Københavns Byrets dom
af 16. november 2000
4C-4415/1998
Parter
Sawo Hydraulic A/S (tidl. Sawo Hydraulic Herlev A/S)
og
Sawo Holding A/S (tidl. Sawo Hydraulic A/S)
mod
Skatteministeriet Departementet
Under denne sag, der er anlagt den 4. maj 1998, har sagsøger 1, Sawo Hydraulic A/S, og sagsøgte 2, Sawo Holding A/S, påstået sagsøgte, Skatteministeriet, Departementet, tilpligtet at betale sagsøger 1 kr. 1.378.829 og sagsøger 2 kr. 1.713.760 alt med tillæg af renter i overensstemmelse med cirkulære nr. 157 af den 14. oktober 1987.
Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
Sagen vedrører krav om tilbagebetaling af ambi indbetalt fra 1988 til 1992 vedrørende importaktiviteterne i de sagsøgende selskaber.
Dommen er i medfør af retsplejelovens § 366a, stk. 2, affattet uden fuldstændig sagsfremstilling.
Sagsfremstilling
Sagsøger 1 var i ambi-perioden fra 1988 til 1992 et af flere selskaber i Sawo-koncernen, der alle var ejet af sagsøger 2. Hvert datterselskab, der havde selvstændige SE-numre og A/S registreringsnumre, rummede en geografisk og organisatorisk selvstændig afdeling. Pr. den 1. oktober 1990 skete der en omstrukturering af koncernen, hvor antallet af selvstændige selskaber blev reduceret fra 11 til 4 selskaber, stadig med sagsøger 2 som moderselskab.
Ejerskabet til sagsøger 2 var domineret af Flemming Christensen, dennes børn og den af Flemming Christensen stiftede familiefond, der tilsammen besad 99,5% af stemmerne og 99,0% af aktiekapitalen i selskabet. Flemming Christensen besad alene 52,8% af stemmerne og 58,0% af aktiekapitalen i selskabet.
Selskaberne i koncernen beskæftigede sig hovedsagelig med salg, montering og reparation af kraner, hejselad og bagsmækløftere til lastbiler, samt produktion af påhængsvogne.
En væsentlig del af aktiviteterne bestod i import af kraner fra HIAB i Sverige (frem til den 30. september 1990 sagsøger 1, og efter denne dato sagsøger 2), hejselad fra Multilift og bagsmækløftere fra FOCO begge i Finland (sagsøger 2).
For så vidt angår importen af kraner, bagsmækløftere og en del af hejseladene var der tale om import af produkter, der var færdige til at blive monteret på en lastbil. For en del af hejseladene var der tale om, at man importerede ca. 50% af komponenterne og selv fremstillede resten eller man købte de sidste komponenter her i landet.
Selskaberne videresolgte de importerede produkter til dels selskaber og afdelinger i Sawo-koncernen, dels til selvstændige forhandlere samt dels til slutbrugerne (vognmænd m.v.).
Det af sagsøgerne rejste tilbagebetalingskrav vedrører ambi opkrævet i forbindelse med omsætningen af importerede kraner, hejselad og bagsmækløftere, hvilket alene udgjorde en del af omsætningen i de sagsøgende selskaber.
Sagsøgerne har gjort gældende, at importaktiviteten i hvert af de to sagsøgende selskaber skal betragtes isoleret, og at der alene skal ske fradrag med de sparede arbejdsgiverafgifter m.v., der vedrørte denne aktivitet.
Ved beregningen af sagsøgernes erstatningskrav har sagsøgerne beregnet den del af omsætningen, der vedrører import, og beregnet ambien (2,5%) heraf, og har fratrukket sparede arbejdsgiverafgifter m.v. med kr. 10.300 pr. medarbejder, der var beskæftiget med importen. Kravene er opgjort for de enkelte år, og der er ved beregningen taget højde for, at ambi blev indført midt i selskabernes regnskabsår 1987/88.
Sagsøgte har bestridt rigtigheden af beregningsmetoden.
For hvert af de sagsøgende selskaber oversteg den af Told- og Skatteregionen for alle aktiviteterne i det enkelte selskab beregnede besparelse i forbindelse med afskaffelsen af arbejdsgiverafgifter m.v. den indbetalte ambi.
