Østre Landsrets dom af 18. februar 1999, 16. afdeling, B-2557-95

Østre Landsrets dom
af 18. februar 1999
16. afdeling, B-2557-95

Parter

ApS HX under konkurs v/kurator advokat Erik Malberg
(kammeradvokaten ved advokat Kasper Mortensen)

mod

1)A
(advokat A. Holst Nielsen)

2)Sparekassen F1 A/S
(advokat Niels Boysen).

Afsagt af landsdommerne

Niels Larsen, Aamand og Karsten Bo Knudsen.

Under denne sag, der er anlagt den 18. september 1995 har sagsøgeren, ApS HX under konkurs v/ kurator, advokat Erik Malberg, nedlagt påstand om, at de sagsøgte, A og Sparekassen F1 A/S, tilpligtes at betale 2.171.571 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker.

Sagsøgte 1) A har nedlagt påstand principalt om frifindelse, subsidiært, at sagsøgte 1 alene tilpligtes at betale et mindre beløb end påstået af sagsøgeren.

Sagsøgte 1) har endvidere for det tilfælde, at de sagsøgte dømmes til in solidum at betale noget beløb til sagsøgeren, nedlagt påstand om, at sagsøgte 2) Sparekassen F1 A/S tilpligtes at friholde sagsøgte 1) for enhver andel af dette beløb, herunder også procesrenter og sagsomkostninger.

Sagsøgte 2) Sparekassen F1 A/S har over for sagsøgerens påstand principalt påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det påstævnte.

Sagsøgte 2) har endvidere for det tilfælde, at sagsøgte 2) måtte blive tilpligtet at betale noget beløb til sagsøgeren, nedlagt påstand om, principalt, at sagsøgte 1) tilpligtes at friholde sagsøgte 2) for ethvert beløb inklusive renter og omkostninger, som sagsøgte 2) måtte blive idømt, subsidiært, at sagsøgte 1) tilpligtes at friholde sagsøgte 2) for et efter rettens skøn fastsat beløb, inklusive renter og omkostninger, mindre end det, sagsøgte 2) måtte blive idømt.

Sagsøgte 1) har heroverfor påstået frifindelse.

Sagen drejer sig om, hvorvidt de sagsøgte i forbindelse med salget af selskabet ApS HX, i det følgende kaldet "selskabet", har pådraget sig erstatningsansvar for tab, som selskabet ifølge sagsøgeren led ved, at det i forbindelse med salget eller i tilknytning hertil blev tømt for midler.

Sagens nærmere omstændigheder er følgende

Ved overdragelsesaftale af 24. september 1990 solgte sagsøgte 1) samtlige anparter i selskabet, nom. 80.000 kr., til ApS G1 med overtagelsesdag den 20. september 1990. Ifølge aftalen skulle købesummen, der var fastsat til 9.301.319 kr., svarende til selskabets indre værdi pr. 20. september 1990 med tillæg af 600.000 kr., indbetales kontant til en sagsøgte 1) tilhørende konto i F2 Bank i ...... Det anførtes i aftalen blandt andet, at sælger garanterede, at egenkapitalen pr. 20. september 1990 udgjorde 8.701.319 kr. i overensstemmelse med balance udarbejdet af selskabets revisor. Det fremgik endvidere af aftalen, at selskabets virksomhed ...- og ... m.v. havde været drevet under navnet H1 ApS, og at selskabets ejendom og aktiviteter med skæringsdag 1. juli 1990 var blevet overdraget til et nyt selskab under navnet H2 ApS. Selskabet var i forbindelse hermed blevet navneændret til ApS HX.

Den 11. september 1990 havde sagsøgte 1) v/ advokat HA efter aftale fremsendt udkast til regnskab pr. 30. juni 1990 og foreløbig balance pr. 20. september 1990 for selskabet til RP, som var indehaver af anparterne i køberselskabet, ApS G1. I balancen var likvide aktiver anslået til 9.017.000 kr.

Af det endelige regnskab for perioden 1. juli til 20. september 1990 med balance pr. 20. september 1990 fremgår, at selskabets likvide midler var blevet samlet på en konto i F2 Bank, og at de udgjorde 10.238.000 kr. Hertil kom en obligationsbeholdning på nominelt 75.000 kr., et indestående på aftalekonto, 1.262.475 kr., der ville blive frigivet den 3. oktober 1990, samt et indestående på investeringsfondskonto, 47.604 kr.

I balancen var under gæld anført eventualskat/udskudt skat med 915.898 kr. og selskabsskat med 2.086.080 kr.

Af forhandlingsprotokollat vedrørende ordinær generalforsamling i selskabet den 24. september 1990 fremgår blandt andet, at det blev besluttet at udbetale årets overskud ifølge det fremlagte regnskab for perioden 1. juli 1989 til 30. juni 1990 på 1.730.012 kr. med tillæg af frie reserver, ialt ifølge påtegning på regnskabet 8.231.000 kr.

Af protokollatet fremgår endvidere, at FB, Køge, blev valgt til direktør i stedet for sagsøgte 1), A.

Samme dag, den 24. september 1990, skrev adv. Holst Nielsen følgende til F2 Bank, ..... afd.:

"Vedr: Fabrikant As salg af ApS HX (tidligere H1 ApS)

Til kredit for A vil der fra Sparekassen F1, ...., .... ..... på vegne ApS G1, ...., .... ..... via Nationalbanken den 25. ds. blive overført et beløb stort kr. 9.309.070 til dækning af købesummen for de anparter A sælger.

Beløbet skal indsættes på kontonr. xxxx-3 tilhørende A. Overførsel fra Sparekassen F1 vil finde sted på betingelse af, at der til kredit for nyoprettet konto i Sparekassen F1 tilhørende ApS HX overføres kr. 10.238.000 fra konto tilhørende sidstnævnte selskab.

