fradrag for udgifter til revisor- og advokat, jf. dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1, med begrundelsen at der er tale om fradrag for ydelser, som er leveret til kapitalfondene forud for og i forbindelse med købet af driftsselskabet og finansieringen heraf.

Landsskatteretten godkender fradrag for udgifter til revisor og advokat, jf. dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1, med begrundelsen at der er tale om selskabets egne advokat- og revisorudgifter.

Generelle oplysninger

Driftsselskabet D A/S er moderselskab for en række danske og udenlandske datterselskaber. Selskabet blev opkøbt af en række kapitalfonde via et af kapitalfondene nystiftet selskab H A/S (Selskabet).

H A/S underskrev i marts år 1 de aftaler om kreditfaciliteter, som var nødvendige for købet af D A/S. Der var tale om tre lånepakker: 1. Senior Facilities, 2. Subordinated High Yield Bridging Loan Facility, og 3. PIK Bridging Loan Facility. Ifølge alle tre låneaftaler var det en betingelse, at investorerne selv indskød et større beløb, og at beløbet skulle være indbetalt dagen før accept af købet af D A/S.

Om lånepakkerne er nærmere oplyst:

Senior Facilities Agreement

Lånene blev oprindeligt sikret ved 1. prioritetspant i aktierne i D A/S, samt pant i H A/S' bankkonti.

En del af lånene i henhold til Senior Facilities Agreement blev senere overdraget til DD A/S (datterselskab til D A/S) og dets datterselskaber. Disse lån blev sikret ved pant i D A/S' varemærker mv., samt pant i aktier, tilgodehavender, bankkonti og visse andre aktiver tilhørende DD A/S og en række af dets datterselskaber. Aktierne i DD A/S er ikke pantsat.

The Subordinated High Yield Bridging Loan Facility Agreement

Lånene i henhold til Subordinated High Yield Bridging Loan Facility Agreement blev sikret ved 2. prioritetspant i aktierne i D A/S.

The Subordinated PIK Bridging Facility Agreement

Lånet i henhold til Subordinated PIK Bridging Facility Agreement var strukturelt og kontraktuelt subordineret i forhold til lånene under Subordinated High Yield Bridging Loan Facility Agreement og Senior Facility Agreement, og der blev ikke stillet sikkerhed for disse lån.

Låneomkostninger

I forbindelse med låneoptagelsen er betalt låneomkostninger på i alt X kr., som fordeler sig således:

Arrangement Fee (efter regulering)	Y kr.
Commitment Fee	... kr.
Låneoptagelse revisor mv.	... kr.
Andre låneomkostninger, revisor mv.	... kr.
	X kr.

Af de samlede låneomkostninger på i alt X kr. er i skatteansættelsen for år 1 fratrukket samlet 77,4 % af beløbet, svarende til den andel af lånene, der blev indfriet i år 1.

SKAT har alene godkendt fradrag for låneomkostningerne i relation til Commitment Fee'et og til en forholdsmæssig mindre del af Arrangement Fee'et.

Arrangement Fee:

I forbindelse med låneoptagelserne blev af H A/S for hver "lånepakke" underskrevet et Fee Letter. Ifølge disse skal der betales et Arrangement Fee, der beregnes som en procentdel af de samlede lånerammer. Det samlede Arrangement Fee, som efter korrektioner udgør Y kr., forfalder til betaling på "The Closing Date" (datoen for den første benyttelse af faciliteten).

SKAT har fordelt beløbet således:

Uden afdrag i år 1	Tilskud til D1 A/S	H A/S	Tilskud til D1 A/S	FEE i alt efter korrektioner
A kr.	B kr.	C kr.	D kr.	Y kr.

Beløbet på de A kr., der ikke er godkendt fratrukket i indkomsten, vedrører ifølge SKAT Arrangement Fee i relation til lån, som ikke er afdraget eller indfriet i år 1. Det drejer sig om lånene under benævnelsen: The Subordinated Bridge Facility og Subordinated Shareholder Loan (PIK loan). Beløbet er godkendt fratrukket i takt med at lånene afdrages / indfries.

Om lånene under The Subordinated Bridge Facility fremgår af Subordinated High Yield Bridging Loan Facility Agreement af marts år 1 bl.a.:

"6) REPAYMENT

6.1) Repayment Loans

(a) The Borrower shall repay the Loans in full on the Initial Maturity Date, unless the maturity date of the Loans has been extended pursuant to paragraph (b) be low.

(b) Notwithstanding paragraph (a) above, provided that no notice has been given by the Agent under paragraph (b) of Clause 24.15 (Acceleration), each Lender agrees that, if its Loans have not been repaid in full on or prior to the Initial Maturity Date, then the maturity date of the Loans shall automatically be extended on such date (the "Conversion Date") to the Termination Date. Thereafter, the Borrower shall repay the Loans in full on the Termination Date."

"The Initial Maturity Date" er defineret som "the date falling one year after the Closing Date", det vil her sige maj år 2.

"The Closing Date" er således defineret som "the date of the first loan made under the Facility", det vil her sige maj år 1.

"The Termination Date" er juni år 10.

Om vilkårene for lånet er af repræsentanten oplyst:

Ifølge aftalen udgør den aftalte forrentning indtil "Initial Maturity Date" LIBOR (12 mdr.) + x % (stigende med 0,5 % hver tredje måned).

Såfremt lånet ikke er indfriet senest på "Initial Maturity Date", ændres renten herefter - benævnt "Conversion Date" - således at den samlede rente efter "Conversion Date" i alt udgør op til x + 4,5 % med tillæg af LIBOR.

Herudover skal der efter "Conversion Date" betales et "Prepayment Fee" på 2 % af lånets oprindelige hovedstol, for så vidt angår prepayment - dvs. førtidig indfrielse - foretaget mellem "Conversion Date" og 1 år frem, og på 1 % af lånets oprindelige hovedstol, for så vidt angår prepayment foretaget mellem 1 års dagen og 2 års dagen fra "Conversion Date".

