Københavns Byrets dom
af 6. oktober 2000
BS-4C1883/97

Parter

Niels Oluf Ehrenskjöld

mod

Skatteministeriet, Departementet

Denne sag drejer sig om, hvorvidt sagøgeren, Niels Oluf Ehrenskjöld, som ejer af et antal udlejningsejendomme, kan kræve tilbagebetaling fra sagsøgte, Skatteministeriet, af ambi erlagt i forbindelse med udlejningsvirksomheden.

Sagens omstændigheder er følgende

Sagsøger ejede i hele ambiperioden et antal ejendomme, der blev benyttet til udlejning. Ejendommene var følgende:

Nørre Bjertvej 12-14, Kolding.
Birkemosevej 1, Kolding.
Brandrup Skovvej 20 ("Hviids Minde"), Kolding.
Nyhavn 1, København.

Endvidere erhvervede sagsøger med overtagelsesdag den 23. december 1988 ejendommen Nyhavn 3, København.

Sagsøger var endvidere ejer af nogle yderligere ejendomme, der ikke er inddraget under denne sag.

Sagsøger blev frivilligt momsregistreret som udlejer af de 4 førstnævnte ejendomme før ambiens indførelse. Efter erhvervelsen af ejendommen Nyhavn 3 blev sagsøger tillige momsregistret som udlejer af denne.

Sagsøger var i hele, ambiperioden eneaktionær i aktieselskabet Gori A/S, reg.nr. 45950, der senere har skiftet navn til Gori Allwood International A/S og atter senere til Gori af 1902 A/S.

Sagsøger var endvidere sammen med sin hustru medlem af bestyrelsen for dette selskab.

Bestyrelsen bestod af 4 medlemmer, idet de 2 øvrige var skiftende, professionelle bestyrelsesmedlemmer. Sagsøger var direktør i selskabet, og kunne tegne dette alene.

Selskabet var ved ambiperiodens begyndelse lejer i alle 4 førstnævnte ejendomme.

Af lejeaftalerne vedrørende de enkelte ejendomme fremgår blandt andet følgende:

Ejendommen Nørre Bjertvej 12-14:

Ejendommen har været udlejet siden den 1. april 1983.

Lejen pristalsreguleres. Udlejer er berettiget til at forhøje lejen med stigninger i skatter og afgifter, samt nye afgifter til det offentlige. Lejeren har ikke afståelsesret. Lejen udgjorde ved lejemålets start 500.000 kr. årligt.

Lejemålet blev i andet halvår af 1991 overtaget af S. Dyrup & Co. A/S.

Ejendommen Nyhavn 1:

Der er ikke udarbejdet lejekontrakt for ejendommen. Af det under sagen fremlagte regnskab for kalenderåret 1988 fremgår, at lejeindtægter udgjorde 497.530 kr. og at det skattepligtige resultat udgjorde 131.868 kr.

Ejendommen Hviids Minde, Brandrup Skovvej 20:

Det fremgår af lejekontrakten at lejemålet har taget sin begyndelse den 21. december 1984 og er uopsigeligt fra udlejers side til den 31. december 1994. Lejen pristalsreguleres. I lighed med hvad der er aftalt vedrørende Nørre Bjertvej 12-14 kan udlejer pålægge lejeren nye afgifter til det offentlige.

Birkemosevej 1:

I henhold til lejekontrakten der er dateret 16. december 1987, har lejemålet taget sin begyndelse den 7. oktober 1987. Sagsøgte har ved domsforhandlingen efter bevisførelsen frafaldet et anbringende om, at lejemålet ikke var påbegyndt før ambien blev en kendt omkostningsfaktor.

Det fremgår i øvrigt af lejeaftalen at lejen stedse skal være i overensstemmelse med markedslejen, og at parterne hver især til enhver tid er berettiget til at kræve lejen reguleret i overensstemmelse hermed,' på grundlag af en af parterne indhentet sagkyndig vurdering. Den fastsatte leje er dog uændret indtil 1. oktober 1988 hvorefter den reguleres en gang årligt i takt med pristallet på basis af pristallet for oktober 1987. Lejen skal uanset pristallets udvikling mindst forhøjes med 3% årligt.

Lejemålet er i henhold til tillæg til lejekontrakt af 11. december 1991 overtaget af S. Dyrup og Co. A/S.

Lejen udgjorde ved lejemålets begyndelse 6,9 millioner kr. årligt. Det fremgår af regnskabet for ejendommen for perioden 7. oktober til 31. december 1987, at der i denne periode er erlagt 1.613.710 kr. i leje.