Når ovennævnte beløb kr. 9.309.070 er modtaget fra Sparekassen F1, er banken bemyndiget til omgående - ligeledes via Nationalbanken - at overføre sidstnævnte beløb.

Derudover vil overførslen også være betinget af, at aftaleindskudskonto xxxx-1 kr. 1.262.475 overføres ved frigivelse den 3/10 d.å.

Hvis investeringsfondskonto xxxx-2 ønskes overført, vil banken modtage nærmere meddelelse herom.

Med venlig hilsen

Tiltrædes af:

HA

A"

Ligeledes den 24. september 1990 meddelte FB til RP uigenkaldelig fuldmagt til at disponere over de likvide midler i selskabet, som ifølge fuldmagten pt. var indestående i Sparekassen F1, ...... Midlerne indestod imidlertid den 24. september 1990 stadig i F2 Bank.

RP skrev den 24. september 1990 på vegne Anpartsselskabet G1 til Sparekassen F1, ....., blandt andet følgende:

"Underskrevne, Anpartsselskabet G1, ...., .... ....., anmoder herved Sparekassen F1 A/S, ...., .... ....., om at stille kreditfacilitet, stor

DKK 9.309.070, 00
skriver kroner nimillionertrehundredenitusindeogsyvti --

til vor rådighed i form af midlertidig udlægskredit.

Vi tilbyder at forrente gælden med p.t. 15,00 % p.a. franko. Renten tilskrives kvartårlig bagud, hver 20.9., 20.12., 20.6., og 20.3.

Vi er indforstået med, at kreditten forfalder til fuld indfrielse pr. 26.09.1990.
....."

Ved skrivelse af samme dato til sparekassen anmodede RP om pr. 25. september 1990 gennem Nationalbanken at overføre 9.309.070 kr. til As konto i F2 Bank.

Sagsøgte 2), Sparekassen F1 skrev d. 25. september 1990 følgende til F2 Bank, .....:

"Vedr. Køb af ApS HX.

På foranledning af vor kunde:

	Anpartsselskabet G1
	....
	.... .....

meddeler vi Dem herved, at vi valør 25/9-1990 via Danmarks Nationalbank har overført

DKK 9.309.070,00

til kredit for konto nummer xxxx-3 tilhørende A.

Beløbet indbetales under forudsætning af, at vi fra Dem modtager et beløb stort

	DKK 10.238.000,00

ligeledes via Danmarks Nationalbank, valør den 25/9-90. Beløbet bedes indbetalt på konto nr. xxxx-4 tilhørende ApS HX."

Om forløbet herefter fremgår det af et kontoudtog vedr. konto nr. xxxx-5 med Sparekassen F1 tilhørende Anpartsselskabet G1 -"udlægskonto" med maksimum svarende til købesummen og med begyndelsessaldo 0 - at købesummen blev hævet på kontoen den 25. september 1990, og af nota af samme dato til anpartsselskabet, at beløbet blev overført til sagsøgte 1)'s konto i F2 Bank. Det fremgår videre af kontoudtoget vedr. konto xxxx-5 og af kontoudtog vedr. konto nr. xxxx-4, en nyoprettet konto med Sparekassen F1 tilhørende selskabet, at der den 25. september 1990 blev indsat 10.299.780,71 kr.(10.238.000 kr. med tilskrevne renter) på selskabets konto, men at beløbet samme dag igen blev hævet og overført til kontoen tilhørende Anpartsselskabet G1. Dette var i overensstemmelse med en skrivelse af 25. september 1990 fra RP til sparekassen. I skrivelsen anmodede RP endvidere om, at konto nr. xxxx-5 derefter blev opgjort og provenuet overført til en anden konto, nr. xxxx-6, tilhørende anpartsselskabet.

Det nævnte provenu var på 925.710,71 kr., svarende til forskellen mellem 10.249.780,71 kr. og 9.309.070 kr. med fradrag af 15.000 kr., som efter det oplyste udgjorde sparekassens ekspeditionsgebyr.

Selskabet blev efterfølgende solgt flere gange. Med virkning fra den 23. september 1990 solgte ApS G1 selskabskapitalen til G2 ApS, ......, et selskab behersket af FB, for en købesum på 9.561.361 kr., der ifølge overdragelsesaftalen var fastsat svarende til den indre værdi med tillæg af 860.000 kr. Købesummen skulle betales den 26. september 1990. Der henvistes i aftalen til, at perioderegnskabet pr. 20. september 1990 udviste en egenkapital på 8.701.319 kr.

FB gav i en telefaxmeddelelse af 1. oktober 1990 F3 bank i ..... instrukser om at gennemføre en række pengetransaktioner i anledning af, at "G3 og G2 har erhvervet 3 selskaber", herunder selskabet. I overensstemmelse hermed fremgår det af posteringer i F3 bank pr. 1. oktober 1990, at der blev indsat 10.249.781 kr. på selskabets konto i F3 bank, men at der samme dag blev hævet 10.000.000 kr., at et beløb på 10.000.000 kr. blev krediteret konto tilhørende G3, men at der samme dag blev debiteret kontoen 9.600.000 kr., og at konto tilhørende G2 blev krediteret 9.600.000 kr. Ifølge en forudgående postering den 1. oktober 1990 var kontoen blevet debiteret 9.561.319 kr. svarende til købesummen for erhvervelsen af selskabet. Det fremgår, at differencen mellem 10.249.781 kr. og købesummen på 9.561.319 kr. er 688.462 kr.

