Parter

HX A/S under konkurs v/kurator advokat Niels E. Valdal
(Kammeradvokaten v/advokat Rasmus Anberg)

mod

1) A
(Advokat Phillip Comerford)

2) B
(sagen hævet d. 28/9 1999)

3) C
(Advokat Jeanette Oppenheim, besk.)

4) D
(Advokat Lars Marcus Pedersen)

Afsagt af landsdommerne

M. Lerche, Karen-Anke Tørring og Steen Mejer Hansen (kst.)

Sagen, der er anlagt den 15. maj 1998, vedrører spørgsmålet, om sælgerne af et overskudsselskab er erstatningsansvarlige for skattevæsenets tab i anledning af salget.

Påstande

Sagsøger, HX A/S under konkurs, har nedlagt påstand om, at de sagsøgte in solidum til sagsøger skal betale 2.092.917 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.

De sagsøgte, A, C og D, har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagens omstændigheder

Ved aktieoverdragelsesaftale af 18. maj 1993 overdrog de sagsøgte 1 - 4 samt selskaberne S1 Invest ApS og S2 Invest ApS samtlige aktier i selskabet S2 (Ltd.) A/S (i det følgende benævnt "selskabet") til G1 Group A/S. Den nominelle andel af aktiebesiddelsen i selskabet var for S1 Invest ApS og S2 Invest ApS henholdsvis 16,666% og 24,916%, mens den resterende andel tilhørte de øvrige sælgere. Af overdragelsesaftalen fremgår i øvrigt blandt andet følgende:

".....

§ 1

Overdragelse sker således, at aktiekapitalen, kr. 300.000 overdrages med virkning fra overdragelsen.

§ 2

Købesummen for aktiverne er aftalt til den beskattede egenkapital ialt kr. 4.816.777,00 med tillæg af 75 % af afsat selskabsskat - ialt kr. 6.629.083,00, der betales kontant på overdragelsesdagen eller senest den 26. maj 1993.

Egenkapitalen er opgjort af selskabet per 18. maj 1993 til kr. 4.816.777,00 og fremgår af balancen.

Selskabets beregnede selskabsskat for perioden 01.10.1992 indtil 18.05.1993 er af selskabet opgjort til DKK 2.416.408.

§ 3

De af selskabet tilhørende aktiver opgjort pr. overdragelsesdagen til ca. DKK 5.700.000,00 foreligger som indestående på selskabets konto i F1-banken konto ....1.

Herudover overtager køber alle anparter i H2 Analyse ApS samt 50 % af den nominelle kapital i H2 Innovation A/S.

Dispositionsretten til kontoen overdrages køber på overdragelsesdagen eller senest, når købesummen er afregnet.

§ 4

Sælger udleverer sin aktiekapital i selskabet, nominelt DKK 300.000 til køberen tillige med dispositionsret over selskabets midler jvf. § 3, når købesummen er til disposition for sælger som overfor beskrevet.

Sælger udleverer samtidig aktierne i transporteret stand.

§ 5

Handlen er gennemført på baggrund af regnskab per 18. maj 1993 udarbejdet af selskabet og forinden overtagelsen gennemgået og godkendt af køber og sælger.

§ 6

Sælger stiller revideret årsregnskab per 30.09.1992 med tilhørende specifikationer til brug for selskabets selvangivelse for regnskabsåret 1991/1992.

Sælger stiller endvidere alt nødvendigt bilagsmateriale for perioden 1.10.92 frem til overtagelsesdagen til købers disposition i forbindelse med udarbejdelse af årsregnskab per 30.09.93 og selvangivelse.

§ 7

Samtlige rettigheder og forpligtelser med selskabets samarbejdsaftale med F1-banken er per 18. maj 1993 overdraget til et nyt selskab (under navneændring til H2 (ltd) A/S, reg. nr. A/S ....... ).

§ 8

Sælger erklærer,

at

, aktiverne er frie og ubehæftede,

....

at

, selskabet indtil overdragelsesdagen har udarbejdet og indsendt opgørelse over kildeskat, moms M.V.,

at

, alle forfaldne tilsvar af nævnte art er betalt, samt

at

, at selskabet har indleveret selvangivelse for alle skatteår til og med indeværende skatteår.

