Der ansøgtes i juni 2002 om skattefri ophørsspaltning efter de fra 1. juli 2002 gældende regler. Spaltningen skulle gennemføres efter forudgående fusion af to holdingselskaber, der var stiftet ved en tidligere ophørsspaltning.
Ved denne spaltning pr. 1. januar 1999 fik de to personaktionærer, der var brødre, pro rata ejerskab af to modtagende selskaber, jf. dagældende bestemmelse i fusionsskattelovens § 15a, stk. 2.
I den oprindelige tilladelse til skattefri spaltning var det i overensstemmelse med praksis anført, at pro rata ejerskabet skulle bevares i mindst 3 år efter spaltningen. Da denne periode var gået, var det hensigten, at personaktionærerne efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 11 skulle overdrage aktier, således at begge aktionærer blev ejere af hver sit 100% ejede holdingselskab.
Rådgiver rettede derfor henvendelse til den lokale ligningsmyndighed for at få bekræftet, om en sådan overdragelse kunne gennemføres efter aktieavancebeskatningslovens § 11.
Ligningsmyndigheden meddelte, at den påtænkte aktieoverdragelse ikke kunne gennemføres som ønsket, idet man henviste til lov nr. 1285 af 20. december 2000, hvorefter visse holdingselskaber ved afståelser den 4. oktober 2000 eller senere var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 1, nr. 4, jf. stk. 9.
De to holdingselskaber havde i 2001 frasolgt koncernens hoveddriftsaktivitet, og der var på denne baggrund ikke tvivl om, at selskaberne var omfattet af lovens § 11, stk. 9, også efter, at denne bestemmelse blev lempet ved lov nr. 394 af 6. juni 2002.
Efter vedtagelsen af lov nr. 313 af 21. maj 2002 blev det muligt at foretage spaltning uden det tidligere gældende krav om selskabsdeltagernes pro rata ejerskab af aktierne i de modtagende selskaber.
På den baggrund ansøgte rådgiver om fornyet skattefri ophørsspaltning pr. 1. januar 2003 med henblik på, at de to personaktionærer kunne blive ejer af hver sit 100% ejede holdingselskab. Spaltningen skulle gennemføres efter en forudgående fusion pr. 1. januar 2002 af de oprindelige to holdingselskaber. Fusionen ville kunne gennemføres uden særskilt tilladelse efter fusionsskattelovens §§ 3 og 4, men inden fusionen blev gennemført, ønskede man at få behandlet ansøgningen om den efterfølgende skattefri spaltning.
Told- og Skattestyrelsen meddelte afslag på ansøgningen om skattefri spaltning, idet man ikke fandt det afkræftet, at hovedformålet eller et af hovedformålene med de påtænkte transaktioner var skatteundgåelse.
Rådgiver udtalte bl.a., at ophævelsen af pro rata kravet i de nye spaltningsregler i særdeleshed var begrundet i et ønske om at lette mulighederne for generationsskifte, og at den forretningsmæssige begrundelse for opdelingen af ejerskabet hele tiden havde været og fortsat var et ønske fra de to aktionærer om fremtidigt at kunne foretage individuelle forretningsmæssige investeringer.
Rådgiver fremførte videre, at nægtelse af tilladelse til spaltning ikke kunne begrundes i aktieavancebeskatningslovens § 11 sammenholdt med ophævelsen af pro rata kravet. Der var efter rådgivers opfattelse ikke grundlag for alene at tillade spaltning uden pro rata fordeling i de tilfælde, hvor pro rata fordelingen efterfølgende kunne elimineres ved anvendelse af aktieavancebeskatningslovens § 11. Rådgiver anførte endelig, at såfremt successionsbegrænsningen i § 11, stk. 1, nr. 4 skulle overføres til spaltningsreglerne i fusionsskattelovens § 15a, ville det have været naturligt at indskrive denne begrænsning i loven, hvilket ikke var sket.
Told- og Skattestyrelsen havde henvist til EU-fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a. Efter denne bestemmelse kunne en medlemsstat afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i direktivets artikel 4-10 (om skattemæssig succession) eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en spaltning som hovedformål eller som et af hovedformålene havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse.
Det var Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at den ansøgte spaltning efter forudgående fusion alene skulle gennemføres med henblik på en ophævelse af det eksisterende pro rata ejerskab, og at aktionærerne således undgik værnsbestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 1, nr. 4.
Det var således styrelsens opfattelse, at der var klar formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene ved den påtænkte fusion af holdingselskaberne med efterfølgende spaltning efter de nye regler uden krav om pro rata var at undgå værnsbestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 1, nr. 4 og dermed undgå afståelsesbeskatning efter samme lov.
Supplerende kommentar fra Told- og Skattestyrelsen:
I en situation, hvor eksempelvis to personaktionærer uden for familieforhold ejer hver 50% af to holdingselskaber (pro rata) og ønsker at blive ejere af hver sit 100% ejede holdingselskab, og hvor dette søges opnået ved en fusion af de to selskaber efterfulgt af en ophørsspaltning uden pro rata vederlæggelse, vil man efter styrelsens opfattelse tilsvarende kunne statuere skatteundgåelse, idet fusionen og spaltningen må anses for gennemført for at undgå aktieavancebeskatning ved en direkte afståelse af aktierne. Spørgsmålet om skatteundgåelse skal dog afgøres efter en konkret vurdering af sagens samlede omstændigheder.