Den 3. oktober 1990 overførte F2 Bank 1.414.682,78 kr. til Sparekassen F1 til kredit for selskabet. Beløbet udgjorde provenuet af de nu ophævede aftalekonti og den udtrukne obligationsbeholdning incl. renter. Beløbet blev samme dag af sparekassen overført til konto nr. xxxx-6 tilhørende ApS G1 efter aftale med RP.

Indeståendet på investeringefondskonto, 47.604 kr., blev den 10. oktober 1990 overført til en konto for selskabet i Sparekassen F1 og blev med renter hævet den 29. januar 1991. Det har ikke kunnet oplyses, om der i forbindelse med udbetalingen har været indgivet anmeldelse om lovlig anvendelse af midlerne.

Ifølge de i sagen fremlagte kontoudtog skete der også efter den 1. oktober 1990 forskellige posteringer mellem konti i F3 bank tilhørende selskabet, G3, G2 samt andre selskaber hjemmehørende på FBs adresse. Kammeradvokaten har herved udover kontoudtogene henvist til en af ham udarbejdet oversigt over posteringer mellem kontiene pr. 8. november 1990. Det fremgår heraf blandt andet, at der fra G3 blev overført 10.000.000 kr. til selskabet, og at der fra selskabet blev overført 8.231.000 kr. til G2, svarende til det beløb, der på generalforsamlingen den 24. september 1990 var besluttet udloddet.

Den 20. november 1990 blev der indbetalt selskabsskat for en række selskaber. For selskabet blev der indbetalt 767.450 kr. vedr. 1988/89 (skatteåret 1990/91). Der er mellem parterne enighed om, at dette beløb er det endelige, korrekte beløb i regnskabet pr. 20. september 1990 anført med 781.800 kr.).

Pr. 13. marts 1991 blev selskabet G2 solgt tilbage til ApS G1, der den 18. marts 1991 solgte det til Investeringsanpartsselskabet K1.

Den 19. februar 1992 indgav Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmodning til Sø- og Handelsrettens skifteafdeling om tvangsopløsning af selskabet, som senere er erklæret konkurs.

Den 27. januar 1993 blev der af Told- og Skattevæsenet foretaget forgæves udlægsforretning over for selskabet, der oplystes at være under likvidation.

Anpartsselskabet G1 er den 1. juni 1994 erklæret konkurs.

Beløbet 2.171.571 kr., som de sagsøgte afkræves ved sagsøgerens påstand, svarende til selskabets skyldige og forfaldne skatter med fradrag af kontrollovstillæg vedrørende skatteåret 1992/93, fremkommer således:

".....

1. Skatteåret 1990/91	Kr.	52.350,-
2. Skatteåret 1991/92	Kr.	924.440,-
3. Skatteåret 1992/93	Kr.	1.199.781,-
	Kr.	2.176.571,-
4. -Kontrollovstillæg 1992/93	Kr.	5.000,-
	Kr.	2.171.571,-

Der er enighed mellem parterne om opgørelsen af de selskabet påhvilende skatter bortset fra beløbet 52.350 kr., der vedrører investeringsfondsmidlerne (i regnskabet pr. 20. september 1990 medtaget med 38.082 kr.), og som under alle omstændigheder bestrides af de sagsøgte.

Det er oplyst, at der ikke er udbetalt skattegodtgørelse til ejere af selskabet.

Der er under sagen afgivet forklaring af sagsøgte A, advokat HA, JJ og FF.

A har forklaret, at han er handelsuddannet i autobranchen. I 1980 købte han H1. Virksomheden gik godt lige fra starten, og han tjente en hel del penge. Selskabet opbyggede derfor en betydelig kapital. Han havde en 10-12 timers arbejdsdag, og fra omkring 1986/87 overvejede han, hvorledes han kunne likvidere selskabet og få penge fri. Den 30. juni 1990 besluttede man da at likvidere selskabet og lægge driften over i et andet selskab. Det var på det tidspunkt fremme, at der var overvejelser om at forhøje beskatningen ved udlodning fra 15 % til 25 %. På et tidspunkt efter den 30. juni 1990 bragte advokat HA, der er ...., på bane, at man kunne sælge selskabet i stedet for at likvidere det. Sagsøgte havde ikke regnet med at kunne få en købesum højere end svarende til egenkapitalen, men HA fortalte ham, at der var en køber, som ville give lidt mere. Det var derfor meget naturligt at sælge til ham. Han undrede sig ikke over, at køberen ville give et tillæg på 600.000 kr., som i øvrigt ikke var væsentlig for sagsøgte. I mødet den 24. september 1990 med køberen, RP, deltog også sagsøgtes revisor, AK. Det skyldtes, at han havde været revisor for sagsøgte gennem mange år og også var en nær ven. Sagsøgte havde fortalt ham om handelen, men AK havde ikke haft nogen indflydelse herpå. Han havde vist aldrig været med til at sælge et selskab.

Det var HA, der på sælgerside førte ordet. Sagsøgte kendte ikke RP i forvejen og heller ikke hans selskab. Sagsøgte spurgte ikke RP om, hvad han ville gøre med selskabet, og hvordan han ville finansiere betalingen af de skatter, der påhvilede selskabet, og RP fortalte heller ikke selv noget herom. Sagsøgte gik ud fra, at han havde pengene. I øvrigt var sagsøgte jo blot med til mødet som direktør og anpartshaver. Han havde heller ikke drøftet de nævnte spørgsmål med HA, men han havde hørt om, at der var nogle, som var interesseret i at købe overskudsselskaber. Det var ikke noget, han havde drøftet med HA eller AK.

