Spørgsmål

Kan SKAT bekræfte, at A A/S og A A/S' danske datterselskab, B A/S, kan holdes ude af sambeskatningen med andre koncernforbundne selskaber, herunder C ApS, jf. selskabsskatteloven § 31C, stk. 6?

Svar

Nej, se sagsfremstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

C ApS er en dansk X-klinik med klinik i en række byer på Y og Z. C ApS er 100% ejet af det hollandske selskab E BV, der erhvervede aktierne i oktober 2006.

E BV har derudover i foråret 2007 erhvervet yderligere tre X-klinikselskaber i Danmark. Samtlige E BV's danske X-klinikker er i 2007 fusioneret med C ApS som det modtagende selskab.

E BV er indirekte ejet af et ultimativt hollandsk moderselskab. Udover E BV ejer det hollandske moderselskab - som et investeringsselskab - også flere andre subkoncerner, der er beskæftiget i meget forskellige brancher.

Rådgiver har i det følgende redegjort for det ultimative hollandske moderselskabs øvrige aktiviteter i Danmark:

Det hollandske ultimative moderselskab erhvervede i 2004 - indirekte via sit datterselskab D BV - 63% af aktierne i A A/S svarende til 63% af stemmerettighederne. A A/S' hovedaktivitet består i salg af produkt 1, produkt 2 og andre hertil relaterede hjælpemidler, herunder produkt 3 og dertil knyttede ydelser. A A/S ejer derudover hele aktiekapitalen i B A/S. 

D BV er derudover moderselskab for flere andre selskaber i adskillige andre europæiske lande, der er beskæftiget med tilsvarende aktivitet som A A/S.

Det ultimative hollandske moderselskab stiftede i 2004 - via datterselskabet F BV - selskabet G A/S sammen med H A/S. Selskabets aktivitet bestod i handel med produkt 4 til T-branche. Det ultimative hollandske moderselskab ejede indirekte 60% af aktiekapitalen. G A/S indfriede imidlertid ikke forventningerne til salg, og selskabet er derfor blevet likvideret i juli 2007.

Det ultimative hollandske moderselskab og andre koncernforbundne selskaber ejer ikke herudover aktier i danske selskaber.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Udover de faktiske forhold jf. ovenfor har rådgiver anført følgende:

I henhold til selskabsskatteloven § 31 skal danske koncernforbundne selskaber sambeskattes. Bestemmelsen suppleres af selskabsskatteloven § 31C, der indeholder reglerne om koncerndefinition, herunder de begrænsninger, der ligger heri.  

I henhold til selskabsskatteloven § 31C, stk. 2 (hovedreglen) er danske selskaber bl.a. koncernforbundne, såfremt et selskab direkte eller indirekte besidder flertallet af stemmerettighederne i et andet selskab, jf. selskabsskatteloven § 31C, stk. 2, nr. 1.

Hovedreglen i selskabsskatteloven § 31C, stk. 2 skal imidlertid ses i sammenhæng med de undtagelser, der fremgår af selskabsskatteloven § 31C, stk. 6, hvorefter et selskab kan holdes ude af sambeskatningen under visse nærmere angivne forhold. Af denne bestemmelse fremgår det bl.a., at et dansk selskab kan holdes ude af sambeskatningen, såfremt det danske selskab er et datterselskab, og der er betydelige og vedvarende hindringer, der i væsentlig grad begrænser moderselskabets udøvelse af sine rettigheder over datterselskabets aktiver eller ledelse.

Det er vores opfattelse, at denne undtagelse finder anvendelse i den konkrete situation.

Mellem D BV og Fond er der således indgået en aktionæroverenskomst, der i væsentlig grad begrænser D BV's mulighed for at udøve sine rettigheder over A A/S' ledelse. Der er fremlagt uddrag af aktionæroverenskomstens pkt. 4 og 6.

I punkt 4.1 og 4.7 anføres det, at bestyrelsen i A A/S skal bestå af fem medlemmer udpeget af aktionærerne. Af disse fem medlemmer har D BV og Fond hver især adgang til at udpege to medlemmer. Det femte medlem - der samtidig skal være formand for bestyrelsen - skal foreslås af D BV, men skal godkendes af Fond. Efter vores opfattelse indebærer dette, at Fond har en høj grad af beslutningskompetence i bestyrelsen på trods af D BV's umiddelbare majoritet.

Afgørende ses derudover at være, at der er en meget lang række af beslutninger, der ikke kan træffes af bestyrelsen uden aktiv vedtagelse af de bestyrelsesmedlemmer, der er udpeget af Fond, jf. punkt 4.9. De beslutninger, der nævnes, er bl.a. frasalg af væsentlige og uvæsentlige datterselskaber eller salg af disse datterselskabers aktiver, ændring af A A/S' regnskabsprincipper, erhvervelse af datterselskaber eller investeringer i andre selskaber eller virksomheder, indgåelse eller afslutning af væsentlige kontrakter, etc. Fælles for disse beslutninger er, at de normalt henhører under bestyrelsens - og dermed selskabets øverste ledelses - kompetence, og der er følgelig tale om en meget væsentlig indsnævring af D BV's mulighed for at udøve selskabets rettigheder over A A/S' ledelse, jf. herved selskabsskatteloven § 31C, stk. 6.