Nyhavn 3:

Lejekontrakten er indgået d. 22. december 1988. Lejer er Kurt Berg ApS, og lejemålet benyttes til drift af "Cafe Øresund ". Lejen er aftalt til 180.000 kr. årligt, hvilken leje pristalsreguleres, og lejen kan endvidere reguleres efter erhvervslejeloven. Lejer havde også benyttet lejemålet før sagsøgers erhvervelse af ejendommen.

Sagsøgte har under skriftvekslingen gjort gældende, at der var sket indgåelse af nye lejeaftaler i ambiperioden ved Dyrups overtagelse af to af lejemålene i 1991. Sagsøgtes advokat har dog ved domsforhandlingen oplyst, at dette er uden betydning, grundet ambiindbetalingernes faktiske fordeling, da sagsøgers krav ikke hidrører fra denne periode.

Sagsøger rejste krav om tilbagebetaling af ambi ved skrivelse af 2. december 1996 til Told- og Skatteregion Vejle. Efter yderligere brevveksling afviste Told- og Skatteregionen ved skrivelse af 21. november 1996 endeligt sagsøgers krav. Sagsøger har herefter ved stævning dateret den 21. februar 1997 anlagt nærværende sag. Sagsøger påstår sagsøgte tilpligtet at tilbagebetale ambi med ialt 652.715 kr., med renter i henhold til cirkulære nr. 157 af 14. oktober 1987. Kravet er ikke specificeret på de enkelte ejendomme.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Der er ikke mellem parterne tvist om den beløbsmæssige opgørelse af sagsøgers krav.

Til belysning af Goris konkurrencemæssige situation i ambiperioden er fremlagt uddrag af en redegørelse fra Monopoltilsynet, " Markedet for malevarer", af december 1988. Af redegørelsen fremgår bla. at Gori i 1986 havde 53% af det danske marked for træbeskyttelsesmidler, og sammen med en anden, mindre virksomhed, var den eneste ud af ialt 15 aktive virksomheder på markedet, der alene fremstillede træbeskyttelsesmidler. Monopoltilsynet anfører i rapporten blandt andet:

"Gori kan derfor i modsætning til Sadolin, Flügger, Dyrup og Hygæa, der også fremstiller malevarer, ikke tilbyde forhandlerne et fuldt malevarersortiment, hvilket svækker selskabets markedsposition."

"Som helhed er den procentvise bruttoavance ved at sælge træbeskyttelsesmidler lavere end for de øvrige nævnte produkttyper. Dette skyldes, at Gori's stærke markedsposition i særlig grad på byggemarkedsområdet til stadighed udfordres af de øvrige kædeleverandører af malevarer i form af egenlig priskonkurrence."

Det anføres endvidere at spredningen i bruttoavancen er særdeles markant hvad angår Gori's og Sadolin's produkter.

Det er under sagen endvidere dokumenteret at Gori ved en retsag i Sø- og Handelsretten ( Ugeskrift for Retsvæsen 1989 side 325 ) fik tilkendt en erstatning på 500.000 kr. Baggrunden var, at en konkurrent havde handlet i strid med markedføringslovens § 1 ved hos detailforhandlere af Gori's produkter at have opkøbt disse og videresolgt eller formidlet videresalg heraf til andre detailforretninger til priser, der lå under forhandlernes indkøbspris hos Gori.

Af regnskaber for Gori-koncernen i ambiperioden fremgår, at koncernomsætningen steg fra ca. 216,5 millioner kr. i 1987-88, til ca. 261,4 millioner i 1989-90, hvorefter den faldt i forbindelse med at selskabet blev fusioneret med S. Dyrup & Co. A/S, der videreførte træbeskyttelsesaktiviteterne separat fra d. 1. juli 1991. Koncernen havde underskud i alle 3 regnskabsår før fusionen, og havde i det sidste regnskabsår alene overskud p.g.a ekstraordinære indtægter ved salg af aktiviteter og aktiver pr. 1. juli 1991.

Det fremgår af regnskabet for 1986-87, at sagsøger havde stillet anvarlig lånekapital til rådighed for selskabet med 12 millioner kr.

Antallet af ansatte var i det meste af perioden lidt over 200 personer.

Af opgørelse over sparede arbejdsgiverafgifter for Gori fremgår, at selskabet indbetalte ialt 8.536.265 kr. i ambi, og sparede 4.879.874,40 kr. i arbejdsgiverafgifter. Der er ikke mellem parterne tvist om disse tal.