....

§ 11

Køber indestår for at fortsætte driften i selskabet i minimum 18 måneder, herunder foranledige rettidig indsendelse af årsregnskaber, selvangivelser m.v. til de respektive myndigheder.

....."

Efter overdragelsen af selskabet blev dets navn den 26. juli 1993 registreret som HX A/S med binavnet H2 A/S.

I "driftsresultat iflg. foreløbig balance" for selskabet pr. 18. maj 1993 udarbejdet af selskabets revisor er skat af årets resultat anført med 2.416.408 kr.

Ifølge årsregnskabet for G1 Group A/S' datterselskab, G1 Venture A/S, for perioden 1. oktober 1992 til 30. september 1993 andrager dette selskabs egenkapital pr. 30. september 1993 i alt 435.020 kr. Af årsberetning af 30. juni 1994 fremgår blandt andet følgende:

".....

Selskabets resultatopgørelse for 1/10 1992 til 30/9 1993 udviser et resultat på Kr. -722.144.

Direktionen betegner årets resultat som utilfredsstillende pga. ekstraordinær hensættelse og foreslår resultatet overført til næste år. Herefter udgør selskabets egenkapital pr. 30. september 1993 Kr. 435.020

Selskabet skiftede medio maj 1993 ejerkreds og i den forbindelse blev selskabets direktion og bestyrelse udskiftet.

Der er ekstraordinær foretaget regnskabsmæssig hensættelse på mellemværendet med moderselskabet i det moderselskabet er part i en retsstrid, der vil have afgørende indflydelse på moderselskabets fremtidige muligheder for at indbetale det opgjorte mellemværende.

Regnskabet er opstillet udfra selskabets bogholderi, i det det ikke har været muligt at fremskaffe den del af bilagsmaterialet, der vedrører tiden før ejerskiftet. Vi har dog ingen grund til at betvivle rigtigheden af det foreliggende bogholderi, i det selskabets tidligere ledelse har garanteret rigtigheden heraf.

Iht. aktieselskabslovens pgf. 28 skal følgende aktionærer nævnes:

G1 Group A/S, ...., ....

....."

Det er ikke nærmere oplyst, hvorledes betalingerne i forbindelse med overdragelsen af selskabet er sket. Sagsøger har opfordret de sagsøgte til at oplyse, hvornår og hvorledes købesummen blev modtaget, samt hvornår og hvorledes selskabets midler blev overført til køber. Tilsvarende har sagsøgte 4 opfordret sagsøger til at dokumentere de bankoverførsler/transaktioner, der blev foretaget ved overdragelsen af selskabet vedrørende midler fra selskabet til køber henholdsvis midler fra køber til selskabet. Ingen af opfordringerne er opfyldt.

Selskabet blev erklæret konkurs ved dekret afsagt den 15. oktober 1996. I oversigt af 12. november 1996 i henhold til konkurslovens § 125, stk. 1, er boets aktiver foreløbigt værdiansat til 0 kr. Eneste eventuelle aktiv ifølge oversigten er et erstatningskrav mod selskabets oprindelige ejere, 2.416.408 kr., svarende til den af selskabets revisor i den foreløbige opgørelse af 18. maj 1993 anførte skat af årets resultat.

Told- og Skatteregion ..... meddelte ved skrivelse af 13. maj 1998 til selskabets kurator, advokat Niels E. Valdal, at selskabets skatteansættelse for skatteåret 1994/95 agtedes ændret således, at den skattepligtige indkomst udgjorde 5.508.472 kr. Meddelelse om, at denne ændring nu var foretaget, tilgik kurator ved skrivelse af 8. juni 1998. Skatteansættelsen blev påklaget af kurator til Landsskatteretten, der den 30. september 1998 stadfæstede skatteregionens afgørelse.

I skrivelse af 3. oktober 2000 fra Told- og Skattestyrelsen til Kammeradvokaten er skattekravet mod selskabet for skatteåret 1994/95, svarende til stævningspåstanden, opgjort således:

".....

Kravet fremkommer således:

Skattepligtig indkomst i henhold til landsskatteretskendelse af 30. september 1998: 5.508.472 kr.

