København Byrets dom
af 30. oktober 2002
4C-4847/1998

Parter

Dansk Mærkevare Import A/S (tidl. Lasse Hjortnæs A/S)

mod

Skatteministeriet, Departementet

Under denne sag, der er anlagt den 15. maj 1998, har sagsøger, Dansk Mærkevarer Import A/S, nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, Departementet, tilpligtes at betale til sagsøgeren kr. 791.310 med tillæg af renter i overensstemmelse med cirkulære af 14. oktober 1987 subsidiært, at sagsøgte tilpligtes at betale et efter retten skøn fastsat mindre beløb end kr. 791.310 og i øvrigt med tillæg af rente som principalt påstået. Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.

Dommen er i medfør af retsplejelovens § 366 a, stk. 2, affattet uden fuldstændig sagsfremstilling.

Sagen vedrører sagsøgers krav om tilbagebetaling af ambi indbetalt i perioden 1988 til 1991 herunder særligt spørgsmålet, om sagsøger på det danske marked i ambiperioden afsatte sine produkter i konkurrence med løntung dansk produktion.

Sagsfremstilling

Selskabet HI-TEC SPORTWEAR DK ApS importerede i ambiperioden sportssko af mærket Hi-Tec fra moderselskabet i England samt i mindre omfang en række andre artikler. Selskabet skiftede senere navn til HI-TEC SPORTS ApS og i 1991 blev selskabet ændret til aktieselskab og skiftede navn til HI-TEC SPORT DANMARK A/S. Selskabet blev i 1993 overtaget af det sagsøgende selskab.

Hi-Tec-selskabet har indbetalt ambi med kr. 1.160.886. Sparede arbejdsgiverafgifter er af Told- og Skattestyrelsen beregnet til kr. 215.354.

Ved skrivelse af 16. februar 1998 afviste Told- og Skattestyrelsen et af sagsøger fremsat krav om tilbagebetaling af ambi blandt andet under henvisning til, at selskabet havde opereret på et marked med fri prisdannelse, at det danske marked primært dækkedes af import, og at selskabet ikke havde afsat sine produkter i konkurrence med løntunge danske produkter. Det anførtes videre, at selskabets konkurrencesituation på markedet for sportssko: "er således ikke blevet uvæsentligt forringet i forhold til andre tilsvarende virksomheder som følge af omlægningen fra arbejdsgiverafgifter m.m. til ambi."

Der er under sagens forberedelse indgået del-forlig mellem parterne om, at sagsøgte til sagsøger betaler kr. 130.000 med tillæg af renter mod at sagsøger frafalder samtlige krav mod sagsøgte, bortset fra kravet om tilbagebetaling af ambi indbetalt i forhold til produktgruppen "fodtøj". Sagsøger havde oprindeligt nedlagt påstand om betaling af kr. 943.093 incl. kravet om tilbagebetaling af ambi vedrørende fodtøj.

Sagsøgers endelige påstand omfatter tilbagebetaling af indbetalt ambi vedrørende fodtøj med fradrag af sparede arbejdsgiverafgifter m.v. Sagsøgte har ikke fremsat indsigelser mod den talmæssige opgørelse af kravet.

I ambiperioden blev Hi-Tec-skoene afsat til skotøjsforhandlere, sportsforretninger og varehuse.

Sagsøger har blandt andet gjort gældende, at Hi-Tec-skoene i ambiperioden blev afsat i konkurrence med danskproducerede sko, særligt sko fra A/S ECCOLET SKO.

Der er fremlagt oversigt over sagsøgers import fordelt på varegrupper.

Der er foretaget konkurrenceundersøgelser, men A/S Eccolet Sko har ikke ønsket at medvirke i undersøgelserne. Der er indhentet udtalelse fra brancheorganisationen Skofabrikantforeningen i Danmark.

Der er fremlagt regnskaber for Hi-Tec-selskabet, der viser underskud i hele ambiperioden. Der er endvidere fremlagt regnskaber og en række presseklip vedrørende A/S Eccolet Sko.

