Ligningsrådet blev i en bindende forhåndsbesked bl.a. spurgt:

1. Vil hele vederlaget inkl. earn-out tillæg blive anset for vederlag for salg af aktier?

2. Vil aftalen om, at vederlæggelsen af de arbejdende aktionærer, der er betinget af fortsat ansættelse i A på udbetalingstidspunktet anses for suspensivt betinget med den virkning, at vederlæggelsen først skal beskattes på udbetalingstidspunktet?

Et it-selskab A er ejet af 5 danske aktionærer, hvoraf 3 er ansatte, de to heraf ejer deres aktier gennem holdingselskaber. De øvrige 2 aktionærer ejer deres aktier direkte.

A skal tilføres kapital med henblik på udvikling i et hurtigere tempo, og aktionærerne har ingen mulighed for at indskyde yderligere kapital. Man har derfor aftalt sig frem til et salg af A til et udenlandsk børsnoteret selskab B indenfor samme branche. B har en stærkere kapitalstruktur og påtænker efter overtagelsen at fremme udviklingsarbejdet i A. B ønsker at erhverve samtlige aktier i A. Vederlaget udredes på følgende vis:

Der betales et symbolsk vederlag til aktionærerne på salgstidspunktet på kr. 100 for samtlige aktier i A. Efter overdragelsen foretager B en kapitalforhøjelse i A til dækning af selskabets underbalance. Som et supplement til den symbolske overdragelsessum er der udarbejdet en earn-out-model, der tildeler aktionærerne i A yderligere årlige betalinger i år 2002-2004, afhængigt af driftsresultatet i A. Betalingen sker i form af aktier i B og er resultatafhængig, dog således at der mindst erlægges aktier til en vis minimumsværdi. Såfremt A opnår et driftsresultat på mellem DKK 2 mio og DKK 3 mio i perioden 1/10 - 31/12 01 udbetales der 2 gange resultatet til fordeling mellem de 5 aktionærer i forhold til deres aktiebesiddelse på overdragelsestidspunktet. Desuden betales 1,5 gange den del af driftsresultatet, der overstiger DKK 3 mio. Beløbet udbetales, når årsregnskabet er udarbejdet, dog senest 31.3.2002.

For så vidt angår de 3 aktionærer, der er ansat i A, er det endvidere aftalt, at der de to følgende år udbetales et tillæg til købesummen, som udregnes i stil med første earn-out tillæg. Den første af disse udbetalinger udbetales, når regnskabet for år 2002 er udarbejdet, dog senest 31.3.2003, og den anden når regnskabet for år 2003 er udarbejdet dog senest 31.3.2004.

Earn-out betalingerne kan tilsammen maksimalt udgøre 10 x minimumsvederlæggelsen.

Der vil ikke være bindinger på de aktier, der udleveres til aktionærerne ved første udbetaling (i år 2002). Med hensyn til de aktier, der udbetales ved de to følgende udbetalinger, vil der være følgende bindinger. På 50% af de aktier, der tildeles på grundlag af resultatet i år 2002, er der ingen binding. 25 % af de tildelte frigøres 31. marts 2004 og de sidste 25% frigives 31. marts 2005. For de aktier, der udbetales i 2003, er 50% frie ved tildelingen, og resten frigives 31. marts 2005.

Hvis nogen af de ansatte aktionærer opsiger deres stilling inden 1. april 2005, bortfalder deres ret til at modtage vederlag, som i henhold til earn-out programmet endnu ikke er kommet til udbetaling. Ligesom de aktier, der fortsat måtte være bundne, skal sælges tilbage til B for DKK. 1.

De arbejdende aktionærer får ikke vederlag på tidspunktet for afståelsen, men opnår kun vederlag betinget af ansættelse i A indtil udbetalingstidspunkterne. Aftalen om vederlæggelse af aktierne i form af earn-out rater er således suspensivt betinget, og beskatning af denne del af afståelsesvederlaget vil først ske på udbetalingstidspunktet. Det skal præciseres, at de såkaldte "arbejdende aktionærers" aktier i A hidtil har været ejet af 100% ejede selskaber ejet af ansatte i A. Sælgerne af aktier i A er således ikke identiske med de personer, der arbejder i A. Vederlæggelsen i rate 2 og 3 kan ikke omkvalificeres til løn, idet ingen af de tre ansatte aktionærer bliver ansat i B. En eventuel løn skal betales af det selskab, som arbejdsydelsen leveres til og ikke af aktionæren.