Der er under sagen fremlagt en skrivelse fra Bilka, hvoraf fremgår at Bilka i ambiperioden ikke accepterede overvæltning af ambi fra sine leverandører.

Der er under sagen afgivet forklaring af sagsøger, samt af forhendværende økonomidirektør Niels Peter Lausen og statsautoriseret revisor Erik Mølgaard.

Forklaringer

Sagsøger har blandt andet forklaret at han var direktør og daglig leder af Gori i ambiperioden. I modsætning til konkurrenterne fremstillede Gori kun træbeskyttelse, hvilket gjorde prisdannelsen mere gennemskuelig for konkurrenterne. Gori A/S var moderselskab for en række virksomheder i udlandet. Selvom sagsøger havde den daglige ledelse, var der naturligvis tale om et udstrakt samarbejde med andre medarbejdere. Der var ledergrupper for hvert fagområde, og der blev i vidt omfang delegeret til hvert fagområde. Man afholdt ledergruppemøder hver uge. Sagsøger kunne ikke bestemme alt. Han kom til virksomheden i 1957. Virksomheden voksede fra en omsætning på 175.000 kr. dengang, til omkring 350 millioner kr. Sagsøgers hustru har siddet i bestyrelsen siden 1971, og er lønnet herfor. Flere advokater har været medlemmer af bestyrelsen, der stedse har haft 2 udefrakommende medlemmer foruden sagsøger og hans hustru. Der har været et tæt samarbejde med statsautoriseret revisor Mølgaard og tidligere med statsautoriseret revisor Runge Johansen, der har haft meget hyppig kontakt til virksomheden og har været taget med på råd i mange beslutninger. Sagsøger har også lejet ejendomme ud til andre end Gori. Han har ikke været med i andre lejeres virksomheder. Hans udlejningsvirksomhed var helt separat. Regnskaberne viser, at der ikke var plads til at overvælte ambi på kunderne. Ved ambiens indførelse meddelte Dansk Supermarked at man ikke ville acceptere overvæltning af ambi fra sine leverandører. Dansk Supermarkeds indflydelse var betydelig, og andre kunder fulgte trop.

Niels Peter Lausen har som vidne forklaret at han tidligere var ansvarlig for salg og markedsføring i Gori. Gori var markedsledende indenfor træbeskyttelse, men havde heller ikke andre produkter. Perioden fra 1988 til 1991 var en periode hvor tingene gik dårligt. Der var mange der sparede på vedligeholdelse af deres ejendomme, og dette gik ud over salget af sagsøgers produkter. Budgetter måtte hele tiden revideres nedad. Sadolin opkøbte Goris produkter, og solgte dem videre til dumpingpriser således som det blev bevist under den før nævnte retsag. Gori måtte senere føre en sag til, og nedlægge fogedforbud ca. et halvt år senere. Han anslår at Gori tabte 8 - 10 millioner kr. i omsætning, hvoraf dækningsbidraget udgjorde ca. 50%, på grund af Sadolin's illoyiale konkurrence. Man havde endvidere på daværende tidspunkt problemer med grossister og farvehandlere, som blev tilknyttet bestemte fabrikker og fortrinvis aftog disses produkter. Der var således en klar begrænsning i Gori's muligheder for at overvælte ambi. Der var mange udbydere, og skarp konkurrence. Mange fabrikker forsøgte sig med markedsføringsbidrag, uddannelsesbidrag og lignende for at kapre forhandlere. Det svækkede Gori at man kun solgte træbeskyttelse. Vidnet ved ikke om Sadolin var økonomisk stærkere end Gori, men han er overbevist om at deres fremgangsmåde som dokumenteret under den førnævnte retsag var en bevidst strategi. Gori var desuden mere sæsonfølsom netop fordi man kun fremstillede træbeskyttelse der ikke kunne bruges hele året. Han kender til Bilka's meddelse om at man ikke ville acceptere overvæltning. Dengang solgte Gori for 15 - 18 millioner kr. til Bilka, og man kunne næppe være sluppet afsted med at forhøje priserne med 2½ % uden at det ville rygtes i branchen. Når Bilka sagde at de ikke ville acceptere det, ville andre kunder heller ikke.

Statautoriseret revisor Erik Mølgaard har som vidne forklaret at han både var revisor og totaltrådgiver for sagsøgers virksomhed. Da ambien blev indført overvejede man om denne kunne overvæltes på kunderne, men det kunne ikke lade sig gøre.