Der blev videre indgået en warrant-aftale, der indebar udstedelse af warrants til långiverne, og som efter 1 års dagen gav långiverne ret til at tegne aktier, således at långivernes IRR ("Internal Return Rate") ved en exit udgjorde y %. I tilfælde af, at lånet blev indfriet inden 1 års dagen, bortfaldt disse warrants.

Endelig fremgår det af det såkaldte "Arrangement Fee Letter", at der på "Intial Maturity Date" skulle betales et såkaldt "Rollover Fee" på 2,5 % af lånets hovedstol på dette tidspunkt til låneformidlerne.

Lånet blev indfriet fuldt ud i maj år 2.

Subordinated Shareholder Loan (PIK Loan), som er stiftet ved PIK Bridging Loan Facility Agreement af marts år 1, er omfattet af en i det væsentlige enslydende tilbagebetalingsklausul som lånene under The Subordinated Bridge Facility. "The Closing Date" er i maj år 1 og "The Termination Date" er i juni år 11.

Om dette lån er af repræsentanten oplyst:

Ifølge aftalen udgør den, aftalte forrentning indtil "Initial Maturity Date" LIBOR (12 mdr.) + z % (stigende med 0,25 % hver tredje måned).

Såfremt lånet ikke er indfriet senest på "Initial Maturity Date", herefter benævnt "Conversion Date", udgør renten z %.

Herudover var der indgået en warrant-aftale med samme indhold som vedrørende HY Bridge, dog således at IRR var fastsat til æ %.

Det fremgår videre af aftalerne, at der skal betales "Prepayment Fee" og "Rollover Fee" af tilsvarende størrelse som vedrørende HY Bridge, såfremt der ikke sker indfrielse af lånet på "Initial Maturity Date".

Også dette lån blev fuldt ud indfriet i maj år 2.

Beløbet på de B kr., der ikke er godkendt fratrukket i indkomsten, vedrører ifølge SKAT lån, som er forudsat placeret i datterdatterselskabet DD A/S. Det drejer sig om lånene Revolving Facilitiy og Accquistion Facility. Beløbet er godkendt fratrukket i takt med at lånene afdrages/indfries. Beløbet er anset for at have indkomstvirkning i DD A/S i år 1 som et tilskud. SKAT har efterfølgende meddelt tilladelse til omgørelse efter skatteforvaltningslovens § 29 vedrørende dette beløb. (Beløbet er ikke omfattet af klagen).

Beløbet på de C kr., der er godkendt fratrukket i indkomsten, vedrører ifølge SKAT dels Arrangement Fee i relation til Cash Bridge Loan, som er indfriet af Selskabet, dels andel/forbrug af Arrangement Fee i relation til lån under The Senior Facilities. Andelen af Arrangement Fee er opgjort forholdsmæssigt ud fra tidspunktet for overførslen fra Selskabet til DD A/S.

Beløbet på de D kr., der ikke er godkendt fratrukket i indkomsten, vedrører ifølge SKAT Arrangement Fee i relation til DD A/S' andel/forbrug af lånene under The Senior Facilities. Andelen af Arrangement Fee er opgjort forholdsmæssigt ud fra tidspunktet for overførslen fra Selskabet til DD A/S. Beløbet på D kr. er anset for at have indkomstvirkning i DD A/S i år 1 som tilskud.

Om lånene under the Senior Facilities er oplyst, at Facility A lånene ifølge Senior Facilities Agreement af marts år 1, pkt. 10.1, skal tilbagebetales i perioden fra 31. december år 1 til 12. juni år 7, mens Facility B lånet skal være tilbagebetalt senest 30. juni år 8.

Af punkt 2.1 (c) i låneaftalen fremgår følgende: "Facilities A and Facilities B will be available to Bidco, DD or any member of the Target Group which is an Additional Borrower".

Det er oplyst, at Facilities A og Facilities B lånene er indfriet af Selskabet med udlodninger fra DD via D A/S og fra D A/S. DD A/S har samtidig optaget nye lån. Indfrielse af de gamle lån, som skete i august/november år 1, og optagelse af nye lån er sket i henhold til samme tilsagn. Der er tale om samme beløbsstørrelser og samme vilkår mv. Der er ikke i forbindelse med DD A/S' optagelse af de nye lån betalt Arrangement Fee.

Af bestyrelsesmøde i D A/S i august år 1 i forbindelse med en del af den ekstraordinære udbytteudlodning fremgår bl.a.:

"The ability for the Company and the group to continue its acquisition strategy was discussed and it was noted that the accession by the Company and DD A/S to the senior facilities agreement dated ... March år 1, as amended and restated on ...May år 1 and to be amended and restated in August år 1, between H A/S as original Borrower and as Original Guarantor, ...Markets Limited and ... International as Arrangers, the Original Lenders, ...bank International as Agent, ... Company Ltd. As Security Trustee and ... bank International Plc as Issuing Bank (all as defined therein) (the "Senior Facilities Agreement") involved access for DD A/S to up to MDKK ... of acquisition facilities which together with the projected cash flow should provide the Company and its subsidiaries with the necessary financial resources to fund their expansion in line with the strategic objectives set fort by D A/S."

Endvidere fremgår af pressemeddelelse af november år 1 til ... Stok Exchange bl.a.:

"Borrowings under the Term Facilities have been used by H to finance the purchase price relating to D's shares, by H to pay the transaction fees and expenses and by DD to finance certain ongoing working capital requirements ..."

I overensstemmelse hermed er oplyst, at en del af lånene i henhold til Senior Facilities Agreement blev overdraget til DD A/S.

SKATs afgørelse

SKAT har for indkomståret år 1 nægtet selskabet fradrag for selvangivet andel af Arrangement Fee.

For så vidt angår lånefaciliteterne under Subordinated Bridge Loan og Subordinated Bridge Facility (PIK Bridge Facility) er det SKATs opfattelse, at betalte Arrangement Fee, i alt A kr., som vedrører nævnte lån med refinansieringsvilkår, dækker betaling for låneindholdet under et (ifølge punkt 6.1 (a) og (b) i lånedokumentet), dvs. såvel den et-årige bridgefinansiering, som det lånetilsagn som ligger herudover, uanset at dette vil være på helt andre lånevilkår end lånevilkårene for bridgefinansieringen, og at der skal betales et Rollover Fee.