34% af 5.508.400 kr.	1.872.856 kr.
+ § 28-tillæg:	4.475 kr.
	1.877.331 kr.
+ 11,75% af 1.877.331 kr.	220.586 kr.
Skat inkl. § 28-tillæg:	2.097.917 kr.
- § 28-tilæg 4.475 + 11,75% af 4.475)	5.000 kr.
Skattekrav herefter:	2.092.917 kr.

.....

Tillægget på 11,75% skyldes manglende tilmelding til acontoskatteordningen, jf. Selskabsskattelovens §§ 30 A, stk. 1 og 29 A.

..."

Køberselskabet og dettes datterselskab, G1 Venture A/S, blev efter salget ligeledes erklæret konkurs. Under konkursbehandlingen af disse selskaber og det solgte selskab blev der i henhold til Sø- og Handelsrettens skifteprotokol af 16. september 1997 blandt andet afgivet følgende forklaringer:

" ....

HS forklarede behørigt formanet, at han var bestyrelsesmedlem og medlem af direktionen i de tre selskaber, idet han var ven med FE . .... På forespørgsel, hvad der skete i selskabet i perioden 1993 - maj 1994, hvor han genindtrådte i bestyrelsen, forklarede han, at dette skete som en vennetjeneste for FE. På forespørgsel om han underskrev overdragelsesaftalerne den 18. maj 1993 henset til, at han på dette tidspunkt var tegningsberettiget direktør forklarede han, at det ikke var ham der underskrev. Han havde ikke sat sig ind i tingene og stolede på FE, da der jo skulle sidde nogle personer i bestyrelsen. Han var ikke bekendt med, at G1 erhvervede selskaberne og han var ikke involveret i købet af disse, ligesom han ej heller erindrer at have skrevet under på fuldmagter. Han modtog endvidere ingen midler i forbindelse med overdragelserne. Han erindrer ej heller noget om eventuelle leasingkontrakter. At selskabet gik konkurs var begrundet i en underbalance på ca. 2 mill. kr. i 1990/1991 som følge af de fejlslagne rentearbitrageforretninger.

BE forklarede behørigt formanet, at hun er gift med FE. Hun har periodevis været medlem af bestyrelserne i de tre selskaber. Hun har ikke været involveret i G1s køb af de to andre selskaber og hun har ikke deltaget i ledelsen af selskaberne. Dette blev varetaget af hendes ægtefælle. HS deltog ikke i den daglige ledelse af selskaberne. Hun ved ikke, hvilke dispositioner han har deltaget i. Hun fik forelagt overdragelsesaftalerne af 18. maj 1993 og forklarede, at underskriften ligner hendes ægtefælles. Hun drøftede aftalerne med sin ægtefælle og ved at den ene handel vedr. køb af HX A/S senere blev ophævet. Hun husker ikke, hvad G1 skulle bruge selskaberne til. Forbindelsen til sælgerne af selskaberne skete via kontakt til advokat BC og BB, men det var ægtefællen der havde kontakten til sidstnævnte og førte forhandlingerne med dem . ....

FE forklarede behørigt formanet, at G1s arbitrageforretninger ophørte i 1991/1992. På dette tidspunkt var der 15-20 aktionærer. Han ejede selv størstedelen af aktierne og opkøbte flere. Aktierne blev efterfølgende afhændet til K1, som HS var direktør for og som skulle påbegynde selvstændig virksomhed, hvilket skete i efteråret 1993, hvorfor han udtrådte af bestyrelserne.

G1 købte HX med henblik på at drive leasing- og vekselerervirksomhed. Han blev inden købet kontaktet af D og A. Iflg. overdragelsesaftalen bestod selskabets aktiver alene i bankindeståender, men det var i forbindelse med handlen tillige en aftale, at der fra sælgers side skulle skaffes aktiver, som skulle lægges ind i selskabet. Inden overdragelsen var der således leasingaktiver i selskabet for ca. 16 mill. kr., men alle specifikationerne vedr. aktiverne blev beholdt af "H2-drengene" og er ikke kommet frem ved efterfølgende politiransagninger. I forbindelse med handlen blev der lavet en balance af ML. Han mener ikke, at selskabets skattepligtige indkomst iflg. denne var korrekt, men da dette var til købers fordel koncentrerede han sig om leasingaktiverne. Der blev ikke lavet et perioderegnskab for selskabet pr. overtagelsesdagen.

