København Byrets dom
af 30. november 2000
BS 4C-9926-97

Parter

Sø & Høyem A/S

mod

Skatteministeriet, Departementet

Under denne sag, hvor dommen i henhold til retsplejelovens § 366 a, stk. 2, affattes uden fuldstændig sagsfremstilling, har sagsøger, Sø & Høyem, påstået sagsøgte, Skatteministeriet, dømt til at betale 1.758.323 kr. med tillæg af sædvanlige renter i henhold til SD cirkulære nr. 157 af 14. oktober 1987.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøger har krav på tilbagebetaling af ambi indbetalt i årene 1988 til 1991 vedrørende video- og audiobånd og professionelt lydudstyr.

Sagsfremstilling

Sagsøger driver importvirksomhed inden for radiobranchen med hifianlæg, video- og audiobånd og professionelt lydudstyr.

Af regnskaberne for sagsøger fremgår blandt andet, at årets resultat for 1988 var på - 2.431.205 kr., for 1989 946.299 kr., for 1990 1.050.847 kr. og for 1991 var på 290.796 kr.

Af lister over sagsøgers indkøbspriser for video- og audiobånd fremgår, at de var de samme ultimo 1987 og primo 1988, hvilket tillige gør sig gældende for lydudstyr.

Det er ubestridt, at der ikke blev givet sagsøger rabat ved indkøb.

Sagsøgers salgspriser var i samme periode generelt meget svingende.

I forbindelse med ambiens ophævelse skrev en række aftagere af video- og audiobånd til sagsøger, at sagsøger skulle nedsætte sine priser med 2,5%, hvortil sagsøger svarede, at da man ikke havde sat priserne op ved ambiens indførelse, kunne man ikke nedsætte priserne ved afskaffelsen af ambien.

Ved skrivelse af 10. marts 1993 fremsatte sagsøger krav om tilbagebetaling over for told- og skatteregionen.

Ved afgørelse af 8. juli 1997 anerkendte Told- og Skattestyrelsen, at der skulle ske en tilbagebetaling af ambi for så vidt angår omsætningen af hifi-anlæg, mens styrelsen ikke kunne anerkende kravet vedrørende video- og audiobånd og professionelt lydudstyr. Salget af hifi-anlæg blev fastsat til 38,4% af den samlede omsætning, og tilbagebetalingsbeløbet blev herefter opgjort til 1.096.097 kr.

Der er enighed om den beløbsmæssige opgørelse.

Der er under sagen afgivet forklaring af direktør Fritz Sø.

Forklaringer

Frits Sø har blandt andet forklaret, at det sagsøgende selskab har eksisteret siden 1969, og han har været direktør hele tiden. Selskabet handler med professionelt lydudstyr og audio- og videobånd og hifi-anlæg. Efter ambiens indførelse ville selskabet gerne sætte priserne op. Det måtte man imidlertid opgive. En af kontraktparterne, TV-Ringen, opsagde aftalen med selskabet, ligesom andre aftagere meddelte, at de ville opsige aftalen, såfremt priserne blev sat op. Derfor blev selskabet nødt til at undlade at lægge ambien oven i priserne. Priserne fastsættes efter forhandling, gerne en gang årligt. Der foreligger en fast prisliste, men priserne afhænger af den leverede mængde. Der er forskel på, om aftageren er en kæde af forretninger eller om der er tale om forretninger, der er i samarbejde. Når prisen er færdigforhandlet kan der ikke lægges noget oven i. Det har man aldrig kunnet. Ved forhandlingerne er der aldrig sket en forhøjelse af priserne, tværtimod gik priserne nedad. Det, der skulle begrunde højere priser, ville være omkostningsstigning, det vil i sige kostpriserne. Priserne afhænger af den leverede mængde og forhold som kampagner til jul m.v. Ved kampagner køber aftagerne mere, og derfor er priserne lavere. Når kampagnen er overstået, går prisen tilbage til det fastsatte niveau. BASF og sagsøger konkurrerede om førstepladsen med salg af bånd, men bånd var hos BASF kun en lille del af omsætningen. For videobånd var BASF's markedsandel 50%, sagsøgers ca. 10 %, og forholdet var på audiobånd 30% - 30%. Han tror ikke, at BASF justerede priserne med ambi, i hvert fald ikke vedrørende bånd. Hvis BASF kunne hæve priserne, ville sagsøger også have kunnet. BASF holdt sagsøger i skak i forhold til aftagerne, og sagsøger ville ikke kunne have sat priserne op uden, at BASF tillige gjorde det.