Der er fremlagt brochuremateriale vedrørende blandt andet Hi-Tec-sko og Eccosko.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af Claus Ganborg Hansen, Lasse Hjortnæs, Villy Thomsen og Peter Hansen.

Claus Ganborg Hansen har blandt andet forklaret, at han blev ansat i Hi-Tec ApS i november 1989 som økonomichef stort set samtidig med, at Peter Jørgensen tiltrådte som direktør. Endvidere var der ansat en lagerchef og 2 kontordamer. Der var yderligere tilknyttet et par sælgere. Hovedaktiviteten i selskabet var salg af importerede sko til skobranchen og sportsforretninger. Forevist bilag 19 oplyser vidnet, at det var den slags sko selskabet forhandlede i starten af 90-erne. Outdoor serien var sko af en rigtig god kvalitet, medens sportsskoene var mere discountprægede, men ok til prisen. Salget af outdoor-serien steg under ambiperioden, men den største omsætning lå på sportsskoene. Vidnet vil anslå, at fordelingen målt på antal var 20% outdoor 80% sportssko i årene 1988 til 1991 og i 1993 var det ændret til 60% outdoor og 40% sportssko. Vidnet udtaler sig alene på baggrund af sin fornemmelse, da han ikke har tal på fordelingen. Ambi blev ikke indregnet i priserne. Moderselskabet ville ikke dække udgifterne til ambi. Det var svært at forhøje priserne på det danske marked. I beregningerne af videresalgsprisen indgik kostpris fra moderselskabet, told, der afhang af skoenes kvalitet samt fragt. Indkøbsprisen blev ganget med typisk 2,5 for at få udsalgsprisen i forretningerne. I skobranchen er der nogle magiske priser, der altid anvendes, f. eks. kr. 249, kr. 299, kr. 349 osv. Disse slutpriser var meget afgørende ved prisfastsættelsen. Sagsøgers priser skulle ligge lidt under produkterne fra konkurrenterne f.eks. Adidas, Nike og Assic. Hi-Tec ApS solgte til samme priser til alle kunder, men kunne yde mængderabat ved salg af større partier. Ambi indgik alene som en kapacitetsomkostning. Vidnet går ud fra, at de øvrige udbydere på markedet heller ikke forhøjede priserne med ambi. Forhandlerne ville ikke betale ambien. Selskabets tidligere direktør forstod ikke at foretage kalkulationen, hvilket betød, at selskabet havde tabt store beløb på det danske marked.

Lasse Hjortnæs har blandt andet forklaret, at han er direktør for det sagsøgende selskab. Han startede i 1978 med import af sejlertøj og fik i 1982 agenturet for et tøjmærke fra USA, hvilket førte til en stor omsætning. Selskabet etablerede fra 1990 egne forretninger og har nu 15 forretninger. Forretningerne forhandler hovedsageligt parallelimporterede mærkevarer. Vidnet blev i 1992 kontaktet af ledelsen i Hi-Tec ApS. Selskabet havde 55.000 par sko på lager. Forhandlingerne endte med, at sagsøger i 1993 overtog Hi-Tec ApS incl. de mange sko. Sagsøger købte outdoorskoene for kr. 160 pr. par i alt 4,2 mio. kr. og sportsskoene for kr. 50 pr. par i alt 1,3 mio. kr. I sagsøgers virksomhed var det ligeledes ikke muligt at forhøje priserne med ambi. Indkøbspriserne excl. moms blev ganget med 2,5 for at finde udsalgsprisen incl. moms. Der var tale om vejledende udsalgspriser. En avance hos importøren på 30% var målet. Vidnet bekræfter, at priserne på sko ligger med faste intervaller på kr. 50, det vil sige kr. 249, kr. 299 osv. Prisfastsættelsen er den samme som indenfor tøj. Der er lang produktionstid på sko, og der kræves planlægning langt frem i tiden. Kunderne henvender sig i forretningen med behov for fodtøj til et bestemt formål, og herefter er det smag og behag, pris og kvalitet, der bestemmer hvilke sko kunden køber. Vidnet vil betegne Hi-Tec-skoene som fritidssko. Skoene var i konkurrence med blandt andet Ecco-sko og vedrørende sportsskoene også Adidas, Nike og lignende producenters mere fritidsprægede sko.