FE bekræftede, at han underskrev overdragelsesaftalerne af 18. maj 1993. Han var på dette tidspunkt direktør i G1 og forestod den daglige drift. G1 var på dette tidspunkt et hvilende selskab, der forsøgte at få nye aktiviteter og G1 havde et stort skattemæssigt underskud og en negativ egenkapital bestående i gældsposter til ledelse og direktion. På forespørgsel, hvorfra G1 fik midlerne til købet, forklarede han, at han måske lånte pengene i G2 Finans, men han kan ikke huske dette. G1 havde i hvert fald ikke selv midlerne til købet, så et lån var nødvendigt og det blev angiveligt optaget i F2 Bank eller G2 Finans, som tidligere hed G2 Shipping.

G2-koncernens primære bankforbindelse er dog F1-banken. Han formoder, at lånebeløbene henstod hos kreditor indtil formalia vedr. overdragelserne var registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Handelen vedr. købet af HX A/S blev ophævet den 17/6-1994, efter at man forgæves havde forsøgt at få selskabets regnskabsmateriale til brug for udfærdigelse af årsregnskab i september 1993.

EJ forklarede behørigt formanet, at han var revisor for G1. Han foretog ikke regnskabsmæssige undersøgelser i forbindelse med G1s køb af selskaberne, men han deltog i møder i forbindelse med købet af HX A/S, hvor man skulle checke selskabets skatteberegning. FE mente, at den skattepligtige indkomst skulle være mindre end angivet af sælger, men da dette var en fordel for køber, blev der ikke foretaget yderligere. Han har på intet tidspunkt gennemgået de to selskabers regnskaber, ligesom han ikke ved, hvorvidt disses regnskaber blev gennemgået inden købet. Alt skete mellem FE og BB, som havde et samarbejde i forvejen. Der blev ikke lavet perioderegnskab for de to selskaber i forbindelse med overdragelsen. Han var med til at kigge i en bogføringsjournal over afstemte råbalancer.

Problemerne opstod først, da der senere skulle laves årsregnskaber, som tillige omfattede en periode forud for overdragelsen af selskaberne. Der blev udsendt ledelseserklæringer og han ville ikke lægge navn til regnskaberne, men ønskede en udvidet revision. Iflg. overdragelsesaftalen vedr. HX A/S havde selskabet en aktivmasse på 5,7 mill. kr. i form af bankindestående i F1-banken og i forbindelse med overdragelsen blev der lavet en leasingkontrakt og indlagt en leasingportefølje i selskabet.

Det undrede ham, hvordan G1 kunne købe de to selskaber, da selskabet ikke havde nogen midler. Han så selv først overdragelsesaftalerne for første gang i marts 1994. Han erindrer, at overdragelsessummen vedr. HX A/S blev overført i 2 beløb og at handlen vedr. HX A/S senere blev hævet.

Han ved ikke, hvordan købene blev finansieret, men formoder at man lånte hos G2s Finans eller hos F2 Bank. Det undrede ham, hvem der ville give G1 kredit. Han ville ikke lave regnskaber for HX A/S, da han ikke kunne få det nødvendige regnskabsmateriale, ligesom egenkapitalen heller ikke var tilstede i dette selskab. I forbindelse med købene deltog han i 2 møder sammen med advokat HK, som havde noget rapportmateriale, der blev gennemgået, hvoraf fremgik at selskaberne havde et stort skattemæssigt underskud. Dette mente FE kunne bruges i G1, som havde et underskud på ca. 3,5 mill. kr. Underskuddet i HX var på ca. 8 mill. kr. De 2 selskaber skulle således være overskudsselskaber.

Han ved ikke, hvor selskaberne havde konti, men det er muligt at der har været problemer med F2 Bank i forbindelse med overdragelserne.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af sagsøgte 1), A og af sagsøgte 4), D.