Under hensyn til, at Selskabet ved underskrivelsen af låneaftalerne i marts år 1 i alle tilfælde har fået tilsagn om lån ud over 2 år finder SKAT, at selskabet ikke har fradrag for Arrangements Fee (stiftelsesprovisioner) efter bestemmelsen efter Ligningslovens § 8, stk. 3, litra c.

For så vidt angår Senior Term Faciliteterne, fremgår af lånedokumentet Senior Facilities Agreement af marts år 1, at term lånene ikke kun er optaget i Selskabets interesse, idet faciliteterne fra start er tænkt anvendt i andre dele af koncernen, jf. f.eks. punkt 2.1 (c) i låneaftalen, hvor følgende er anført: "Facilities A and Facilities B will be available to Bidco, DD or any member of the Target Group which is an Additional Borrower".

Det er herefter SKATs opfattelse, uanset det fra Selskabets side anførte, at når det på forhånd er aftalt, at visse lån (term lånene) kan være placeret i såvel Selskabet som i DD A/S (og datterselskaber) medfører det, at de koncernselskaber, som er eller har mulighed for at have gavn af lånene i disses løbetid vil være forpligtet til at bidrage med betaling af stiftelsesomkostningerne i det omfang de enkelte koncernselskaber gør brug af lånefaciliteterne.

SKAT har opgjort fordelingen af Arrangement Fee efter forholdet på det tidspunkt, hvor lånet er overført fra et koncernselskab til et andet koncernselskab, således at Arrangement Fee mv., der kan fratrækkes - i det selskab, som frigøres for forpligtelsen - opgøres som selskabets andel af den "fælles koncernudgift". Afregning mellem de involverede debitorselskaber kan ske forholdsmæssigt under hensyn til selskabets tidsmæssige benyttelse af lånet.

Herefter er Selskabets skattepligtige indkomst forhøjet med D kr. i relation til DD A/S's andel/forbrug af lånene, mens der er godkendt fradrag i relation til selskabets eget forbrug/andel af lånene. Samtidig anses der ydet et tilskud fra Selskabet til DD A/S på D kr.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at der for indkomståret år 1 godkendes fradrag for andel af Arrangement Fee.

For så vidt angår den del af arrangement fee, der vedrører Subordinated Bridge Loan og PIK Bridge Facility, i alt A kr., er nærmere gjort gældende, at disse to låneaftaler har en løbetid på under 2 år, hvorfor de samlede stiftelsesomkostninger vedrørende disse lån er fradragsberettigede på tidspunktet for indgåelsen af aftalerne, jf. ligningslovens § 8, stk. 3, litra c.

Af låneaftalerne fremgår således, at der er aftalt en "Initial Maturity Date" 1 år efter lånets udbetaling, dvs. at lånene skulle indfries efter 1 år. Lånene havde dermed en løbetid på 1 år. Lånene, der havde "Closing Date" i maj år 1, blev indfriet i maj år 2 efter at der var udstedt "high yield" obligationer til refinansiering af bridgelånene.

Dette er i overensstemmelse med den sædvanlige måde, hvorpå private equity fonde finansierer deres opkøb af virksomheder. Finansieringen sker typisk i flere "lag", dvs. der etableres først en mellemfinansiering - den såkaldte bridgefinansiering - der kort tid efter købet erstattes af obligationslån. Det er forudsat af såvel långiver som låntager, at bridgelånene indfries inden for en kortere frist - typisk 1 eller 2 år - efter stiftelsen.

Ligeledes i overensstemmelse med sædvanlig måde var der, for ikke at risikere et sammenbrud i finansieringen, såfremt optagelsen af obligationslånet mislykkes, givet mulighed for, at bridgelånene (mellemfinansieringen) kunne forlænges, men i så fald på betydeligt ændrede vilkår.

Var lånene ikke indfriede på "Initial Maturity Date", antog de herefter en væsentlig anden karakter, idet en sådan forlængelse/konvertering bl.a. havde betydelige konsekvenser for renten og de forskellige fees, ligesom dette indebar, at långiverne skulle deltage som aktionærer i selskabet. Alene for så vidt angår renten er beregnet, at den årlige rente ville stige med 44 %.

Vilkårene efter "Initial Maturity Date" var dermed så uattraktive, at det var åbenbart, at låntager ville foretage indfrielse af denne bridge-finansiering inden "Initial Maturity Date". Som forventet, indfriede låntager da også bridgelånene i maj år 2, efter at koncernen havde udstedt de såkaldte "high yield" obligationer.

Sagen er således den, at långiverne har givet låntager et lån med en løbetid på 1 år og herudover - ganske vist i samme dokument - givet låntager et tilsagn - eller et tilbud - om et nyt lån på helt andre vilkår, såfremt låntager ikke kunne - eller ønskede - at refinansiere andetsteds eller på en anden måde.

Den omstændighed, at lånet - og lånetilsagnet - er givet i ét og samme dokument kan alene ses som en praktisk foranstaltning og har derfor ikke nogen selvstændig betydning. I princippet kunne det 1-årige lån være ydet af én långiver og lånetilsagnet givet af en anden.

Efter repræsentantens opfattelse er der tale om to forskellige lån. Dette støttes bl.a. af de væsentligt forskellige betingelser for lånene, hvorved er bemærket, at en væsentlig ændring af en låneaftale efter fast praksis anses som afståelse af den oprindelige låneaftale og indgåelse af en ny, jf. bl.a. Østre Landsrets dom af 3. maj 2000 (TfS 2000.605) og SKM2003.545.LR.

Det er afgørende, at der i mangel af indfrielse på "Initial Maturity Date" skal betales en ny stiftelsesprovision i form af det såkaldte "Rollover Fee", som tilmed er større end det oprindelige Arrangement Fee.