Birkemosevej blev købt i oktober 1987 efter meget langstrakte forhandlinger. Disse startede før sommerferien, og varede frem til efteråret. Man var færdig med forhandlingerne i det tidlige efterår, og der er også betalt husleje fra den 7. oktober 1987 som det fremgår af regnskaberne. Sagsøger var administrerende direktør for Gori, men der var både en snæver og udvidet ledergruppe. Bestyrelsen indeholdt altid 2 eksterne medlemmer. Da Dansk Supermarked meddelte, at man ikke ville acceptere overvæltning af ambi, blev mulighederne for at overvælte denne generelt begrænset. Der er formentlig ikke blevet indregnet ambi i priserne fra Gori's side, men vidnet ved det ikke. Der blev underskud i Gori-koncernen i hele perioden, og resultaterne var generelt meget utilfredsstillende. Der var efter vidnets opfattelse ikke væsentlige ændringer i lejekontrakten der blev indgået på Birkemosevej i december 1987, i forhold til det der havde været aftalt tidligere. Vidnet ved ikke, om der blev foretaget ændringer i lejen for lejemålet i Nyhavn 3, da denne ejendom blev erhvervet.

Procedure

Sagsøger har til støtte for sin påstand blandt andet anført, at ambien er ulovlig og blandt andet derfor ikke kan overvæltes på lejere. Det fremgår af dommen i Ugeskrift for Retsvæsen af 1993, side 379 at udlejer heller ikke efterfølgende kan rejse krav mod lejeren på betaling af ambi.

Der er hverken selskabs- eller skatteretlige forhold der kan føre til, at sagsøger kan identificeres med Gori. Alle regnskaber er separate. Der er et for Gori og et for hver ejendom, samt naturligvis et separat regnskab for sagsøger personlig. De to virksomheder har forskelligt SE nr. og det var ikke ambiens indførelse der var grunden til, at sagsøger lejede ejendommene ud. Der kræves mere til identifikation mellem et selskab og en fysisk person, end at personen er eneaktionær. Nærværende sag adskiller sig fra tidligere sager der har været til bedømmelse i retspraksis ved, at man tidligere har antaget identitet mellem en hovedaktionær og nogle små selskaber der ikke havde egenlig aktivitet af betydning. Gori er en stor virksomhed der også i ambiperioden havde en omsætning på flere hundrede millioner kr., og over 100 ansatte. Der er tale om en reelt arbejdende, separat virksomhed med en delt ledelse. Gori har heller ingen forbindelse til de andre ejendomme sagsøger ejede. Sagsøger har utvivltsomt lidt et tab, og Gori har ikke haft nogle fordele ved ambiens indførelse.

Det fremgår af opgørelsen over sparede arbejdsmarkedsbidrag, som ikke er bestridt af sagsøgte, at Gori's udgifter til ambi har været langt større end de sparede arbejdsmarkedsbidrag. Herefter må bevisbyrden for, at der foreligger en berigelse enten hos Gori eller sagsøgeren hvile på sagsøgte. Denne bevisbyrde er ikke løftet. Også herved adskiller denne sag sig fra andre lignende, derved at der utvivlsomt var en berigelse for den fysiske person i de øvrige sager. Det er endvidere ikke bevist, at der er foretaget nogen overvæltning af ambi. Det ikke tilstrækkeligt at henvise til, at Gori var en dansk virksomhed i konkurrence med andre virksomheder. Der skal foretages en konkret vurdering, ikke blot en generel sådan. Vidnerne forklarede at Gori var i skarp konkurrence hvilket også fremgår af Monopoltilsynets redegørelse, som er en objektiv kilde. Gori kunne under de forhold ikke blot hæve priserne, og derved er Gori's situation konkurrencemæssigt helt speciel. Ambien- kan under disse omstændigheder aldrig have ført til en berigelse for Gori. Ejendommen Nyhavn 3, som ikke var udlejet til Gori blev overtaget med det eksisterende lejemål. Her havde sagsøger heller ikke nogen mulighed for at forhøje lejen med ambi.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand blandt andet anført at man må se sagsøgeren og Gori under et. Selskabet kunne fradrage lejen i sit moms- og ambiregnskab, og herefter kan der ikke være et tab for disse to juridiske personer samlet. Gori har ikke rejst noget krav på tilbagebetaling af ambi, og kan derfor ikke have tabt noget. Monopoltilsynets redegørelse viser, at der var stor differentiering i Gori's avancer i detailledet. En sådan differentiering tyder på, at man har haft mulighed at regulere sine priser til forskellige kunder, da man jo ellers ikke kunne operere med differencierede avancer.