Villy Thomsen har blandt andet forklaret, at han er direktør for Trim Lund Trading ApS, der producerer og forhandler sko i Danmark. Skafterne bliver syet i Ungarn, medens monteringen sker i Danmark. Produktionen lå i ambiperioden på 50 til 100 par sko om dagen. Der var 6-7 personer ansat. I dag er der 3 ansatte i firmaet. Firmaet producerede vandre- og skistøvler samt trimsko. Fodtøjet er fodformet. Ambien blev ikke lagt på priserne, da kunderne ikke ville betale. Det var vidnets indtryk vedrørende konkurrenterne, at ambi ikke blev lagt på priserne. Af firmaets videresalgspris udgjorde ca. 40% udgifter til materialer m.v., 40% løn og 20% avance. Vidnet ved ikke, hvordan detailhandlen kalkulerede priserne. Eccolet var den eneste store danske producent i ambiperioden mere end 100 gange større end vidnets firma. Vidnet husker Hi-Tec ApS som importør fra 1989, hvor vidnet så produkterne på en messe. Selskaberne var i direkte konkurrence på markedet for vandre- og skistøvler og vandresko, hvilket udgjorde mellem 20% og 30% af vidnets firmas produktion.

Peter Hansen har blandt andet forklaret, at han var vareudvalgsformand i Eurosko fra 1984 til 2000, hvilket indebar, at han fungerede som indkøbschef for foreningen. Foreningen bestod i ambiperioden af 120 forretninger i Danmark, der sammen foretog indkøb. Vidnet drev samtidig sine egne 3 skotøjsforretninger, 2 familieforretninger, en i Helsingør og en i Espergærde samt en Ecco-forretning i Helsingør. Sidstnævnte var den første af sin art i Danmark og blev etableret for 15 år siden. I starten hed den ikke Ecco, da Ecco var usikker på konceptet. Vidnet bekræfter indholdet af skrivelsen af 1. februar 2002 fra EuroSko Danmark A.m.b.A. til sagsøger, hvor det bekræftes, at EuroSko i årene 1988-1991 forhandlede fritidssko af mærket Hi-Tec, og at der i samme periode og fra samme forretninger tillige blev forhandlet dansk-producerede fritidssko, herunder A/S Eccolet Sko. Vidnet bekræftede endvidere indholdet af presseklippet fra Belingske Tidende for den 6. februar 1995, hvori det blandt andet anføres, at omsætningen i skobranchen havde stået stille siden 1986, og at det var en af de brancher, krisen i detailhandlen var gået værst ud over. Vidnet har forhandlet nogle af Hi-Tec's aventure sko. Ecco-sko blev sammen med blandt andet Hi-tec-sko forhandlet i forretningen i Espergærde. Sko sælges til priser, der springer med kr. 50 og kr. 100. Vidnet kunne ikke lægge 2,5 % ambi på priserne blandt andet på grund af de faste prisspring. Sko der før kostede kr. 399 kunne ikke sælges til kr. 405. Som vidnet husker det, krævede leverandørerne de 2,5% ambi. Beløbet var skrevet på fakturaerne. Alle forhandlere talte om det, men de kunne ikke gøre noget ved det. Skoene blev bestilt 8 måneder i forvejen, og forhandlerne havde ikke andre steder, de kunne købe skoene med kort varsel. Vidnet husker ikke, om Ecco forhøjede priserne med ambi, og om det var alle leverandører, der forhøjede priserne. Ecco var den største leverandør på det danske marked, med 18% til 25% af hele salget. Ecco's sporty sko og Hi-Tec's sko var i konkurrence og blev solgt til stort set samme priser. Hi-Tec var ikke i konkurrence med Ecco's "morfar-sko".