Dette "Rollover Fee" må anses som en ny stiftelsesprovision, hvis fradragsret ligeledes skulle have været bedømt efter ligningslovens § 8, stk. 3, litra c, såfremt låntager ikke havde indfriet inden "Initial Maturity Date" - ganske som hvis der havde været tale om et helt nyt lån til indfrielse af det første.

Samlet er således gjort gældende, at der er tale om to af hinanden uafhængige aftaler - nemlig en låneaftale og et tilsagn om et nyt lån/forlængelse på helt andre vilkår -, og at dette støttes af ordlyden af aftalen, hvor der tales om "Maturity Date" 1 år efter, samt om "Conversion" og "Rollover".

For så vidt angår den del af Arrangement Fee vedrørende Senior Term A- og B-Facilities, der af SKAT er anset at skulle være afholdt af DD A/S - dvs., et beløb på ca. D kr. - er gjort gældende, at Selskabet er rette omkostningsbærer af dette beløb, hvorfor Selskabet har fradragsret (som kurstab) i takt med at lånene afdrages, jf. kursgevinstlovens § 25 og 26.

Det følger af princippet i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, sammenholdt med almindelige obligationsretlige grundsætninger, at et skattemæssigt fradrag for en udgift, der kan henføres til en forpligtelse, skal foretages af den person, der er den retligt forpligtede.

Selskabet var som eneste debitor på den fulde kreditfacilitet vedrørende Senior Term A- og B-Facilities retligt forpligtet over for de långivende banker, og Selskabet trak da også på denne facilitet med henblik på at kunne købe D A/S i maj år 1.

Selskabet havde dermed det fulde udbytte af lånefaciliteten, hvorfor det er med rette, at hele stiftelsesudgiften er afholdt af Selskabet.

Selskabet har i indkomstår 1 indfriet en andel af disse Senior Term Facilities, nemlig A-Facilities, B1-Facilities samt en andel af B3-Facilities, hvorfor beløbene desangående er fradragsberettiget i år 1. Resten er indfriet i år 2.

Det er gjort gældende, at den omstændighed, at DD A/S efterfølgende har optaget et nyt lån (i henhold til samme tilsagn) med henblik på at kunne udlodde udbytte til Selskabet (via D A/S) til brug for nedsættelse af Selskabets akkvisitionsgæld, ikke ændrer ved, at ovennævnte Senior Term Facilities i sin helhed er optaget i Selskabets interesse.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ifølge ligningslovens § 8, stk. 3, litra c kan der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages stiftelsesprovisioner, engangspræmier og lignende engangsydelser for lån mv., såfremt løbetiden for lånet er mindre end 2 år.

Ifølge kursgevinstlovens § 26, stk. 4 opgøres gevinst og tab på gæld som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Låneomkostninger i kursgevinstlovens forstand indgår i den samlede opgørelse af gevinst og tab i forbindelse med lånets indfrielse.

Subordinated Bridge Loan og Subordinated Bridge Facility ("PIK" Bridge Facility"):

For begge faciliteterne gælder, at låneaftaler blev underskrevet i marts år 1 med "Closing Date" - det vil sige første udbetaling - i maj år 1. På denne dato er betalt Arrangement Fee af de samlede lånerammer med i alt A kr. Endvidere gælder for begge lån, at såfremt der ikke sker indfrielse 1 år efter "Closing Date" ændres vilkårene for rente mv., ligesom der skal betales "Prepayment Fee" og "Rollover Fee". Lånene skal herefter indfries henholdsvis i juni år 13 og i juni år 11. For Subordinated Bridge Loan gælder desuden, at långiverne efter "Closing Date" får ret til at tegne aktier i henhold til en warrantaftale. Begge lån blev indfriet fuldt ud i maj år 2.

De betalte Arrangement Fees må efter indholdet af aftalerne herom anses for at udgøre Selskabets betaling for at få stillet de efter aftalerne samlede lånearrangementer til rådighed, det vil - uanset ændring i lånevilkår mv. - sige såvel den kortsigtede som den evt. langsigtede långivning.

Herefter og da det er det en betingelse for fradragsretten for låneomkostninger efter ligningslovens § 8, stk. 3, litra c, at løbetiden for lånet er under 2 år, er der ikke fradragsret efter denne bestemmelse for Arrangement Fee i år 1. Det bemærkes, at den omstændighed, at der er sket indfrielse af lånet inden der er gået 2 år, ikke ændrer ved resultatet, jf. LSRM 1974.63.

SKATs afgørelse om ikke at godkende fradrag på i alt ... kr. (A kr. x 77,426 %) stadfæstes hermed.

Senior Term A- og B- Facilities:

For Senior Term A- og B- Facilities er oplyst, at låneaftale herom blev underskrevet i marts år 1. Lånene, der blev optaget af Selskabet, blev udbetalt i maj år 1, og de blev tilbagebetalt helt eller delvist i august/november år 1, idet indfrielsen blev finansieret via modtagne udbytteudlodninger i det væsentlige fra DD A/S via D A/S, idet DD A/S i henhold til det oprindelige lånetilsagn samtidig med indfrielsen optog nye lån på helt samme vilkår som de indfriede lån.

Efter indholdet af låneaftalen, som hjemler mulighed for DD A/S til at udnytte lånene under Term Facilities, sammenholdt med diverse udmeldinger, jf. referat fra bestyrelsesmødet fra august år 1 og pressemeddelelse fra november år 1 mv., lægges til grund, at lånene i overensstemmelse med aftalegrundlaget er overtaget helt eller delvist af DD A/S. Der anses herefter for - uanset at der er optaget nye lån - for at være tale om et samlet lånearrangement. Der er henset til, at de nye lån, som har samme långivere som de indfriede lån, er af samme størrelse og med samme vilkår som disse lån. Endvidere er der ikke efter aftalen af marts år 1 mulighed for refinansiering, ligesom der ikke på ny er betalt Arrangement Fees mv.

Under disse omstændigheder, hvor lånefaciliteterne er kommet begge selskaber til gode, er retten enig med SKAT i, at Arrangement Fees skal fordeles mellem selskaberne efter et skøn. Herefter, og da den af SKAT foretagne fordeling ikke i øvrigt er bestridt, lægges den af SKAT foretagne fordeling til grund.