Sagsøger har næppe lidt noget tab. Han og hans hustru udgjorde halvdelen af bestyrelsen i Gori.Han var direktør, eneaktionær og eneste tegningsberettigede. Derfor kontrollerede han reelt virksomheden fuldstændigt. Særligt vedrørende ejendommen Nyhavn 3 bemærkes, at lejeaftalen er indgået i december 1988 da ambi utvivlsomt var en kendt omkostningsfaktor. Det er fast landretspraksis at der foreligger identitet i skatteretlig henseende mellem en ejer og hans selskab, når han som sagsøger i denne sag var med i alle væsentlige beslutninger. Sagsøger har også stillet risikovillig kapital til rådighed i form af et lån. Da Gori har kunnet overvælte ambien, er der ikke noget tab. Dette gælder ikke kun hvis der er sparede arbejdsgiverafgifter netto. Ambien havde samme virkning på Gori som på dennes danske konkurrenter. I alle ambisager argumenterer skatteyderne med, at de har været i en særlig skarp konkurrencesituation, men dette anerkendes ikke af domstolene. At Bilka separat har gjort opmærksom på, at man ikke ville acceptere overvæltning af ambi spiller ingen rolle. Bilka har næppe haft nogen praktisk mulighed for at kontrollere dette, og det er heller ikke dokumenteret at ambi ikke blev overvæltet. Endelig var Bilka ikke Gori's eneste kunde i Danmark. Der har ikke været nogen bevisførelse om ejendommen Nyhavn 3, og det vides derfor slet ikke hvilke relationer der er til lejeren, herunder hvad man har opkrævet hos denne. Derfor er det helt udokumenteret, at sagsøger ikke skulle have overvæltet ambi på denne lejer.

Rettens bemærkninger

Det er ikke under sagen bestridt, at opkrævning af ambi var ulovlig. Sagsøger har herefter krav på tilbagebetaling, medmindre dette ville medføre en ugrundet berigelse for denne.

Ved afgørelsen af om der foreligger et til identitet grænsende fællesskab mellem sagsøger og Gori, må der tages udgangspunkt i, at dansk ret anerkender aktieselskabers stilling som selvstændige retssubjekter også i skatte- og afgiftsmæssig henseende.

Der må således kræves særlige grunde for at statuere identitet, eller et til identitet grænsende fællesskab, mellem en fysisk person og et af denne ejet selskab.

Efter det oplyste var Gori stiftet i 1902. Virksomheden var således ikke etableret med henblik på at medvirke i sagsøgers udlejningsvirksomhed. Sagsøger drev tillige udlejning med andre medkontrahenter end Gori. Goris virksomhed som producent af træbeskyttelsesmidler var ikke sammenfaldende med sagsøgers virksomhed som udlejer, eller iøvrigt afhængig af denne.

Efter det oplyste havde Gori i ambiperioden flere hundrede ansatte, en række datterselskaber, og en omsætning der på koncernbasis oversteg 200 millioner kr.

Under disse konkrete omstændigheder kan der, uanset det mellem sagsøger og Gori foreliggende interessefællesskab, ikke statueres identitet eller et til identitet grænsende fællesskab mellem sagsøger og Gori.

Herefter tages sagsøgers påstand til følge, for de ejendomme der har været udlejet til Gori.

Vedrørende ejendommen Nyhavn 3 tiltrædes det, som anført af sagsøgte, at dette lejemål er indgået efter at ambien blev en kendt omkostningsfaktor, hvorfor det må lægges til grund at ambi her er indregnet i lejen. Da sagsøgers ambikrav ikke er specificeret på de enkelte lejemål, må en hertil svarende reduktion ske skønsmæssigt, på baggrund af de oplyste lejeindtægter, og de øvrige, begrænsede, oplysninger. Da lejeindtægterne for Nyhavn 3 ihvertfald i den sidste del af ambiperioden udgjorde mellem 4 og 5% af de samlede lejeindtægter for de 5 ejendomme, og da de manglende oplysninger må komme sagsøger til skade, bør sagsøgers krav herefter reduceres med 5%.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, skal inden 14 dage betale 620.079,25 kr. med renter i henhold til cirkulære nr. 157 af 14. oktober 1987 til sagsøger, Niels Oluf Ehrenskjöld.

Inden samme frist skal sagsøgte til sagsøger betale 50.000 kr. i sagsomkostninger.