Aftalen om at enkelte personer, som via deres respektive holdingselskaber er aktionærer i A, skal fortsætte deres ansættelsesforhold i A, er alene et udtryk for, at disse personer, af køber anses for at være nøglepersoner, som har væsentlig betydning for aktiernes værdi.

Alle de sælgende aktionærer skal tiltræde aftalen. De ikke arbejdende aktionærer vil kunne hindre aktiehandlen, hvis de ikke tiltræder. Dette ville ikke være tilfældet, hvis vederlaget kunne sidestilles med løn.

Køber har i en overgangsperiode valgt at udskyde tidspunktet for betaling af en del af vederlaget for aktiernes købesum. Dette har absolut ikke været i aktionærernes interesse, idet de sælgende aktionærer var interesseret i kontant betaling ved køb. Der er ikke grundlag for skatteretligt at omkvalificere den mellem parterne indgåede aftale. Det er endnu heller ikke set i praksis, at en aftale mellem uafhængige parter omkvalificeres, således at en anden juridisk person modtager et vederlag for en anden ydelse end den aftalte, samtidigt med, at købers vederlag omkvalificeres fra vederlag for salg af aktier til løn til aktionæren i det sælgende selskab. B har tilbudt at købe aktierne i A, og ville under ingen omstændigheder betale mere end beskrevet ovenfor for aktierne hos de ikke arbejdende aktionærer og B har været villig til at betale mere for de arbejdende aktionærers aktier end de andres.

A var i en akut likviditetskrise som meget vel kunne have medført selskabets konkurs. De ikke arbejdende aktionærer har således accepteret salgssummen for aktierne, for derved at undgå at disse bliver værdiløse. Samtidig har de taget hensyn til virksomhedens overlevelse og bevarelsen af de mange arbejdspladser.

ad.1

Under forudsætning af at vederlæggelsen alene sker p.g.a. overdragelsen af den enkelte aktionærs aktier i A, vil vederlaget incl. earn-out tillæg blive anset for vederlag for salg af aktier.

Aktionærgruppen i A og B er som udgangspunkt uafhængige parter. Uafhængige parter kan dog have en fælles interesse i at udforme en aftale, således at der udløses mindst mulig beskatning. Raterne 2 og 3 er knyttet til de resultater, som de ansatte aktionærer fremover vil være med til at skabe, og er samtidigt betingede af deres fortsatte ansættelse. De to aktionærer, der ikke er ansatte, får under ingen omstændigheder del i disse udbetalinger. Aktiekapitalen i A er ikke klasseopdelt, og ingen aktier har særlige rettigheder, der synes derfor ikke at være grundlag for, at nogle aktier skulle have en større værdi end andre. Viljen til at betale mere for de ansatte aktionærers aktier, baseres da også på, at de skal vedblive at være ansat.

Alene det earn-out tillæg, der tilfalder alle aktionærer, kan henregnes til afståelsessummen for aktierne. Ligningsrådet svarede derfor nej til spørgsmål 1.

ad. 2

De to sidste earn-out rater er knyttet til de tre aktionærers ansættelsesforhold i en sådan grad, at de udbetalte beløb må karakteriseres som løn og ikke som vederlag for aktierne i A. Beskatningen af udbetalingerne vil dermed følge de almindelige regler om lønbeskatning.

Det anføres af rågiver at der ikke kan være tale om løn, når vederlaget udbetales af B og ikke af arbejdsgiverselskabet, samt at udbetalingen for to af de tre ansattes vedkommende udbetales til deres respektive holdingselskaber og ikke til aktionærerne personligt. Ligningsrådet udtaler, at et vederlag kan kvalificeres som løn, når det er tilstrækkeligt knyttet til en persons ansættelsesforhold eller arbejdsindsats. At vederlaget udbetales fra et selskab, der er koncernforbundet med arbejdsgiverselskabet, fratager ikke en udbetaling dens karakter af løn. På samme måde kan den rette indkomstmodtager ikke undgå lønbeskatning ved at lade et vederlag udbetale til et helejet selskab. Ligningsrådet svarede derfor nej til spørgsmål 2.