SKATs afgørelse stadfæstes hermed. Samtidig anses DD A/S for at have modtaget et efter dagældende regler skattepligtigt tilskud på D kr., jf. statsskattelovens § 4.

Diverse rådgiveromkostninger mv.:

Akkvisitionsomkostninger på E kr. + F kr.

Det er oplyst, at Selskabet i regnskabet år 1 har tillagt akkvisitionsomkostninger til anskaffelsessummen vedrørende købet af D A/S.

Selskabet har anset et beløb på E kr. heraf for at vedrøre engangsudgifter ved låneoptagelse.

Udgifterne på de E kr. omfatter alle udgifter til advokat og revisor, bortset fra et mindre beløb til B, der er en forsikringsvirksomhed, som har været anvendt til forsikringsmæssig due diligence.

Udgifterne omfatter bl.a. udgifter til C (for ydelser jf. aftalebrev fra januar år 1), D (for ydelser jf. aftalebrev fra november år 0) og E (for ydelser jf. aftalebrev fra januar år 1). Desuden omfattes udgifter til F dels for ydelser jf. faktura af 30. juni år 1 og jf. faktura af 30. november år 1 (jf. aftalebreve fra januar og maj år 1)

Der er anmodet om genoptagelse af skatteansættelsen med henblik på yderligere fradrag for udgifter til advokat og revisor opgjort til F kr., jf. ligningslovens § 8 J, afholdt i forbindelse med købet af samtlige aktier i D A/S. SKAT har imødekommet anmodningen om genoptagelse.

Udgifterne omfatter bl.a. udgifter til C (for ydelser i forbindelse med købet af aktierne), H (for ydelser leveret fra januar år 1), I (for ydelser leveret omkring købstidspunktet), E (for ydelser jf. aftalebrev fra januar år 1), J (for ydelser leveret fra januar år 1), og K (for ydelser leveret fra februar år 1).

Diverse rådgiverudgifter på G kr.

Diverse rådgiverudgifter på G kr. er skattemæssigt anset som engangsudgifter ved låneoptagelsen. Der er tale om udgifter til advokat og revisor.

Udgifterne, der omfatter advokat- og revisor udgifter, omfatter bl.a. udgifter til C (for ydelser jf. aftalebrev fra januar år 1 mv.) og E (for ydelser jf. aftalebrev fra januar år 1).

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt foretaget fradrag for diverse rådgiverudgifter.

SKAT har under sagens behandling i Landsskatteretten indstillet, at der godkendes fradrag for yderligere H kr., jf. nedenfor.

Efter SKATs opfattelse må samtlige de anførte udgifter bedømmes under ét som en helhed som ikke fradragsberettigede projektomkostninger i overensstemmelse med principperne i Højesterets dom offentliggjort i bl.a. SKM2008.465.HR, sammenholdt med principperne i Højesterets domme offentliggjort i bl.a. SKM2007.775.HR og SKM2007.773.HR.

Det fremgår af disse domme, at honorar til projektudbyder, der har karakter af projektudgifter ikke kan fratrækkes af investor af det erhvervede investeringsprojekt efter bestemmelserne i ligningslovens § 8 I og § 8 J, såvel som der ikke er fradrag for projekthonoraret efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. I dommene SKM2007.775.HR og SKM2007.773.HR afgrænser Højesteret de udgifter som efter ligningslovens § 8 J, stk. 3 må anses som et tillæg til aktiernes købesum over for andre udgifter. Højesteret skriver bl.a.

"...Udtrykket " Udgifter, der må anses for tillæg til en købesum ... for et aktiv" i § 8 J, stk. 3, skal efter forarbejderne forstås i overensstemmelse med hidtidig praksis. Det må antages, at der herved sigtes til praksis vedrørende opgørelse af anskaffelsessummen for et aktiv efter ejendomsavancebeskatningsloven, aktieavancebeskatningsloven, eller afskrivningsloven. Denne praksis har i et vist omfang udviklet sig forskelligt fra område til område. For så vidt angår udgifter til advokat og revisor er praksis sparsom, men der er dog fast praksis for, at udgiften til advokat for udfærdigelse af skøde indgår i anskaffelsessummen for en fast ejendom."

Videre hedder det i dommen:

"På baggrund af det anførte finder Højesteret at ligningslovens § 8 J, stk. 3, for så vidt angår tilfælde, hvor en virksomhed udvides ved erhvervelse af en bestemmende aktiepost i et andet selskab, må forstås således, at bestemmelsen alene omfatter sådanne udgifter til advokat og revisor, som kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve aktiekøbet, herunder udgifter til udfærdigelse af transportpåtegninger, noteringer og anmeldelser. Andre udgifter til bistand fra advokat og revisor, herunder bistand i form af undersøgelser, rådgivning, deltagelse i forhandlinger og udfærdigelse af kontrakter, kan ikke anses for tillæg til købesummen."

SKAT har videre anført, at de managementenheder som i fællesskab styrer og administrerer de kapitalfondsenheder - som via Selskabet har erhvervet H A/S - og som i det Frivillige Købstilbud under et er benævnt konsortium, og som efter det oplyste ikke har ejerandel i kapitalfondene, har nægtet at medvirke til en konkret belysning af kapitalfondenes organisering, virke og sammensætning.

Dette har betydning for SKATs muligheder at tage stilling til, hvorledes de omhandlede udgifter skal indplaceres skattemæssigt.

SKAT opfatter herefter ikke det her investeringsprojekt meget anderledes end de skattebaserede anpartsprojekter som gennem tiderne er set udbudt til offentligheden her i landet som passiv investering i f.eks. fast ejendom og skibe via kommanditselskabskonstruktioner. Men til sammenligning finder SKAT, at det her omhandlede investeringsprojekt må anses som et omfattende globalt anpartsprojekt, hvor anpartshaverne/investorerne har ejerandele i kommanditselskabslignende enheder (Limited Partnership), der er indregistreret i såkaldte skattelylande.