Fond's væsentlige rettigheder over A A/S kommer ligeledes til udtryk ved en ret til at kræve udskiftning af selskabets revisor, jf. aktionæroverenskomstens pkt. 6.1.

Det er vores opfattelse, at ovennævnte indebærer, at A A/S og selskabets datterselskab ikke skal indgå i sambeskatningen med andre koncernforbundne selskaber, herunder C ApS.

På SKATs forespørgsel har rådgiver efterfølgende oplyst, at det ultimative hollandske moderselskab anvender internationale regnskabsstandarder.

I relation til forespørgsel fra SKAT vedrørende ejerforhold i henhold til aktionæroverenskomst, herunder betingelser om minimumsejerandele for Fond, har rådgiver efterfølgende oplyst følgende:

"Aktionæroverenskomsten er indgået mellem S BV og Fond vedrørende rettigheder og forpligtelser over aktierne i T A/S.

Efter indgåelsen af aktionæroverenskomsten er T A/S (moderselskab) og A A/S (datterselskab) fusioneret med A A/S som det fortsættende selskab. Fusionen er gennemført med virkning primo 2005. Fusionen indebærer at aktionæroverenskomsten fra dette tidspunkt regulerer parternes rettigheder og forpligtelser over aktierne i A A/S.

S BV har efter indgåelsen af aktionæroverenskomsten ændret navn til D BV. Det er alene navnet der er ændret, og det er derfor fortsat samme juridiske enhed der ejer aktierne i T A/S, nu A A/S.

Det fremgår af aktionæroverenskomsten at T BV ville erhverve 50,15% af aktierne i T A/S. Denne ejerandel er efterfølgende forøget til 63%. Dette er sket i 2003 via en aktieombytning af T BV's aktier i et svensk selskab med aktier i T A/S. Der har ikke herudover været foretaget ændringer i ejerskabet af T A/S, nu A A/S, efter indgåelsen af aktionæroverenskomsten."

Rådgiver har fremsendt følgende forenklede koncerndiagram:

 

Rådgiver har efterfølgende fremsendt kopi af det ultimative hollandske moderselskabs regnskab for 2003, hvoraf fremgår, at A A/S er et konsolideret datterselskab.

SKATs indstilling og begrundelse

Denne sag angår fortolkning af SEL § 31C, stk. 6, nr. 1, der har følgende ordlyd:

"Et selskab kan holdes ude af sambeskatningen, hvis

1) det er et datterselskab og betydelige og vedvarende hindringer i væsentlig grad begrænser moderselskabets udøvelse af sine rettigheder over datterselskabets aktiver eller ledelse,".

I forbindelse med vedtagelsen af L121, spørgsmål 45, har Skatteministeriet uddybet anvendelsesområdet for SEL § 31C, stk. 6, nr. 1-3, der i det store hele svarer til undtagelserne fra koncernregnskabskonsolidering i ÅRL § 114, stk. 2, nr. 1-3.

Af besvarelsen til spørgsmål 45 fremgår, at SEL § 31C, stk. 6, alene har et meget begrænset anvendelsesområde, og at bestemmelsen ikke finder anvendelse, hvis det ultimative moderselskab anvender internationale regnskabsstandarder jf. SEL § 31C, stk. 7, og datterselskabet herved konsolideres i det ultimative moderselskabs regnskaber.

Anvender det ultimative moderselskab internationale regnskabsstandarder, er det koncerndefinitionen i disse, der skal anvendes. Af SEL § 31C, stk. 7, 2. pkt. fremgår, at SEL § 31C, stk. 6, nr. 3, 2. pkt., finder tilsvarende anvendelse, dvs. at "[h]vis der er fradraget eller vil kunne fradages tab på fordringer mod selskabet efter kursgevinstlovens § 4, stk. 5, af et koncernforbundet selskab, skal selskabet holdes ude af sambeskatningen."

I forbindelse med besvarelsen af spørgsmål 45 henvises der bl.a. til forarbejderne (L 130, 1989/90) til ÅRL § 114, stk. 2, nr. 1, der:

"sigter til de tilfælde, hvor moderselskabet i realiteten er frataget muligheden for at udøve de rettigheder, der er grundlaget for koncernforholdet. Der kan f.eks. være tale om en dattervirksomhed, der har hjemsted i et land, der på grund af undtagelsestilstand eller krig lægger retlige eller faktiske hindringer i vejen for udøvelsen af bestemmende indflydelse på dattervirksomhedens ledelse eller ligefrem båndlægger væsentlige aktiviteter af betydning for erhvervsaktiviteterne.