A har forklaret, at "H2" blandt andet formidlede, men ikke handlede med overskudsselskaber. Der blev formidlet cirka 50 overskuds- eller underskudsselskaber, cirka halvt af hver. Forud for aktieoverdragelsen var selskabet i god drift, og da der gik rygter om, at reglerne om aktieoverdragelse - herunder avancebeskatningsreglerne - ville blive ændret, blev det besluttet at afhænde selskabet. Han havde ikke selv med salget at gøre. Revisor forestod det regnskabsmæssige i forbindelsen med handlen, medens BB, der kendte køberen i forvejen, forhandlede med denne og formulerede aktieoverdragelsesaftalen. Han kendte ikke FE personligt, men han havde hørt, at denne handlede med finansielle produkter. Aftalen blev underskrevet på H2s kontor. FE skrev under som den første. Handlen blev effektueret således, at sælgerne fik pengene først. Da købesummen var blevet betalt, afgav aktionærerne dispositionsretten over selskabet. De bankbilag, der fremkom i forbindelse med handlen, er formentlig i politiets besiddelse. Bestemmelsen i overdragelsesaftalens § 11, hvorefter køberen indestod for at driften i selskabet blev fortsat i minimum 18 måneder, blev indsat, fordi en leasingkontrakt, der var indgået med selskabets datterselskab, ville udløbe kort før, der var forløbet 18 måneder efter aktieoverdragelsen. Leasingkontrakten vedrørte en ...........

D har forklaret, at han ejede godt 24% af aktierne i det solgte selskab. Baggrunden for salget var, dels en forventning om at skattereglerne i forbindelse med salg af aktier ville blive ændret, dels et ønske om at skaffe likviditet til betaling af en investor, der netop var trådt ud. H2s virksomhed bestod blandt andet i aktiehandel og i at optræde som mægler ved salg af først underskuds- og siden overskudsselskaber. Forud for handlen deltog han i et møde med FE, som han kendte via BB. Sælgerne havde på forhånd sagt, at de ville have en "stringent" handel, ellers måtte FE lade være med at købe. Indeståelsen fra køberen i aktieoverdragelsesaftalens § 11 blev indsat primært for at sikre at selskabet blev behandlet ordentligt, sådan at køberen ikke "tog det gode og lod det dårlige være".

Procedure

Sagsøger har gjort gældende,

at	de sagsøgte på uforsvarlig måde tilsidesatte skattevæsenets interesser ved salget af H1 (Ltd.) A/S (nu sagsøger) til G1 Group A/S, og at de derfor er erstatningsansvarlige for skattevæsenets tab, jf. Højesterets domme i UfR 1997.364 (Satair), UfR 2000.365 (Thrane), UfR 2000.332 (Bethien) og UfR 2001.138 (Baark) samt fast landsretspraksis.
Det er til støtte herfor navnlig gjort gældende,
at	de sagsøgte ved salget opnåede en merpris i forhold til selskabets indre værdi på 1.812.306 kr., der var beregnet som 75% af de i selskabet afsatte selskabsskatter, hvorfor salget af overskudsselskabet ikke havde karakter af en normal forretningsmæssig disposition,
at	de sagsøgte var klar over, at merprisen af køberen blev betalt med henblik på at udnytte muligheder for at undgå eller udskyde betalingen af selskabets latente skattebyrde, hvorfor sagsøgte ved salget havde en særlig anledning til at være opmærksom på risikoen for tilsidesættelse af skattevæsenets interesser,
at	skattevæsenets tabsrisiko for de sagsøgte fremstod som særlig stor som følge af, at der ved salget var en nærliggende mulighed for, at selskabet blev erhvervet for selskabets egne midler, samt
at	de sagsøgte ved salget ikke gjorde noget for at afværge skattevæsenets tabsrisiko.
De sagsøgte har samstemmende gjort gældende,
at	de sagsøgte ikke har tilsidesat sagsøgers og skatteministeriets interesser ved overdragelsen af selskabet, blandt andet fordi køber i henhold til overdragelsesaftalen indestod for selskabets fortsatte drift i minimum 18 måneder,
at	sagsøger har bevisbyrden for, at der er sket selvfinansiering i strid med forbudet i den daværende aktieselskabslovs § 115, stk. 2, og at denne bevisbyrde ikke er løftet,
at	det herunder ikke er godtgjort, at selskabet blev erhvervet for selskabets egne midler, eller godtgjort at køber ikke havde fornødne midler til selv at finansiere købet,
at	en eventuel overtrædelse af førnævnte lovs § 115, stk. 2, i henhold til stk. 4 alene medfører tilbagebetalingspligt for køberen af selskabet,
at	de sagsøgte ikke har udvist ansvarspådragende forhold, der kan medføre erstatningsansvar efter dansk rets almindelige erstatningsregler, og at sagsøger under alle omstændigheder ikke har løftet sin bevisbyrde for, at dette er tilfældet,
at	en domfældelse alene i medfør af dansk rets almindelige erstatningsregler fører til, at de sagsøgte kun hæfter prorata,
at	sagsøger ved ikke at inddrage selskaberne S1 Invest ApS og S2 Invest ApS må tåle, at de sagsøgtes eventuelle erstatningsansvar reduceres med disse selskabers nominelle andele af aktiebesiddelsen i selskabet, og
at	det skal have processuel skadevirkning, at sagsøger ikke har opfyldt de sagsøgtes provokationer.
Sagsøgte 1 og 3 har herudover gjort gældende,
at	salget af selskabet var forretningsmæssigt velbegrundet,
at	det i sagen omhandlede skattekrav er udokumenteret,
at	sagsøger ikke har godtgjort at have lidt et tab, og
at	et eventuelt krav er forældet og under alle omstændigheder afskåret som følge af retsfortabende passivitet.