Som kommanditister er investorerne passive, idet kapitalfonden er drevet af managementenheder som udfinder, udvikler og driver de virksomheder som investorerne får ejerandel i. Benyttelsen af skattelylande, sammenholdt med særlige selskabskonstruktioner og lånearrangementer ses anvendt som led i en skatteundgåelse.

Investering i kapitalfonden er ikke henvendt til offentligheden, men tilsyneladende alene til en lukket kreds af kapitalstærke investorer af ukendt observans. Investeringsmidlernes oprindelse er dermed også ukendt.

SKAT har endvidere forstået det således, at det er partnerselskaberne, altså de enheder, som udfinder, udvikler og driver de virksomheder som kapitalfonden investerer i, som er de egentlige ejere af kapitalfonden, dvs. af kapitalfondens navn og dens goodwill.

Investeringsprojekterne er solgt på forhånd, derved, at kapitalfonden arbejder på grundlag af tilsagn fra investorernes, således, at disse midler kan kaldes ind når kapitalfonden foretager et virksomhedsopkøb.

SKAT forstår Højesterets dom, offentliggjort i SKM2008.465.HR således, at når der er tale om en virksomhed, som har det som sit erhverv at udvikle og sælge færdige investeringsprojekter, vil udbyderen kunne fratrække disse udgifter (som ellers vil have karakter af transaktionsomkostninger, finansieringsomkostninger, § 8 I og/eller 8 J omkostninger mv.), som en driftsudgift, hvorimod erhververen af det færdige projekt, ikke vil have fradrag for nogen del af honoraret til udbyderen for det færdige projekt.

I overensstemmelse hermed er følgende lagt til grund for sagens bedømmelse:

• Kapitalfondene anses at være de enheder som besidder kapacitet og kvalifikationer til at finde frem til egnede investeringsobjekter og som er i stand til at udvikle færdige investeringsprojekter og til at håndtere de erhvervede selskaber efterfølgende i overensstemmelse med formålet. Med disse egenskaber anses kapitalfondene at have status af projektudvikler og - udbyder.
• Selskabet anses som erhverver af det færdige projekt.
• Der anses ikke i de omhandlede udgifter at være indeholdt beløb af udbyttekarakter.

Selskabet vil herefter ikke have fradrag for udgifter, som må anses for kapitalfondenes honorar for et færdigt investeringsprojekt, hvad enten elementerne i projektudgifterne har karakter af 8J / 8I udgifter, finansieringsudgifter mv. eller andre udgifter som sælgeren af det færdige projekt vil skulle indtægtsføre.

De projektarbejder, der er udført, er for store deles vedkommende bestilt eller iværksat af kapitalfondene forud for stiftelsen af køberselskabet Selskabet i marts år 1, mens andre er bestilt eller iværksat efter marts år 1 af Selskabet, herunder efter købet af D A/S i maj år 1, antagelig som led i færdiggørelsen af investeringsprojektet.

Således er bl.a. advokatfirmaet E engageret af kapitalfondene i januar år 1 og advokatfirmaet C engageret af fondene i januar år 1.

Uanset, om visse udgifter er bestilt og afholdt af Selskabet finder SKAT, at sådanne udgifter ikke vil have indkomstvirkning i Selskabet, idet det lægges til grund, at der alene er tale om afholdelse af afsluttende udgifter, som kan henføres til det erhvervede investeringsprojekt, som led i dets færdiggørelse.

SKAT har herefter ikke indrømmet Selskabet fradrag for de omhandlede udgifter.

Under sagens behandling i Landsskatteretten har SKAT indstillet, at der godkendes fradrag for yderligere H kr. SKAT har herved henvist til Østre Landsrets kendelse af 17. august 2011, hvori der blev givet et selskab, der var ejet af en kapitalfond, og som havde erhvervet et driftsselskab delvis lånefinansieret, medhold i, at selskabets betaling af långivernes rådgivningsudgifter kunne tillægge disse omkostninger til den faktiske anskaffelsessum, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Ud over disse udgifter er der yderligere tale om I kr. til A. Om udgiften er oplyst af SKAT, at udgiften fremgår af en posteringsoversigt med teksten: Hensat C iflg. mail. Mailen er dateret den 10. januar år 2.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt principal påstand om, at der indrømmes Selskabet fradrag for rådgiverudgifter på E kr., F kr. og G kr., jf. ligningslovens § 8 J, stk. 1. Der er nedlagt subsidiær påstand om, at udgifterne indregnes som låneomkostninger i anskaffelsessummen for lånene, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4, og mere subsidiær påstand om, at der indrømmes fradrag for H kr. + I kr.

Til SKATs henvisning til Højesterets domme gengivet i SKM2008.465.HR og SKM2008.967.HR er anført, at det er helt uberettiget at identificere nærværende sag med den, der var genstand for prøvelse i de nævnte højesteretsdomme.

Der er en lang række forskelle mellem de to situationer, hvilke forskelle bevirker, at der ikke er grundlag for at inddrage den omhandlede højesteretsdom i SKM2008.465.HR i en "almindelig" opkøbssituation, endsige lade dommen være præjudicerende for den skattemæssige behandling for andre situationer end den, sagen handler om, nemlig udbud af K/S-projekter.

En kapitalfond er en sammenslutning af investorer, som i et joint venture ønsker at investere i virksomheder. Kapitalfonden etableres af en kapitalfondsrådgiver, som f.eks. EQT Partners, der yder rådgivning til kapitalfonde om investering i virksomheder og i et vist omfang disponerer på kapitalfondens vegne. Forinden en konkret investering besluttes (hvilket typisk sker ved godkendelse af en investeringskomite), har de enkelte investorer forpligtet sig til at skyde midler af en given størrelse ind i kapitalfonden, når der er brug herfor. Afholder fonden - eller kapitalfondsrådgiveren på fondens vegne - udgifter til undersøgelser m.v. af potentielle opkøb, er det fonden, der afholder udgiften endeligt (idet udgifterne formindsker fondens kapital), og ikke kapitalfondsrådgiveren.

Hertil kommer, at en investering i en kapitalfond ikke er forbundet med særlige skattemæssige fordele.