Procedure

Sagsøger har i påstandsdokumentet anført:

"Sagsøgers hovedanbringender

A.	Til støtte for den principale påstand har sagsøgeren følgende hovedanbringender:
	1)	Ambi-lovgivningen er indført i strid med artikel 33 i Rådets 6. momsdirektiv, der er en direkte anvendelig fællesskabsregel, og opkrævningen af ambi hos sagsøgeren har derfor været ulovlig.
	2)	Sagsøgeren har herefter krav på tilbagebetaling af ambi svarende til den del af ambi'en, der forholdsmæssigt kan henføres til sagsøgerens import af fodtøj med fradrag af den samtidige besparelse, som sagsøgeren har opnået ved afskaffelsen af en række lovbestemte arbejdsgiverbidrag m.v. Det herved fremkomne nettobeløb er indeholdt i den principale påstand.
	3)	Sagsøgeren har ikke indregnet den økonomiske (negative) virkning af ambi i videresalgspriserne (overvæltning), og sagsøgeren har heller ikke på anden måde opnået dækning hos tredjemand for udgiften til ambi. Tilbagebetaling vil derfor ikke medføre en ugrundet berigelse for sagsøgeren.
	4)	Sagsøgeren havde heller ikke kommerciel mulighed for at indregne den økonomiske (negative) virkning af ambi i videresalgspriserne. Overvæltningssynspunktet (som formodningsregel) må forkastes
		a)		fordi sagsøger ikke drev virksomhed på et marked med fuldstændig fri prisdannelse, og/eller
		b)		fordi sagsøger afsatte sine importerede produkter på det danske marked i direkte konkurrence med produkter fra blandt andre danske skoproducenter; herunder ikke mindst produkter fra A/S Eccolet Sko (ECCO), der var en betydende, løntung, dansk producent, og som opnåede betydelige økonomiske fordele (omkostningsbesparelse) ved den samlede afgiftsomlægning, og som derfor var i stand til at fastholde uændrede priser.
	5)	De herskende konkurrenceforhold på det danske marked for fodtøj var i øvrigt af en sådan karakter, at den samlede afgiftsomlægning, herunder ambiens indførelse, indebar en væsentlig forringelse af sagsøgerens konkurrencesituation som helhed.
B.	Til støtte for den subsidiære påstand har sagsøgeren følgende (supplerende) hovedanbringender:
	1)		Sagsøgeren har krav på tilbagebetaling af den del af ambi'en, som efter rettens skøn ikke kan anses for at være blevet overvæltet på de efterfølgende omsætningsled.
C.	Til støtte for både den principale og subsidiære påstand har sagsøgeren følgende hovedanbringender:
	1)		Bevisbedømmelsen er underlagt følgende regler, der må anses for gældende ret i relation til sager om tilbagebetaling af ulovligt opkrævede afgifter:
			a)	Der må ikke stilles sådanne krav til bevisførelsen, at det i praksis vil være umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for sagsøgeren at opnå tilbagebetaling; og
			b)	Det påhviler ikke sagsøgeren at føre bevis for, at AMBI ikke er blevet overvæltet på senere omsætningsled; og
			c)	Tilbagebetaling kan kun nægtes i det omfang, at det er godtgjort, at sagsøgeren har opnået dækning for udgiften hos tredjemand, og tilbagebetaling derfor vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøgeren; og
			d)	De krav til førelsen af bevis for eksempelvis forringelse af konkurrenceevnen, der lovligt kan stilles i denne sag, kan ikke være mere byrdefulde for sagsøgeren, end de tilsvarende til bevisførelse, der kan udledes af administrativ praksis på tekstilområdet."

Sagsøgte har i påstandsdokumentet anført:

"Anbringender:

Til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gøres det gældende, at sagsøgeren ikke har lidt noget tab ved omlægningen fra arbejdsgiverafgifter til ambi, hvorfor selskabet ikke skal have tilbagebetalt noget beløb. Nærværende sag omhandler alene sagsøgers import og forhandling af "outdoor inspirerede fritidssko" i ambiperioden.

Sagsøgte gør gældende, at sagsøgeren ikke ved omlægningen til ambi blev udsat for en væsentlig konkurrenceforringelse, idet sagsøgerens produkter ikke var i konkurrence med nationalt løntungt producerede produkter. Sagsøgte gør i den forbindelse gældende, at der i ambiperioden ikke var en national produktion af betydning af "outdoor inspirerede fritidssko" eller hermed substituerbare produkter.