Regnskaberne for året for indførelsen og ophævelsen af ambien viser dårlige år, mens de mellemliggende år viser gode resutater. Årsagen hertil var, at sagsøger ansatte to sælgere mere, investeringerne i markedsføring steg til det dobbelte fra 750.000 kr. til 1,5 mio kr. Sagsøger brugte således penge på TV-reklamer, busreklamer m.v. Dette medførte den øgede omsætning.

Procedure

Sagsøger har gjort gældende, at ambien ikke blev lagt oven i sagsøgers priser. Når prisen først var lagt fast, kunne den ikke forhøjes, og i øvrigt blev priserne aldrig sat op, men derimod ned. Prisudsving skete ved kampagner, mens disse stod på. Sagsøger har derfor lidt et tab.

Markedsvilkårene bestemmer ganske vist priserne, men når disse forhindrer, at udgiften til ambi blev lagt oven i prisen, har sagsøger lidt et tab.

Sagsøger har endvidere gjort gældende, at sagsøgtes argument om, at sagsøger har arbejdet på et frit marked med fri prisdannelse og i konkurrence med andre importører, er et formodningsargument, der er i strid med EU-retten, og sagsøgte burde have adgang til at forelægge dette og andre relevante spørgsmål for EF-domstolen, og at manglende forelæggelse af dette er i strid med Menneskerettighedskonventionens artikel 6, stk. 1. Disse anbringendes er påberåbt således, at sagsøger ikke senere kan mødes med, at de ikke tidligere er fremkommet.

Sagsøgte har gjort gældende, at sagsøger ikke har lidt et tab. Sagsøger handlede på et frit marked i konkurrence med andre importører af video- og audiobånd. Når der handles på et frit marked, kan omkostninger såsom ambi overvæltes på næste omsætningsled. I den henseende ligner ambi moms. Sagsøgers krav på tilbagebetaling skal efter EF-domstolens praksis afgøres efter national ret, og det er en forudsætning, at der ikke er sket en overvæltning på næste omsætningsled, at der er lidt et tab. Det er dansk rets almindelige erstatningsregler, der skal finde anvendelse. Sagsøger har også ifølge sin egen forklaring fulgt markedsvilkårene, idet prisfastsættelsen skete ud fra blandt andet aftagernes potientiale. Sagsøger kunne inkalkulere ambien.

For så vidt angår sagsøgers anbringender om forelæggelse for EF-domstolen og henvisning til Menneskerettighedskonventionen har sagsøgte anført, at forelæggelse kun skal ske, når der er tale om nye forhold, og at der ved ambi-sager ikke gælder andre bevisbyrde- eller bevisbedømmelsesregler end i andre sager om tilbagebetalingskrav. Der er ikke tale om en formodningsregel, men bevisregel gående ud på, at sagsøger skal godtgøre at have lidt et tab. Det forhold, at en dansk domstol ikke vil forelægge en sag for EF-domstolen, er næppe i strid med Menneskerettighedskonventionen. Endvidere er denne sag netop en domstolsprøvelse.

Rettens bemærkninger

Det er under sagen ubestridt, at opkrævning af ambi var i strid med artikel 33 i Rådets 6. momsdirektiv, og at sagsøger derfor har krav på tilbagebetaling, med mindre ambien må anses for overvæltet på næste omsætningsled, og en tilbagebetaling derfor vil medføre en ubegrundet berigelse for sagsøger.

På baggrund af Højesteretsdommene af 15. marts 1994 i Denkavis-sagen og Bose-sagen samt Højesterets dom af 18. juli 1997 i Monsanto-Searle-sagen lægges det til grund, at ambi på et marked med fri prisdannelse ud fra en isoleret betragtning i almindelighed vil blive overvæltet fuldt ud på næste omsætningsled på samme måde som moms.

Efter bevisførelsen finder retten, at det kan lægges til grund, at der var en sådan fri prisdannelse, idet priserne på bånd m.v. skete ved årlige forhandlinger og varierede efter aftagerne og de leverede mængder, ligesom priserne kunne variere ved kampagner m.v. Selv om sagsøger befandt sig på et marked med en større konkurrent, findes det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at sagsøger ikke ved sin egne prisfastsættelser har kunnet medtage ambien. Retten finder det således ubetænkeligt at fastslå, at også sagsøgers udgifter til ambibidrag er indgået i prisfastsættelsen og dermed overvæltet på efterfølgende omsætningsled.

Sagsøgers anbringender om forelæggelse og Menneskerettighedskonventionen findes ikke at kunne føre til andet resultat, idet retten kan henvise til det af sagsøgte anførte, og idet det i øvrigt bemærkes, at anbringenderne er fremsat ex tuto.

Med sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt.

T h i   k e n d e s  f o r r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, Departementet, frifindes.

Sagsøger, Sø & Høyem, skal inden 14 dage til sagsøgte betale 85.000 kr. i sagsomkostninger.