Ved udbud af K/S-projekter er forholdet ofte, at disse er skattedrevne den forstand, at det er afgørende for kommanditisternes investering, at de opnår fradragsret for skattemæssige afskrivninger.

I K/S-projekterne er der tale om en professionel udbyder af projekter - typisk vedrørende erhvervsejendomme - der som led i sin erhvervsvirksomhed sælger disse projekter til offentligheden. Udbyderen afholder i denne forbindelse en række udgifter, som kunderne efterfølgende betaler som en del af udbyderhonoraret. Hvis projektet ikke lykkes, afholdes omkostningerne endeligt af udbyderen.

Endvidere er bemærket, at hovedparten af udgifterne i nærværende sag afholdes efter købet af investeringsobjektet og dermed af den juridiske ejer af aktierne.

Disse forskellige karakteristika tilsiger, at de udgifter, der afholdes i forbindelse med opkøbet, skal placeres i det selskab, der må anses som "rette omkostningsbærer", nemlig det selskab, der ender med at købe aktierne i D A/S, her H A/S.

I øvrigt strider SKATs argumentation på dette punkt mod SKATs egen argumentation vedrørende fradrag for låneomkostninger, der er omtalt ovenfor, hvor SKAT har fundet, at princippet om "rette omkostningsbærer" fører til, at låneomkostninger skal placeres i de selskaber, der ender med at være debitorer på lånene, uanset om de indledende forhandlinger om lånevilkår mv. er foretaget af en anden enhed i koncernen.

Synspunktet om "rette omkostningsbærer" støttes også af SKATs faste praksis, hvorefter udgifter, der er forbundet med virksomhedsopkøb gennem udenlandske datterselskaber, ikke tillades fratrukket i det danske moderselskab, såfremt dette har stået for due diligence m.v. Dette fremgår bl.a. af SKATs meddelelse af 1. februar 2008 (SKM2008.102.SKAT) om genoptagelse af skatteansættelsen vedrørende advokat- og revisorudgifter.

Det helt afgørende spørgsmål i nærværende sag er altså, hvem der skal anses for at have afholdt de omhandlede udgifter, hvad Højesterets dom i SKM2008.465.HR også bekræfter.

Sagen angik et 10-mandsprojekt om køb af en fast ejendom, hvor spørgsmålet for Højesteret var, om investorerne i 10-mandsprojektet havde fradragsret for de af udbyderen afholdte udgifter til advokat og revisor i forbindelse med etableringen at ejendomsprojektet. Højesteret fastslog, at udgifterne var udbyderens og ikke investorernes, og at fradragsretten derfor tilkom udbyderen. Retten lagde til grund i dommen, at advokat- og revisorudgifterne var afholdt af den eksterne udbyder som led i dennes virksomhed med at udvikle og sælge ejendomsprojekter til eksterne investorer. Den eksterne udbyder var derfor rette omkostningsbærer i forhold til udgifterne, hvorfor fradragsretten også tilkom denne.

Advokat- og revisorudgifterne udgjorde med andre ord efter Højesterets opfattelse udbyderens "produktionsomkostninger", mens investorerne blot betalte for det samlede projekt. Dette svarer til, når en forbruger køber et produkt af en virksomhed. Virksomhedens produktionsomkostninger er heller ikke afholdt at forbrugeren, men af virksomheden. Forbrugeren afholder blot en samlet købesum for produktet.

Tilsvarende gør sig netop ikke gældende i den foreliggende sag, hvor der for det første helt åbenbart ikke er tale om et "udbyderhonorar" fra selskabet til kapitalfondsrådgiveren, al den stund selskabet ikke har betalt noget "honorar" til denne.

Den foreliggende situation angår et helt sædvanligt køb at aktier, hvor tilrettelæggelsen og struktureringen af købet er foretaget med bistand fra kapitalfondsrådgiveren. Denne har bestilt og taget initiativ til de omhandlede, nødvendige undersøgelser vedrørende købene, men ydelserne er bestilt på vegne af det købende selskab og skal afholdes af det købende selskab.

Kapitalfondsrådgiveren har i forbindelse med købet ikke udviklet et projekt, som herefter er blevet "udbudt" (solgt) til Selskabet. Der er derfor ingen faktuel dækning for SKATs konklusion om, at selskabets betaling at de omhandlede udgifter udgør et "honorar" til kapitalfondsrådgiveren, al den stund selskabet netop ikke afholder nogen udgifter dertil, men derimod til revisor og advokat.

For det andet er det for bedømmelsen af fradragsretten ikke afgørende, om kapitalfondsrådgiveren besidder en særlig ekspertise inden for køb af virksomheder og har dette som sit formål, men derimod, hvem der skattemæssigt skal anses for at have afholdt de omhandlede udgifter - og dermed er rette omkostningsbærer.

For så vidt angår selskabets finansieringsomkostninger er bemærket, at det af Skatteministeriets meddelelse af 6. august 1998, jf. TfS 1998.581, følger, at debitor kan medregne låneomkostningerne til lånets anskaffelsessum i henhold til kursgevinstlovens § 26, stk. 4, når debitor ikke i medfør at andre bestemmelser har fradrag for omkostningerne.

SKATs synspunkt om, at også de omhandlede låneomkostninger er "projektomkostninger", er også på dette punkt i strid med de faktiske og retlige forhold.

Debitor ifølge lånet er Selskabet, hvad SKAT så vidt ses heller ikke har bestridt. Allerede heraf følger det, at låneomkostningerne knytter sig til lånet og udgør en del at selskabets anskaffelsessum for lånet. Låneomkostningerne er derfor fradragsberettigede for selskabet i takt med afviklingen af lånet.

Det er ganske enkelt uden nogen sammenhæng med de faktiske omstændigheder at anse låneomkostningerne for kapitalfondsrådgiverens omkostninger - i så fald burde SKAT jo have anset lånet for i sin helhed at være selskabets indkomstopgørelse uvedkommende.