For sagsøger 1 og de tilknyttede afdelinger, der havde egne SE-numre, oversteg besparelsen den indbetalte ambi med kr. 39.972.
For sagsøger 2 og de der tilknyttede afdelinger, der ligeledes havde egne SE-numre, oversteg besparelsen den indbetalte ambi med kr. 1.941.070.
Ved skrivelse af 13. februar 1998 afviste Told- og Skattestyrelsen det af sagsøgerne fremsatte tilbagebetalingskrav.
Der er under sagen afgivet forklaring af direktør Flemming Christensen og Importchef Bent Ziegler.
Forklaringer
Direktør Flemming Christensen har bl.a. forklaret, at han i 1962 startede med at sælge og montere kraner. Samme år blev han importør af kranerne. Med udgangspunkt i Støvring opbyggede vidnet en række firmaer, der skulle stå for salg og montering. Firmaerne var selvstændige juridiske enheder. I løbet af 60-erne startede forhandlingen af hejselad. I 1976 fik vidnet importretten på Multilift hejselad fra Finland. I 80-erne fik han importretten til FOCO bagsmækløftere fra Finland. I 1982 blev vidnet eneimportør af HIAB kraner fra Sverige. Før omstruktureringen i 1990 var der i koncernen en række datterselskaber, der beskæftigede sig med salg og montering af lastbilhydraulic. Selskaberne blev i det daglige ledet af en provisionslønnet afdelingsleder. Selskabet, Sawo GMF Gelsted A/S, beskæftigede sig med produktion af påhængsvogne. Sawo HFR Rødekro A/S producerede påhængsvogne, trailere og blokvogne. Sagsøger 1 og 2 havde en række underafdelinger, der stod for salg og service. Afdelingen, Stokkemarke, under sagsøger 1 producerede påhængsvogne m.v. Afdelingen Container under sagsøger 2 producerede udelukkende containere. Denne aktivitet blev ved omstruktureringen pr. 30. september 1990 overført til selskabet, Sawo Container A/S. Der er tale om en stor virksomhed, med produktion af ca. 3.000 containere om året. Efter omstruktureringen er aktiviteterne i koncernen fortsat, men i færre selskaber. Sagsøger 1 fik tilknyttet 12 underafdelinger mod tidligere 5. Importaktiviteterne styres af importchef Bent Ziegler. Importerede varer går ved færdige produkter direkte fra producenten til aftagerne. Øvrige importerede varer modtages i afdelingen i Herlev. Faktureringen sker fra kontoret i Støvring. De importerede varer blev solgt såvel til datterselskaberne som til andre forhandlere. Salgene skete til nøjagtigt samme priser og på samme vilkår. Priserne blev beregnet af Bent Ziegler. Når datterselskaberne solgte videre til kunderne, var det afdelingslederen der tog over og fastsatte salgsvilkårene. Afdelingslederne blev aflønnet med 10% af overskuddet i afdelingen. Der udarbejdedes komplet prisliste over udsalgspriser til kunderne, men afdelingslederne kunne forhandle priserne med køberne. Importafdelingen blandede sig ikke i afdelingernes aftaler med kunderne. Vidnets opgaver som direktør var at skabe en fælles linie for selskaberne med hensyn til bl.a. reklame, service og garantier. Desuden brugte vidnet megen tid på forhandlinger med Arbejdstilsynet. Vidnet skulle endvidere samle de økonomiske tråde, da selskaberne gerne skulle give overskud. Afdelingslederne eller de administrerende direktører, havde den daglige ledelse i selskaberne. Før ambien blev indført, havde Sawokoncernen 50% af omsætningen i Danmark på lastbilkraner. Sawos konkurrent, Højbjerg Maskinfabrik, havde 20% af markedet i Danmark. Dette selskab eksporterede 90% af produktionen og opnåede ved indførelsen af ambien en stor fordel, dels gennem eksporten og dels gennem sparede arbejdsgiverafgifter m.v., da der var tale om 100% dansk produktion. Højbjerg Maskinfabrik udnyttede denne fordel til at tage markedsandele fra Sawo, hvor omsætningen i ambiperioden