Sagsøgte gør således gældende, at sagsøgeren afsatte sine produkter på et frit marked, der i altovervejende grad var dækket af importerede produkter. I forhold til konkurrencesituationen gør sagsøgte gældende, at de af sagsøgeren importerede "outdoor inspirerede fritidssko" skal anskues som et selvstændigt marked opdelt blandt andet i forhold til andre typer fodtøj såsom træsko, lædersko osv.

Sagsøgte gør gældende, at sagen, herunder spørgsmålet om hvorvidt sagsøgeren var i konkurrence med national løntungt producerede produkter, skal afklares ved en fri bevisbedømmelse. Hverken sagsøgeren eller sagsøgte er pålagt bevisbyrden.

Der bør imidlertid lægges afgørende vægt på den konkurrenceundersøgelse, som parterne i fællesskab gennemførte under forberedelsen af denne retssag, og som resulterede i besvarelserne af henholdsvis 24. oktober 2000 og 13. december 2000 fra Skofabrikantforeningen .......

Sagsøgte gør derfor gældende, at fordi sagsøgeren opererede på et frit marked, der altovervejende blev forsynet af importerede produkter og derfor ikke var i konkurrence med nationalt løntungt producerede produkter, så medfører ambiens momslignende karakter, at sagsøgeren må antages at have overvæltet ambien på sine aftagere.

Det betyder, at en tilbagebetaling af den af sagsøgeren indbetalte ambi vil medføre en uberettiget berigelse for sagsøgeren, hvorfor denne ikke skal have medhold i sin påstand om tilbagebetaling."

Rettens bemærkninger

Det er under sagen ubestridt, at opkrævning af ambi var i strid med artikel 33 i Rådets 6. momsdirektiv, og at sagsøger derfor har krav på tilbagebetaling, med mindre ambien må anses for overvæltet til næste omsætningsled, og en tilbagebetaling således vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøger.

På baggrund af højesteretsdommene af 15. marts 1994 i Denkavit-sagen og Bosesagen samt Højesterets dom af 18. juni 1997 i Monsanto-Searle-sagen lægges det til grund, at ambi på et marked med fri prisdannelse ud fra en isoleret betragtning i almindelighed vil blive overvæltet fuldt på senere omsætningsled på samme måde som moms. Det fremgår videre af dommene, at en stillingtagen til hvorvidt den enkelte virksomhed må antages at have overvæltet ambibeløb på sine aftagere, ikke kan ske med udgangspunkt alene i en isoleret betragtning af ambiens virkninger, idet det tillige må indgå i vurderingen, på hvilken måde omlægningen som helhed påvirkede virksomhedens konkurrencesituation. Der skal lægges særlig vægt dels på, i hvilket omfang virksomhedens produkter konkurrerede med produkter fremstillet i Danmark, dels på lønomkostningernes andel af værdien af produkter af den pågældende art.

Sagsøger har afsat de importerede sko på det danske marked. De øvrige udbydere på det danske marked var hovedsagelig andre importører samt A/S Eccolet Sko. Der var yderligere enkelte meget små danske producenter. Disse findes ikke at have haft betydning for sagsøgers afsætning.

Skofabrikantforeningen har på et af parternes spørgsmål oplyst, at lønomkostningerne udgjorde 50% af produktionsomkostninger på sko produceret i Danmark. På denne baggrund finder retten, at produktionen af sko i Danmark i ambiperioden har været løntung.

Efter bevisførelsen lægges det videre til grund, at A/S Eccolet Sko i ambiperioden producerede en stor del af Ecco-skoene i Danmark, men at produktionen i udlandet blev øget i betydeligt omfang gennem perioden. I mangel af nærmere konkrete oplysninger lægger retten ved sagens afgørelse til grund, at alle sko af mærket Ecco afsat i ambiperioden var løntungt danskproducerede sko, idet der ikke findes grundlag for at skelne mellem Ecco-sko produceret i Danmark og i udlandet.

Hi-Tec-skoene blev i stort omfang afsat i de samme forretninger og side om side med Ecco-skoene.