Han har fået forelagt brevet af 24. september 1990, som HA skrev til F2 Bank, og har medunderskrevet det, men de har ikke drøftet indholdet. Det var ikke noget, som sagsøgte havde forudsætninger for. Han overlod fuldstændigt salget af selskabet til HA. Sagsøgte havde ikke noget kendskab til Sparekassen F1, som var nævnt i brevet.

HA har forklaret, at han har været advokat for A siden slutningen af 70'erne, og han var med til at stifte selskabet i 1981. I slutningen af 80'erne var det meget på mode at likvidere selskaber og ligge driften over i et nyt, og han har som advokat haft mange af sådanne opgaver. Beskatningen ved udlodning skulle stige, hvorfor mange ønskede at få overflødig kapital frigjort på dette tidspunkt. I 1989 gjorde en revisor ham opmærksom på, at det ikke var nødvendigt at likvidere. Man kunne i stedet sælge selskabet og endda få et tillæg til egenkapitalen.

Vidnet kendte RP, som var ansat i revisionsfirmaet R1s skatteafdeling på kontoret i ...... Dette revisionsfirma var foregangsfirma med hensyn til regnskabsetik. I slutningen af 1989 og begyndelsen af 1990 havde vidnet flere likvidationer løbende. I nogle tilfælde blev likvidationen gennemført; i andre tilfælde blev selskaberne solgt. Han solgte 4-5 selskaber til RP og kun til ham. Det var meningen, at As selskab skulle likvideres, men der blev ikke truffet nogen formel beslutning herom, og man kom ikke i gang med forberedelserne hertil. Det skyldtes, at vidnet prioriterede det højere at få stiftet det nye selskab. På et tidspunkt mellem den 30. juni og 24. september 1990 - formentlig først i september - meddelte vidnet RP, - muligt uden at have drøftet det med A, at selskabet muligvis var til salg, og spurgte om RP var interesseret, eller om han havde en køber. RP havde fortalt vidnet, at han havde klienter, der havde underskudsselskaber og som var interesserede i at købe overskudsselskaber, fordi der derved kunne opnås skattegodtgørelse. Det var RP, der meddelte, at han kunne betale 600.000 kr. ud over egenkapitalen. Vidnet har aldrig diskuteret størrelsen af tillæg til egenkapitalen med RP. Vidnet spurgte ikke RP, hvem der ejede køberselskabet.

Vidnet førte ordet på sælgerside på mødet den 24. september 1990. RP fortalte heller ikke på mødet noget nærmere om køberselskabet. Vidnet var ikke klar over, om RP ville videresælge selskabet. Vidnet har sikkert, enten i forbindelse med denne handel eller en af de andre handler, spurgt RP, om selskabet havde pengene. Der havde ikke været problemer i forbindelse med de andre handler. RP virkede i det hele meget kompetent. Vidnet husker, at han overvejede, om det var forsvarligt at udlodde den frie egenkapital, når der var latente skatter. Spørgsmålet om skatterne blev ikke drøftet med RP. For vidnet er skatter noget man betaler, og han gik derfor ud fra, at de ville blive betalt. Man drøftede ikke spørgsmålet om anvendelse af investeringsfondsmidlerne. RP oplyste, at FB skulle være direktør i selskabet. Da FB ikke var til stede på mødet, måtte RP sørge for indsendelse af anmeldelsen til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Vidnet drøftede ikke med RP, hvorfor FB skulle være direktør. Vidnet var bekendt med selvfinansieringsforbudet i selskabslovgivningen.

RP havde også i forbindelse med de forudgående handler givet en overkurs, på omkring 5 %. Det var der plads til efter skattegodtgørelsesmodellen.

Vidnet lagde, som det fremgår af hans skrivelse af 24. september 1990 til F2 Bank, afgørende vægt på, at købesummen blev betalt kontant, og at køberen ikke fik rådighed over selskabet og dets midler, før købesummen var betalt - også for at sikre sig, at køberen rådede over købesummen. Skrivelsen er således udtryk for, at vidnet lagde vægt på gensidighed i handelen i overensstemmelse med købelovens regler.

JJ har forklaret, at han er leder af erhvervsafdelingen i Sparekassen F1 i ...... Afdelingen havde i 1990 kontakt til RP. Vidnet havde flere møder med ham og kendte ham også fra R3 i ...... Han var en meget respekteret og anerkendt person i ...... Han havde også været skatterådgiver hos R1. I eftersommeren anmodede RP om at få et arrangement med sparekassen med det formål at købe selskaber med videresalg for øje. Der blev fastsat en ramme for arrangementet på 10 mio. kr. Dette var relativt højt, men man havde tillid til RP. Sparekassens rolle var at finansiere købet, således at der skete indfrielse i forbindelse med videresalget. Vidnet foretog ikke en dyberegående vurdering af RPs formål med transaktionerne og har ikke drøftet skattemæssige forhold med ham. Vidnet kendte ikke forbudet mod selvfinansiering. Sparekassen sikrede sig, at der i hvert tilfælde forelå en købsaftale. Vidnet har ikke haft noget med den i sagen omhandlede handel at gøre. Det er en anden ansat, der har underskrevet i hans navn på skrivelsen af 25. september 1990 fra sparekassen til F2 Bank.

Betegnelsen "udlægskonto" er udtryk for en kortvarig kredit, som eksempelvis godt kan være på blot én dag. Typisk var der i arrangementet med RP en meget kort løbetid. Vidnet kan ikke huske, om kreditten udtrykkeligt blev fastsat til et bestemt antal dage, men den skulle indfries, når videresalget skete. Der forelå ingen aftale om, at sparekassen også skulle se videresalgsaftalen. Sparekassen havde ikke betinget sig nogen sikkerhed i forbindelse med arrangementet, Dette var ikke usædvanligt, når der var tale om kunder fra erhvervskredse, som havde et godt navn, og som man havde tillid til.