faldt 15%. Indførelsen af ambi rykkede prisstrukturen på markedet, og det blev utroligt svært for Sawo at tjene penge på kraner. Konkurrenterne undlod prisstigninger i 2-3 år, og Højbjerg indførte et bonussystem på 5%. Omstruktureringen pr. 30. september 1990 var bl.a. begrundet i, at der var et stort papirarbejde for hvert enkelt selskab bl.a. overfor Arbejdstilsynet, og desuden var det forbundet med betydelige udgifter at udarbejde selvstændige regnskaber for selskaberne. På det tidspunkt var indtjeningen dårlig, og det blev nødvendigt at etablere indskud af ca. 20 mio. kr. fra eksterne investorer. Ambi af importerede reservedele er ikke medtaget i opgørelsen af tilbagebetalingskravet. I selskaberne blev der udarbejdet balance for importdelen, så det var muligt at se hvilke omkostninger, der var i disse afdelinger, men der blev ikke udarbejdet selvstændige regnskaber. Der beregnes 15% avance ved import. Avancen ved salg og service blev beregnet til 30%. Denne del indgår ikke i opgørelsen af erstatningskravet. Udgifterne til salg og service er medtaget i selskabernes regnskaber i selvstændige regnskabsgrupper. Der er ved opgørelsen af tilbagebetalingskravene taget højde for, at selskaberne har forskudt regnskabsår. Det er administrationschefen, der har beregnet tilbagebetalingskravene. Importafdelingen kunne eksistere som en selvstændig virksomhed, der beregnede en avance på 15%, uanset hvem produkterne blev afsat til.
Importchef Bent Ziegler har bl.a. forklaret, at han tiltrådte stillingen i 1987. Importafdelingen er en lille selvstændig afdeling i Sawo. Varerne bestilles hjem efterhånden som ordrene løber ind. Der sendes ordrebekræftelser, også på bestillinger fra Sawos egne afdelinger. De enkelte kraner kan følges i regnsskabssystemet. Varerne bliver faktureret til Sawos afdelinger eller de eksterne forhandlere, til fuldstændigt samme priser, og der er ikke forskel på, hvordan aftagerne behandles. Der gælder de samme aftaler og herunder samme rabatter. Importafdelingen har ikke noget at gøre med det videre forløb, hvor produkterne sælges til brugerne. Vidnet svarer på mange spørgsmål om produkterne fra forhandlerne. Vidnet udarbejder prislister med vejledende udsalgspriser, der benyttes af såvel Sawos sælgere som af de eksterne forhandlere. Hvor der var egenproduktion til dele af hejselad, udgjorde værdien af det importerede 50% af prisen på et hejselad.
Procedure
Sagsøgerne har i påstandsdokumentet anført:
|
"Ad grundlaget: |
| |
|
|
at |
det på baggrund af den foreliggende retspraksis er ubestridt, at opkrævning af arbejdsmarkedsbidrag skete i strid med gældende EU-lovgivning, og |
| |
|
|
at |
det følger af lov nr. 389 af den. 20. maj 1992 om behandling af krav om tilbagebetaling af arbejdsmarkedsbidrag m.v. § 1, at det skal afgøres efter dansk rets almindelige regler, om og i givet fald i hvilket omfang der består krav på tilbagebetaling eller erstatning i forbindelse med beløb, der er indbetalt til statskassen i medfør af lov nr. 840 af 18. december 1987 om arbejdsmarkedsbidrag med senere ændringer. |
|
|
Ad overvæltning: |
| |
|
at |
sagsøgte dels i de afgivne processkrifter, dels i Told- & Skattestyrelsens afgørelse af den 13. februar 1998 har erkendt, at der ikke er sket overvæltning af arbejdsmarkedsbidrag på de priser, hvortil sagsøgerne har videresolgt de importerede produkter, |
| |
|
|
at |
sagsøgte ikke har anfægtet de sagsøgendes opgørelse af tabet for så vidt angår det indbetalte arbejdsmarkedsbidrag for de to sagsøgende selskaber, |
| |
|
|
at |