Hi-Tec-skoene var i det fremlagte brochuremateriale (bilag 19) opdelt i 4 kategorier, adventure footwear, running/training, watersports og basketball.

Efter den bevisførelse der er sket for retten, herunder gennemgang af brochuremateriale samt de afgivne forklaringer finder retten ikke, at Hi-Tec's sportssko, running/training og basketballsko har været i direkte konkurrence med de af A/S Eccolet Sko markedsførte sko. Sagsøgers sko har nærmere været i konkurrence med importerede sportssko blandt andet af de kendte mærker Adidas og Nike. Ligeledes findes den del af watersportsskoene der udgør badesandaler og lærredssko ikke at have været i konkurrence med Eccos sko. Derimod findes sejlersko og adventure footwear at have været solgt i direkte konkurrence med Ecco-skoene. Efter de afgivne forklaringer lægges det til grund, at skoene blev solgt til stort set samme priser.

Sagsøger fastsatte priserne ud fra forholdene på markedet, og efter forhandling med de større aftagere. Sagsøger har solgt til højest opnåelige priser. Sagsøger har ikke været tvunget til at sælge til en bestemt pris.

Der er ikke fremlagt opgørelse over fordelingen af omsætninger vedrørende Hi-Tec-sko i ambiperioden opdelt på de enkelte kategorier af fodtøj. Af den fremlagte oversigt over sagsøgers samlede import i ambiperioden herunder af sko og beklædning opdelt på toldklasser fremgår blandt andet, at 26,01% af den samlede toldværdi udgjorde fodtøj med overdel af tekstilmateriale. Denne del af fodtøjet findes ikke at have været i konkurrence med Ecco-skoene. Claus Ganborg Hansen, der er det eneste af vidnerne, der var beskæftiget med importen af Hi-Tec-skoene i ambiperioden, har forklaret, at han vil anslå, at 20% af omsætningen af Hi-Tec-sko i ambiperioden målt efter antal, udgjorde outdoor inspirerede fritidssko. Der foreligger ikke andre oplysninger om fordelingen, men opbygningen af brochure materialet kan give et fingerpeg om fordelingen. Der er ikke fremlagt prislister, men på baggrund af de afgivne forklaringer lægges det til grund, at adventure footwearet blev solgt til højere priser end sportsskoene. På denne baggrund finder retten efter en samlet vurdering, at når sejlerskoene medtages, var skønsmæssigt 40% af Hi-Tec's omsætning på sko målt efter værdi i direkte konkurrence med sko produceret af A/S Eccolet Sko.

Herefter finder retten i overensstemmelse med Højesterets dom af 15. marts 1994 i Bose-sagen, at omlægningen fra arbejdsgiverafgifter til ambi indebar en ikke uvæsentlig forringelse af sagsøgers konkurrencesituation. Da de øvrige foreliggende oplysninger ikke findes at føre til andet resultat, tages sagsøgers påstand om tilbagebetaling af ambi vedrørende adventure footwear og sejlersko til følge med et samlet beløb, der skønsmæssigt fastsættes til kr. 320.000.

Med hensyn til de øvrige af sagsøger importerede sko, findes disse alene at have været i konkurrence med andre importerede sko. Som følge af de markedsforhold hvorunder sagsøger har afsat disse sko, findes sagsøger at have haft plads til at indregne ambi i priserne, og ambiens momslignende karakter må tillægges så betydelig vægt, at det anses for godtgjort, at sagsøger har overvæltet ambien til næste omsætningsled, og at tilbagebetaling vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøger.

Sagsøgers påstand tages således til følge for kr. 320.000. I beløbet er fradraget sparede arbejdsgiverafgifter m.v.

Med sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt idet bemærkes, at afgørelsen tillige omfatter sagsomkostningerne i forbindelse med det af parterne indgåede del-forlig.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, Departementet, skal inden 14 dage til sagsøger, Dansk Mærkevare Import A/S, betale kr. 320.000 med tillæg af renter i overensstemmelse med cirkulære af 14. oktober 1987.

Inden samme frist betaler sagsøgte til sagsøger i sagsomkostninger kr. 45.000.