FF har forklaret, at han i september 1990 var fuldmægtig i erhvervsafdelingen i Sparekassen F1 i ...... Han blev bekendt med det arrangement, RP skulle have med sparekassen, men havde ikke selv drøftelser med ham. RP var kendt i ..... som en meget dygtig skatterådgiver. Sparekassen skulle ifølge arrangementet finansiere RPs køb og videresalg af selskaber. Det var vidnets opgave at foretage beløbstransaktionerne i forbindelse med den i sagen omhandlede handel. Vidnet må derfor have set RPs breve af 24. september 1990 til sparekassen. Han har sandsynligvis også set forhandlingsprotokollatet af s.d. og fuldmagten fra FB til RP. Han må også have set RPs skrivelse af 25. september 1990 om overførsel af indeståendet på selskabets konto til en konto tilhørende Anpartsselskabet G1 og dernæst videre til en anden konto tilhørende samme, idet han som sagt foretog disse ekspeditioner. Han fik ikke nogen begrundelse for disse overførsler, og han husker ikke, om han har bedt herom. Han kan ikke huske sparekassens skrivelse af 25. september 1990 til F2 Bank, men han vedstår sin underskrift på skrivelsen. Vidnet var ikke bekendt med reglen om forbud mod selvfinansiering i selskabslovgivningen. Vidnet har, som forklaret i en anden sag, bistået RP i forbindelse med ca. 10 handler med selskaber. Nærværende handel var en af de første.

Parternes procedure

Sagsøgeren har over for sagsøgte 1, A, gjort gældende, at denne ved salget af selskabet på uforsvarlig måde tilsidesatte skattevæsenets interesser. Ansvaret skal bedømmes efter dansk rets almindelige erstatningsregler, jf. herved anpartsselskabslovens § 110. Da A var direktør, er hans ansvar for så vidt direkte omfattet af § 110, men hæftelsen efter dansk rets almindelige erstatningsregel følger også af, at A udøvede den faktiske ledelse af selskabet, hvortil kommer, at han tillige hæfter for sine rådgiveres fejl.

Det uforsvarlige forhold består i, at A foretog samtidig udveksling af selskabets meget betydelige pengebeholdning med købesummen for selskabet uden at foretage nogen form for undersøgelse af købers forhold eller af, hvad køber ville benytte overskudsselskabet til. Herved tilsidesatte han den særlige omsorgspligt, der allerede som følge af risikoen for selvfinansiering påhvilede ham over for selskabets kreditorer og ganske særligt over for skattevæsenet. Skattevæsenet var tvangskreditor for betydelige beløb og blev udsat for betydelig risiko for tab (selvfinansieringssynspunktet).

I hvert fald tilsidesatte A den særlige omsorgspligt overfor skattevæsenet, som - sammenholdt med ovenstående - fulgte af, at salget af selskabet - hvis forretningsmæssige aktivitet var trukket ud af selskabet inden salget, og hvis eneste aktiv var en pengebeholdning - ikke var nogen normal forretningsmæssig disposition, men alene skattemæssigt begrundet, og at sagsøgte opnåede en betydelig merpris på 600.000 kr. (det bredere ansvarssynspunkt).

Skattevæsenets tab er forårsaget ved, at selskabet, som før overdragelsen havde rigelige midler til betaling af skyldige og latente skatter, efter overdragelsen var tømt for midler og dermed ude af stand til at betale det skyldige skattetilsvar. Posteringerne på de forskellige konti i Sparekassen F1 og F3 bank var ikke udtryk for eksistensen af reelle beløb.

Hele skattevæsenets tab, herunder også tabet vedrørende efterbeskatning af investeringsfondshenlæggelser, var en adækvat følge af As uforsvarlige overladelse af selskabet til køber.

Overfor sagsøgte 2, Sparekassen F1 A/S, har sagsøgeren gjort gældende, at sparekassen vidste eller burde have vidst, at den medvirkede ved køb af et selskab, at det var købesummen for selskabet, som banken bistod køber med at finansiere, og at det beløb, som banken samtidig med betaling af købesummen modtog fra sælgers bank, var selskabets midler.

Sparekassen indså eller burde på denne baggrund have indset, at man medvirkede til overtrædelse af selvfinansieringsforbudet i anpartsselskabslovens § 84, stk. 2. Herved tilsidesatte sparekassen sin almindelige forpligtelse over for selskabets kreditorer - herunder skattevæsenet - til at sikre, at man ikke medvirkede til overtrædelse af selvfinansieringsforbudet. Samtidig overtrådte sparekassen endvidere generalklausulen i bank- og sparekasselovens § 1, stk. 6. Sagsøgte havde ikke noget grundlag for at mene, at udbetalingen af selskabets midler til køber var andet end det, den fremtrådte som; nemlig en overtrædelse af selvfinansieringsforbudet. Bevisbyrden for, at dette måtte have været tilfældet, påhviler i givet fald sparekassen.

Skattevæsenets tab er forårsaget af, at selskabet - der før overtrædelsen af selvfinansieringsforbudet havde rigelige midler til betaling af skyldige og latente skatter - ved den ulovlige udbetaling af selskabets midler til køberen blev ude af stand til at betale selskabets skyldige skatter. Tabet er en adækvat følge af tilsidesættelsen af selvfinansieringsforbudet.

Over for begge de sagsøgte har sagsøger gjort gældende, at de hæfter solidarisk for tabet. Det bestrides, at nogen del af det indtalte krav skulle være fortabt ved passivitet.

Sagsøgte 1, A, har til støtte for påstanden om frifindelse bestridt, at der påhviler ham noget erstatningsansvar i henhold til dansk rets almindelige erstatningsregler. Hverken han eller nogle, der har handlet på hans vegne, har begået ansvarspådragende fejl i forbindelse med salget af anparterne i ApS HX.