sagsøgtes afslag på at tilbagebetale arbejdsmarkedsbidrag udelukkende er begrundet med, at de sagsøgende selskaber på daværende tidspunkt indgik i en koncern, hvor besparelsen på grund af afskaffelsen af arbejdsgiverafgifterne samtidig med indførelsen af arbejdsmarkedsbidrag, overstiger det beløb, der er betalt i arbejdsmarkedsbidrag, samt |
| |
|
|
at |
sagen derfor alene drejer sig om, hvorvidt der ved opgørelsen af sagsøgernes krav på tilbagebetaling af arbejdsmarkedsbidrag skal tages hensyn til sparede arbejdsgiverafgifter i selskaber, hvormed de sagsøgende selskaber på daværende tidspunkt var koncernforbundne. |
| |
|
Ad opgørelse af tabet. |
| |
| at |
dansk lovs almindelige regler vedrørende tilbagebetaling indebærer, at der ved opgørelsen af tilbagebetalingsforpligtelsens størrelse ikke er hjemmel til at modregne besparelser, som trediemand - herunder de med det tilbagesøgende selskab koncernforbundne selskaber - har opnået, jf. herved i det hele Erik Werlauff i TfS 1998.226 |
| |
|
|
at |
der ved opgørelsen af tabet, herunder ved beregningen af de af sagsøgerne sparede arbejdsgiverafgifter, må sondres mellem om de enkelte medarbejdere var beskæftiget med import eller produktion. |
| |
|
| |
Foretages denne sondring ikke, ydes der ikke sagsøgerne fuld erstatning for det tab, de har lidt ved den forringelse i deres konkurrenceevne, som indførelsen af ambi'en betød. Der vil i så fald ikke ske en ligelig og fair bedømmelse af sagsøgernes forhold, når sammenlignes med de konkurrenter -herunder Højbjerg Maskinfabrik A/S - der i Danmark på det pågældende tidspunkt fremstillede konkurrerende produkter. |
| |
|
|
at |
der ikke er holdepunkter for at antage - som anført af sagsøgte - at koncernstrukturen er udtryk for en formalitet eller at selskaberne fungerede som én virksomhed, |
| |
|
|
at |
sagsøgtes afgørelse er udtryk for skøn under regel og dermed ugyldig, idet sagsøgte har opstillet og ukritisk anvendt sin egen uhjemlede identifikationsregel, |
| |
|
|
at |
sagsøgte derfor i henhold til lov nr. 389 af den 20. maj 1992 om behandling af krav om tilbagebetaling af arbejdsmarkedsbidrag m. v. § 1 er forpligtet til at tilbagebetale de af de sagsøgende selskaber betalte ambi-beløb i overensstemmelse med den nedlagte påstand. |
...."
Sagsøgte har i påstandsdokumentet anført:
"Til støtte for påstanden om frifindelse gøres det gældende, at sagsøgerne ikke har lidt noget tab ved omlægningen fra arbejdsgiverafgifter til ambi og derfor ikke skal have tilbagebetalt noget beløb.
Sagsøger 1 og sagsøger 2 indgik i ambi-perioden i en koncern. Frem til 30. september 1990 ejede sagsøger 2 100% af aktiekapitalen i 9 datterselskaber, herunder sagsøger 1.
Fra den 30. september 1990 blev hovedparten af de 9 datterselskaber samlet i et datterselskab, hvor sagsøger 1 var dette fortsættende selskab.
Sagsøger 2 vedblev at være 100% ejer af aktiekapitalen i sagsøger 1.
Der foregik gennem ambi-perioden en omfattende samhandel i koncernen, som det illustreres af sagens bilag 9, hvor det af sagsøger 1's årsregnskab for 88/89 illustreres, at der var en omfattende mellemregning selskaberne imellem.
Ledelsesmæssigt var der betydelige sammenfald i direktion og bestyrelse i hele koncernen, og i øvrigt også mellem sagsøger 1 og 2.
Allerede ud fra ejerforholdene ligger det fast, at der består et til identitet grænsende fællesskab mellem sagsøger 2 og selskabets datterselskaber, herunder sagsøger 1. Dette bestyrkes kun af de samhandelsforhold og det sammenfald i ledelsen, der som ovenfor kan konstateres og den ændring af koncernen, der skete i 1990.
Sagsøger 2 skal derfor ses sammen med sine datterselskaber, herunder sagsøger 1, og sagsøger 2 har dermed ikke lidt tab ved omlægningen tværtimod, koncernene har opnået en gevinst på kr. 4.651.621.