Endvidere omfatter bestemmelsen tilfælde, hvor modervirksomheden nom besidder flertallet af stemmerne i den pågældende virksomhed, men er forhindret i at udøve bestemmende indflydelse på grund af f.eks. et stemmeloft (SKATs udhævning).

Bestemmelsen finder kun anvendelse, når der er tale om udefrakommende hindringer (SKATs udhævning). Selvskabte hindringer (SKATs udhævning) eller passivitet berettiger derimod ikke til anvendelse af bestemmelsen."

Endvidere fremgår, at "[d]en foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 31 C, stk. 6 nr. 1, finder anvendelse i tilsvarende situationer."

I den af rådgiver indsendte kopi af vedtægter for A A/S er ingen af aktionærerne bundet af et stemmeloft, dvs. at det ikke fremgår, at én af aktionærerne alene kan udøve stemmeret i forhold til en specifikt angiven procentdel af det samlede antal stemmer i selskabet uanset aktionærens ejerandel i øvrigt.

Spørgsmålet er, om det forhold, at de respektive aktionærer har ret til at udpege et antal medlemmer til bestyrelsen kan sidestilles med en sådan materiel indskrænkning af aktionærens beføjelser, at dette kan sidestilles med et stemmeloft.

Af de for A A/S gældende vedtægter fremgår:

Pkt. 5.3:	Fond er tillagt en forkøbsret.
Pkt. 5.4:	Fond kan ikke tvangsindløses.
Pkt. 11.3:	Bestyrelsen skal have en forrentningsorden.
Pkt. 13:	Bestyrelsesformanden og 1 bestyrelsesmedlem/direktør, eller 4 bestyrelsesmedlemmer tegner selskabet.

Af den aktionæroverenskomst, der ifølge rådgiver er bindende for Fond og D BV, er følgende punkter relevante:

Pkt. 4.1:	A A/S skal have en bestyrelse bestående af 5 medlemmer.
Pkt. 4.2:	D BV kan udpege 3 bestyrelsesmedlemmer, herunder bestyrelsesformanden.  Fond kan udpege 2 bestyrelsesmedlemmer, herunder bestyrelsesnæstformanden. Fond kan udpege bestyrelsesmedlemmer så længe én af følgende to ejerkrav er opfyldt:
	a) ejerandel = nom. 15 mio. eller b) ejerandel = 10% af selskabskapitalen.
Pkt. 4.4.:	Parterne har pligt til at stemme for de af den anden part udpegede bestyrelsesmedlemmer.
Pkt. 4.6.:	D BV har størst daglig indflydelse og indsigt i selskabet, og skal løbende afrapportere til Fond.
Pkt. 4.7.:	Beslutning om tiltag kræver, at mere end 50% af bestyrelsesmedlemmerne stemmer for, herunder mindst 1 bestyrelsesmedlem fra hver part (for Fond så længe ejerkravet er iagttaget).
Pkt. 4.9.:	Ved visse større beslutninger kræves, at begge de af Fond udpegede bestyrelsesmedlemmer stemmer for. Til pkt. 4.9 kan anføres, at nogle af de i bestemmelsen oplistede eksempler muligt rettelig er generalforsamlingsanliggender og ikke bestyrelsesanliggender.

Da begge parter har en gensidig pligt til at stemme for de af den anden part udpegede bestyrelsesmedlemmer jf. pkt. 4.4, udgør det forhold, at Fond skal godkende valg af bestyrelsesformanden ikke en sådan væsentlig indsnævring af D BV's mulighed for at udøve selskabets rettigheder over A A/S' ledelse.

Endvidere følger direkte af pkt. 4.6, at D BV "will be in contact on more regular basis", dvs. have et tæt samarbejde med A A/S for at kunne assistere i forhold til projekter, overvåge performance og sikre synergieffekter. Dog skal D BV afrapportere til Fond om forhold, der måtte blive tilvejebragt som følger af D BVs samarbejde med A A/S.

Herudover tegnes A A/S primært af D BV i og med, at det er bestyrelsesformanden og 1 bestyrelsesmedlem eller 1 direktør, der tegner selskabet. Alternativt tegnes selskabet af 4 bestyrelsesmedlemmer i forening.

Ingen af ovenstående forhold kan sidestilles med et stemmeloft, ligesom ingen af de ovenstående forhold udgør en sådan væsentlig indsnævring af D BV's mulighed for at udøve selskabets rettigheder over A A/S' ledelse.

Da det ultimative hollandske moderselskab anvender internationale regnskabsstandarder, og da A A/S er et af det ultimative hollandske moderselskab konsolideret datterselskab, følger det direkte af SEL § 31C, stk. 7, at SEL § 31C, stk. 6, ikke finder anvendelse jf. besvarelsen af spørgsmål 45 i forbindelse med vedtagelsen af L121

SKAT indstiller på denne baggrund, at spørgsmålet besvares med et "NEJ".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.