Sagsøgte hæfter ikke for eventuelle fejl begået af advokat, revisor eller F2 Bank. Rådgiverne og bankerne hæfter selvstændigt for eventuelle fejl, de måtte begå. Efter sagsøgtes opfattelse har ingen af de pågældende i forbindelse med håndtering af nærværende sag begået ansvarspådragende fejl.

Det bestrides, at omstændighederne i denne sag i alt væsentligt svarer til omstændighederne i Højesterets dom af 21. januar 1997 (Satairsagen). Tværtimod gøres det gældende, at omstændighederne i nærværende sag praktisk talt på alle væsentlige punkter adskiller sig fra omstændighederne i den nævnte højesteretssag, blandt andet derved at den i nærværende sag betalte overkurs, beregnet i forhold til skyldige og latente skatter, udgør ca. 18,3 % mod 80 % i Satair-sagen, og at overkursen, beregnet i forhold til egenkapitalen, i nærværende sag udgør ca. 6,1 %, medens overkursen i forhold til egenkapitalen i Satairsagen udgjorde over 90 %.

Salget af ApS HX havde ikke til formål at undgå betaling skyldige skatter. Tværtimod gik sagsøgte ud fra, at alle skyldige skatter blev betalt til forfaldstid, ligesom det rent faktisk skete den 20. november 1990 med de skyldige skatter for indkomståret 1988/89 (skatteåret 1990/91) på kr. 767.450. Det bestrides, at A måtte indse, at der bestod en ikke ubetydelig risiko for, at køberen ikke lovligt ville kunne udskyde eller eliminere de selskabet påhvilende latente skatter, der udgjorde 1,2-1,3 mio. kr.

Endvidere bestrides, at selskabet blev erhvervet for dets egne midler, og at der foreligger selvfinansiering. Det gøres gældende, at selskabet blev erhvervet for midler lånt af køberen i Sparekassen F1 A/S, ....., fordi betalingsforløbet på foranledning af sagsøgtes advokat ved brev af 24. september 1990 var tilrettelagt således, at køberen af selskabet først fik rådighed over selskabets midler, efter at købesummen for anparterne var erlagt. Der er heller intet grundlag for at fastslå, at A indså eller burde have indset, at købesummen blev berigtiget af selskabets egne midler i strid med selvfinansieringsforbudet. A har udfoldet alle rimelige bestræbelser for at forebygge uretmæssige dispositioner over selskabets midler, blandt andet derved, at det i ovennævnte brev udtrykkeligt er foreskrevet, at den del af selskabets midler på 10.238.000 kr., der den 24. september 1990 blev overført til Sparekassen F1 A/S, ....., skulle indsættes på en selskabet tilhørende konto. Først i forbindelse med de under nærværende retssag fremlagte oplysninger er sagsøgte og dennes advokat blevet bekendt med de efterfølgende dispositioner over denne konto.

Det bestrides, at selskabets eneste aktiv var den omhandlede pengebeholdning på 10.238.000 kr. Selskabets aktiver pr. 21. september 1990 bestod af flere forskellige pengebeholdninger og tilgodehavender, herunder investeringsfondshenlæggelser, tilgodehavende renter af solgte obligationer, forfaldne pr. 1. oktober 1990 og udtrukne obligationer pr. 1. oktober 1990.

Som følge af bestemmelserne i overdragelsesaftalen sammenholdt med de faktisk gennemførte betalingstransaktioner må det lægges til grund, at der ikke var aftalt samtidig udveksling af købesummen og selskabets midler. Alle selskabets midler blev først overført til en selskabet tilhørende konto i Sparekassen F1 A/S, ....., efter at købesummen for anparterne var erlagt.

Selskabet blev ikke tømt for midler i forbindelse med salget af anparterne. De i sagen foreliggende oplysninger dokumenterer, at dette ikke var tilfældet. Det fremhæves i den forbindelse, dels at skattevæsenet de facto erkendte, at selskabet ikke blev tømt for midler i forbindelse med overdragelsen, idet selskabet blev beskattet af renteindtægter på i alt 129.038 kr., som er indvundet i perioden 20. september 1990 til 18. marts 1991. Det senere frafald heraf er alene af procestaktisk karakter. Hertil kommer, at selskabet efter overdragelsen den 20. november 1990 har betalt forfaldne, skyldige selskabsskatter med 767.450 kr. Et tømt selskab kan ikke oppebære renteindtægter og betale skyldige selskabsskatter.

Der er ingen påregnelig årsagssammenhæng mellem overdragelsen af anparterne i selskabet i henhold til anpartsoverdragelsen af 24. september 1990 og det tab, som skattevæsenet senere hævdes at have lidt på grund af manglende skattebetaling, og overdragelsen af selskabet har ikke forøget skattevæsenets risiko med hensyn til betaling af skatter, der forfaldt efter overdragelsen. Tværtimod dokumenterer selskabets betaling af skyldige skatter for indkomståret 1988/89 (skatteåret 1990/91) med 767.450 kr. både evne og vilje hos selskabet og de personer, der på overdragelses- og betalingstidspunktet disponerede på selskabets vegne, til at opfylde selskabets forpligtelser også over for skattevæsenet. A havde ingen mulighed for at indse, at selskabet nok havde evne og vilje til at betale det efter overdragelsen pr. 20. november 1990 forfaldne skattebeløb på 767.450 kr., men ikke evne og vilje til at betale senere forfaldne skatter.