I supplerende indlæg er der til den primære påstand bl.a. henvist til Vestre Landsrets dom af 10. juni 2010, hvorefter SKATs synspunkt om, at der - hvor et køberselskab afholder rådgiverudgifter mv., der er bestilt af en anden enhed i koncernen, før køberselskabet er stiftet - er tale om betaling for et færdigt "projekt", nu er tilsidesat af Vestre Landsret. Også SKATs synspunkt om, at det pågældende selskab ikke kunne være rette omkostningsbærer, da der ikke er tale om et udlæg afholdt på vegne af det klagende selskab, eftersom selskabet ikke skulle have afholdt udgiften, hvis købet ikke var blevet til noget, er afvist med dommen. Til den subsidiære påstand er henvist til bl.a. TfS1998.581, og Ligningsvejledning år 1, afsnit A.D.2.15 og herefter anført, at der herefter ikke kan stilles særskilt krav om, at omkostningerne skal have en særlig tilknytning til låneoptagelsen, når blot de har været afholdt med henblik på at erhverve, sikre eller vedligeholde det pågældende lån.

Til den mere subsidiære påstand er henvist til SKATs supplerende indlæg, jf. ovenfor. For så vidt angår de I kr. er anført, at der nok er tale om en hensættelse, men at beløbet angår allerede afholdte udgifter i år 1, hvorfor udgiften er fradragsberettiget i året.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ifølge ligningslovens § 8, stk. 3, litra c kan der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages stiftelsesprovisioner, engangspræmier og lignende engangsydelser for lån mv., såfremt løbetiden for lånet er mindre end 2 år.

Ifølge dagældende kursgevinstlovs § 26, stk. 4 (nu kursgevinstlovens § 26, stk. 3) opgøres gevinst og tab på gæld som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Låneomkostninger i kursgevinstlovens forstand indgår i den samlede opgørelse af gevinst og tab i forbindelse med lånets indfrielse.

Efter dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1, kan der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. Efter bestemmelsens stk. 3 kan udgifter, der må anses for tillæg til en købesum eller fradrag i en salgssum for et aktiv, ikke fradrages efter stk. 1.

Østre Landsret har i kendelse af 17. august 2011 (SKM2011.545.ØLR) afgjort, at to selskaber (et moderselskab og et datterselskab), der var ejet af en kapitalfond, og som havde erhvervet et driftsselskab ved delvis lånefinansiering, kunne fradrage de omkostninger, som var refunderet långiverne til långivernes egen rådgivning som låneomkostninger, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Landsretten fandt derimod ikke, at selskaberne kunne fradrage øvrige omkostninger, som var afholdt til rådgivere, herunder til kapitalfondsforvalterselskabet, for ydelser forud for og i forbindelse med købet af driftsselskabet og finansieringen heraf, idet disse omkostninger fandtes at have karakter af et honorar for den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af projektet med investeringen i driftsselskabet. Omkostningerne kunne således hverken fradrages som låneomkostninger, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4, eller for så vidt angår advokat- og revisorudgifter efter ligningslovens § 8 J, stk. 1.

I nærværende sag, hvor en række kapitalfonde via Selskabet har erhvervet driftsselskabet D A/S, er afholdt og fratrukket omkostninger til advokat og revisor mv. i forbindelse med det delvis lånefinansierede køb af D A/S på E kr. + G kr., som låneomkostninger, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Beløbene ønskes sammen med et yderligere beløb på F kr. fratrukket, jf. ligningslovens § 8 J, stk. 1.

I overensstemmelse med Østre Landsrets kendelse anses Selskabet for at have fradrag for betaling af långivernes omkostninger til deres rådgivere som låneomkostninger, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4. Disse omkostninger er af SKAT opgjort til i alt H kr., hvortil kommer et beløb på I kr., som - uanset at det er benævnt som en hensættelse - er oplyst at dække over leverede ydelser i år 1. Beløbet findes herefter at kunne indgå i de fradragsberettige låneomkostninger, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4.

For de øvrige omkostningers vedkommende anses efter Selskabets oplysninger, foreliggende fakturaer mv., betalingerne til C (for ydelser jf. aftalebrev fra januar år 1 mv.), D (for ydelser jf. aftalebrev fra november år 0), E (for ydelser jf. aftalebrev fra januar år 1), F (for ydelser jf. aftalebrev fra januar år 1, H (for ydelser leveret fra januar år 1), I (for ydelser leveret omkring købstidspunktet), J (for ydelser leveret fra januar år 1) og K (for ydelser leveret fra februar år 1) for aftalt leveret til kapitalfondene forud for og i forbindelse med købet af D A/S og finansieringen heraf.

Der er hermed ikke tale om sådanne låneomkostninger, som kan indregnes i anskaffelsessummen for lånene efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, ligesom der heller ikke er tale om fradrag for omkostningerne efter ligningslovens § 8 J, stk. 1. Det forhold, at omkostningerne eller dele heraf bl.a. vedrører kapitalfondene udgifter til advokater og revisorer, eller at fakturaerne er stilet til det danske selskab medfører ikke et andet resultat.

Angående udgiften til forsikringsvirksomheden B anses det ikke for godtgjort, at der er tale om en sådan låneomkostning, at denne kan indregnes i anskaffelsessummen for de pågældende lån, hvorfor der heller ikke er fradrag herfor, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4.

For de herefter resterende omkostninger, som er oplyst at omfatte egne advokat- og revisorydelser, lægges til grund, at disse udgifter vedrører tiden efter Selskabets køb af D A/S. Disse omkostninger, der er oplyst at angå rådgivning om finansieringen mv., anses herefter for fradragsberettigede efter ligningslovens § 8 J, stk. 1.

Det bemærkes hertil, at formålet med ligningslovens § 8 J, stk. 1 var at fremme virksomhedsvækst bl.a. ved skattefradrag for omkostninger til advokat og revisor i forbindelse med virksomhedskøb (L 47 1991/1992). Udgifter til rådgivning om finansieringen er almindeligt forekommende udgifter i forbindelse med virksomhedskøb, og må derfor, da hverken bestemmelsens ordlyd eller lovforarbejder tilsiger andet, anses for at være fradragsberettigede i medfør af denne bestemmelse.

SKATs afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.