At sagsøger 2 ikke led et tab fremgår i øvrigt allerede af, at selskabet, som det fremgår af bilag 17, havde en besparelse på arbejdsgiverafgifter, der oversteg den indbetalte ambi med kr. 996.187. Hertil kom, at selskabet havde 3 afdelinger med separate SE.nr., men som ikke selskabsretligt adskilte sig fra sagsøger 2. Disse afdelinger, Højbjerg (Århus), Odense og Container havde yderligere besparelser, der bragte sagsøger 2's besparelse op på kr. 1.941.070.
Henset til at sagsøger 1 efter sagsøgtes opgørelser med fradrag af besparelser i selskabets afdelinger havde en ambiudgift på kr. 655.660, kan det allerede ved at se sagsøger 1 og 2 under ét afgøres, at ingen af selskaberne har krav på tilbagebetaling.
Sagsøger 1 og 2's anbringende om, at de 2 virksomheders importafdelinger skal betragtes isoleret, er ikke korrekt.
Det fremgår således af Østre Landsrets dom i LL Byg-sagen, at en tilbagesøgende ikke kan begrænse sit krav med henblik på at opnå en bedre retsstilling.
Sagsøgte bestrider det af sagsøgerne udarbejdede bilag 1, hvor sagsøgerne angiver hvilken del af kravet, der hidrører fra import. Sagsøgerne har på trods af fremsatte opfordringer ikke ønsket at redegøre for, hvordan sagsøgerne er kommet frem til disse angivelser.
..........
Subsidiært gøres det gældende, at der henset til sagsøgernes store besparelser på arbejdsgiverafgifter, og dels omfattende samhandel med helejede datterselskaber, der havde store besparelser ved omlægninger, er sket overvæltning selvom retten måtte finde, at der ikke foreligger et til identitet grænsende fællesskab."
Sagsøgte har yderligere bl.a. anført, at også sagsøger 1 har opnået en besparelse ved afskaffelsen af arbejdsgiverafgifter m.v. der overstiger den indbetalte ambi, hvorfor tilbagebetalingskravet bør afskæres allerede af denne grund.
Retten skal udtale
Det er under sagen ubestridt, at opkrævning af ambi var i strid med artikel 33 i Rådets 6. momsdirektiv, og at sagsøger derfor har krav på tilbagebetaling, med mindre ambi anses for overvæltet til næste omsætningsled, og en tilbagebetaling således vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøgerne. Det er videre ubestridt, at tilbagebetaling alene kan ske med fradrag af besparelser i forbindelse med afskaffelsen af en række arbejdsgiverafgifter.
De sagsøgende selskaber drev virksomhed med bl.a. salg, montering og reparation af kraner, hejselad og bagsmækløftere til lastbiler. En væsentlig del af aktiviteterne bestod af import af kraner, hejselad og bagsmækløftere. Sagsøgernes tilbagebetalingskrav omfatter ambi opkrævet i forbindelse med denne importaktivitet fradraget beregnede sparede arbejdsgiverafgifter vedrørende importaktiviteten.
De sagsøgende selskaber bestod af en række selvstændige afdelinger med forskellige aktiviteter. En betydelig del af disse aktiviteter er salg, montering og vedligeholdelse af de importerede kraner, hejselad og bagsmækløftere. Retten finder, at importaktiviteten har været en central del af selskabernes aktiviteter, og at selskabernes aktiviteter skal ses under et ved behandlingen af sagsøgernes tilbagebetalingskrav. Retten finder ikke, at det rent afgiftsmæssigt er muligt at isolere importfunktionen i selskaberne.
Da de sagsøgende selskaber hver for sig har opnået en besparelse på arbejdsgiverafgifter m.v., der overstiger den indbetalte ambi, når alle aktiviteterne i det enkelte selskab ses samlet, finder retten, at tilbagebetaling vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøgerne, hvorfor sagsøgte frifindes for de af sagsøgerne nedlagte påstande.
Med sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt.
T h i k e n d e s f o r r e t
Sagsøgte, Skatteministeriet, Departementet, frifindes for de af sagsøger 1, Sawo Hydraulic A/S, og sagsøger 2, Sawo Holding A/S, nedlagte påstande. Inden 14 dage betaler sagsøgerne in solidum kr. 100.000 i sagsomkostninger til sagsøgte.