A bestrider, at han hæfter solidarisk med Sparekassen F1 for erstatningsmæssige konsekvenser af eventuelle fejl, som sparekassen måtte have begået, eller for det forhold, at sparekassen eventuelt indså eller burde indse, at selskabet blev erhvervet for egne midler i strid med selvfinansieringsforbudet i anpartsselskabsloven.

Endelig gøres det gældende, at sagsøgeren har fortabt et eventuelt erstatningskrav mod sagsøgte ved passivitet. Told og skat har tilsyneladende uden nogen som helst undersøgelse af selskabets forhold tilladt omlægning af selskabets regnskabsår fra perioden 1. juli til 30. juni til 1. april til 31. marts, således at regnskabsåret 1990/91 (skatteåret 1992/93) kom til at dække en regnskabsperiode fra 1. juli 1990 til 31. marts 1992. Told og Skat har endvidere reageret alt for sent, alt for langsomt og alt for ineffektivt på selskabets manglende indsendelse af selvangivelse m.v. Told og Skat burde på et langt tidligere tidspunkt have rejst krav mod den eller de personer eller selskaber, som måtte have disponeret uretmæssigt over selskabets midler.

Til støtte for den subsidiære påstand bestrider A, at han under de foreliggende omstændigheder kan gøres ansvarlig for eventuel uretmæssig hævning af midler indestående på en bundet investeringsfondskonto,

Til støtte for den indbyrdes påstand gøres det gældende, at Sparekassen F1 skal friholde A for et eventuelt domsbeløb med tillæg af renter og sagsomkostninger. Hverken A eller dennes advokat havde viden eller formodning om - endsige fantasi til at forestille sig -, at sparekassen ville udlåne midler i størrelsesorden 9 - 10 mio. kr. uden en almindelig kreditvurdering af det låntagende selskab, eller at sparekassen ville medvirke til at hæve midler fra selskabet i strid med anpartsselskabslovens bestemmelser .

Sagsøgte 2, Sparekassen F1 A/S, har til støtte for den nedlagte påstand overfor sagsøger gjort gældende, at der ikke foreligger selvfinansiering og dermed ikke en overtrædelse af § 84, stk. 2, i den da gældende anpartsselskabslov. Køber af det sagsøgende selskab havde tilstrækkelige midler til rådighed for købet, uafhængigt af det købte selskabs midler som følge af kreditaftalen med RP, og det blev ikke overfor sparekassen oplyst, at det ansøgte beløb på 9.303.070 kr. skulle benyttes i forbindelse med køb af et selskab. Det sagsøgende selskab er således ikke erhvervet med dets egne midler i strid med dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 2.

Såfremt der foreligger ulovlig selvfinansiering er Sparekassen F1 ikke ansvarlig herfor. Sparekassen har ikke haft nogen indflydelse på de beslutninger, som er truffet omkring selskabet, men har alene virket som pengeinstitut og foretaget sædvanlige opgaver i form af betalingsoverførsler i henhold til modtagne instruktioner. Sagsøgte har ikke rådgivet om, truffet eller opretholdt nogen beslutninger over det købte selskabs midler. Man har ikke haft ledelsesmæssig beføjelse over eller indflydelse på det solgte selskab, køber eller sælger, og havde ikke nogen mulighed for, anledning eller pligt til at påvirke de foretagne dispositioner over selskabets midler. Sagsøgte havde ingen pligt til at undersøge berettigelsen af de trufne dispositioner, og sagsøgtes personale havde i 1990 ikke kendskab til reglerne om selvfinansiering.

Sagsøgte har derfor ikke handlet ansvarspådragende overfor sagsøgeren. Man har hverken handlet groft uagtsomt eller simpelt uagtsomt eller på andet grundlag pådraget sig en forpligtelse til erstatning overfor sagsøgeren. Et eventuelt ansvarsgrundlag for sparekassen bør ikke udstrækkes, udover hvad der gælder for selskabets anpartshavere, jf. dagældende anpartsselskabslovs § 112, idet sparekassen ligesom anpartshavere ikke har haft indflydelse på selskabets dispositioner, i modsætning til for eksempel direktører. Det gøres endvidere gældende, at såfremt selskabet måtte være erhvervet med dets egne midler, har sparekassen hverken indset eller burdet indse dette. Selvom sparekassen burde kunne indse, at selskabet blev erhvervet med dets egne midler, kan dette ikke danne grundlag for et ansvarsgrundlag.

Ydermere gøres det gældende, at der ikke foreligger årsagsforbindelse og adækvans imellem de af sparekassen F1 foretagne dispositioner og det af sagsøgeren konstaterede tab, blandt andet under henvisning til, at det sagsøgende selskab forinden de skyldige skatters forfaldstidspunkt er tilført tilstrækkelige midler til at kunne honorere disse. En tømning af selskabet er derfor først sket på et senere tidspunkt, og det konstaterede tab har derfor ingen sammenhæng med de af sparekassen udførte pengeoverførsler den 25. september 1990. Det var ikke påregneligt for sparekassen, at der var en risiko for, at de skyldige skatter ikke blev indbetalt, og det har ikke påhvilet sagsøgte at sikre, at de skyldige skatter blev indbetalt.

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at den udlodning med 8.231.000 kr., der er besluttet på en ordinær generalforsamling den 24. september 1990 ikke er en disposition i strid med dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 2. Hertil kommer, at krav hidrørende fra beskatning af investeringsfondshenlæggelser ikke kan gøres gældende imod sagsøgte, idet disse midler først er hævet, efter at selskabets midler blev overført til F3 bank. Det lidte tab er således mindre end påstået af sagsøgeren.