Landsretten skal udtale

Det fremgår af aftalen af 18. maj 1993 vedrørende de sagsøgtes overdragelse af aktierne i S2 (ltd) A/S (nu sagsøgeren), at købesummen på 6.629.083 kr. for aktiverne var aftalt til den beskattede egenkapital på 4.816.777 kr. med tillæg af 75 % af den afsatte selskabsskat. Tillægget udgjorde således 1.812.306 kr. Efter de oplysninger, der foreligger om aktieoverdragelsen, findes denne ikke at have haft karakter af en normal forretningsmæssig disposition. De sagsøgte, som i det solgte aktieselskab bl.a. havde beskæftiget sig med formidling af underskuds- og overskudsselskaber, havde derfor ved salget særlig anledning til at være opmærksomme på risikoen for tilsidesættelse af skattevæsnets interesser ved salget. Hvorvidt og i givet fald i hvilket omfang selskabet rent faktisk blev erhvervet for selskabets egne midler, har parterne ikke set sig i stand til at oplyse. Imidlertid burde skattevæsnets tabsrisiko have fremstået som særlig stor for de sagsøgte, idet der ved salget var en nærliggende mulighed for, at købers erhvervelse i hvert fald delvis skete for selskabets egne midler. Den nærliggende mulighed for selvfinansiering fremgår såvel af aftalen om aktieoverdragelse samt af forklaringen fra sagsøgte 1 og 4, A og D, hvorefter der har været samtidighed mellem udveksling af ydelser mellem køber og sælger. Bestemmelsen i § 11 i aftalen aktieoverdragelsen indebærer - uanset den måtte være indsat for sikre skattekravet eller et løbende leasingarrangement i selskabet - ingen tilstrækkelig eller forsvarlig imødegåelse af denne risiko.

Under disse omstændigheder findes de sagsøgte at være ansvarlige for det tab, som skattevæsnet har lidt ved de sagsøgtes salg af selskabet.

Tabets størrelse er beregnet med udgangspunkt i den upåklagede landsskatteretskendelse af 30. september 1998 i sagen. De sagsøgte har under sagen ikke fremsat begrundede indsigelser imod det af sagsøgeren opgjorte tab, hvorfor sagsøgerens påstand tages til følge som nedenfor bestemt.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t

Sagsøgte 1, A, sagsøgte 3, C, og sagsøgte 4, D, betaler in solidum 2.092.917 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, den 15. maj 1998, til betaling sker til sagsøgeren, HX A/S under konkurs v/kurator advokat Niels E. Valdal.

I sagsomkostninger betaler de sagsøgte in solidum 150.000 kr. til sagsøgeren. Det bemærkes, at da sagsøgte 3 er bevilget fri proces og ikke har retshjælpsdækning, betales hendes del af sagsomkostningerne af statskassen.

Det idømte skal betales inden 14 dage.