Til støtte for den nedlagte påstand overfor sagsøgte 1, A, gøres det gældende, at det er denne sagsøgte, der har truffet beslutningen om salg af selskabet, og han har oppebåret merprovenuet herfor. Han har haft ledelsesmæssig beføjelse i selskabet og pligt til at sikre afregning af dettes skyldige krav, samt mulighed for og anledning til at foretage dispositioner over selskabets midler på en sådan måde, at der ikke blev lidt et tab for sagsøgeren, herunder at foretage fornødne undersøgelser af formålet med det pågældende salg. Sparekassens rolle i sagen er af underordnet og ubetydelig karakter i forhold til As rolle. A bør derfor i det indbyrdes forhold bære det fulde tab, jf. erstatningsansvarslovens § 25.

Til støtte for den subsidiære påstand overfor A gøres det gældende, at der ved fordelingen mellem de sagsøgte skal tages hensyn til, at A har mulighed for ved betaling af erstatning at opnå tilbagebetaling af indbetalt aktieavanceskat samt rentegodtgørelse heraf. Sparekassen bør højst betale et beløb, der svarer til As nettotab efter fradrag af tilbagebetaling af skat, overkursbeløb samt rentefordel heraf. A bør stilles, som hvis han havde foretaget en likvidation af selskabet, idet han i modsat fald vil opnå en ugrundet berigelse på sparekassens bekostning.

Landsretten skal udtale

Det overdragne selskab, ApS HX, som sagsøgte 1, A var eneejer af, bestod, efter at selskabets ejendom og aktiviteter pr. 1. juli 1990 var blevet overdraget til H1 ApS, som A også var eneejer af, pr. 20. september 1990 alene af likvide midler på 10.238.000 kr., en obligationsbeholdning på 75.000 kr., et indestående på aftalekonto på 1.262.475 kr. samt et indestående på investeringsfondskonto på 47.604 kr. Selskabet havde alene gæld til skattevæsenet opgjort som eventualskat/udskudt skat på 915.898 kr. og selskabsskat med 2.086.080 kr.

Efter fælles aftale mellem sagsøgte 1 ved dennes advokat og ejeren af køberselskabet, ApS G1, RP, blev betalingen af købesummen til sagsøgte 1 A for anparterne i selskabet svarende til selskabets indre værdi på 8.701.319 kr. med tillæg af 600.000 kr. eller 9.301.319 kr. og overflytningen af selskabets likvide beholdning på 10.238.000 kr. - reelt til rådighed for RP - tilrettelagt således, at betalingen for anparterne kunne blive og blev betalt med overskudsselskabets midler. Ved overdragelsen fik køber tillige rådighed over selskabets øvrige beholdninger.

Efter bevisførelsen opnåede sagsøgte 1 ved salget et merprovenu for anparterne på mindst 600.000 kr. i forhold til det udbytte, der ville kunne opnås ved den oprindelig planlagte likvidation af selskabet. Opnåelsen af merprovenuet må ses i sammenhæng med sagsøgte 1's viden om, at køberen ved handlen udover den ombytning, der fandt sted af pengebeløb svarende til selskabets indre værdi, fik rådighed over likvide midler til dækning af selskabets skattetilsvar. Sagsøgte 1 har ikke oplyst omstændigheder, der har kunnet begrunde det opnåede merprovenue for anparterne, svarende til ca. 20 % af skattetilsvaret.

Efter karakteren og forløbet af den gensidige overdragelse af midler uden reel begrundelse for overkursen for anparterne har salget savnet karakter af en normal forretningsmæssig disposition. Sagsøgte 1 havde derfor ved salget anledning til at være opmærksom på risikoen for tilsidesættelse af skattevæsenets interesse i som eneste kreditor i selskabet at få betalt skattetilsvaret. Sagsøgte 1 foretog ingen undersøgelse af købers forhold og gjorde heller ikke iøvrigt noget reelt med henblik på at afværge den risiko for skattevæsenet, som salget indebar. Som følge heraf har sagsøgte 1 ved salget af overskudsselskabet på uforsvarlig måde tilsidesat skattevæsenets interesser og er derfor erstatningsansvarlig for skattevæsenets tab.

Sagsøgte 2, Sparekassen F1 A/S, har såvel efter forklaringerne fra sparekassens personale som efter indholdet af og sammenhængen mellem skrivelserne fra RP af 24. september 1990 til sparekassen og skrivelsen fra sparekassen til F2 Bank af 25. september 1990 været klar over, at sparekassen opnåede sikkerhed for det ydede lån på 9.309.070 kr. gennem transaktionen og vidst eller i det mindste burde have vidst, at denne sikkerhed og dermed betalingen for selskabet skete ved hjælp af overskudsselskabets egne midler på 10.238.000 kr. Sparekassen F1 A/S, har derved medvirket til overtrædelse af forbudet i den dagældende § 84, stk. 2, i anpartsselskabsloven mod selvfinansiering og kendt eller burde have erkendt den åbenbare risiko, som transaktionen indebar for selskabets eventuelle kreditorer. Som følge heraf har Sparekassen F1 A/S, ved sin medvirken til salget af anpartsselskabet på uforsvarlig måde tilsidesat skattevæsenets interesser og er derfor erstatningsansvarlig for skatteversenets tab.

Da selskabet ved overdragelsen havde fuldt tilstrækkelige midler til betaling af selskabets skattetilsvar, må det adækvate tab som følge af den rådighed over midlerne, der er skabt ved de sagsøgtes ansvarspådragende adfærd, opgøres til et beløb svarende til de senere forfaldne ikke betalte skatter, herunder investeringsfondshenlæggelser.

Der er ikke grundlag for at anse sagsøger for at have fortabt erstatningskravet, hverken som følge af passivitet eller som følge af den delvise skattebetaling for skatteåret 90/91. Det er endvidere ikke godtgjort, at efterfølgende dispositioner i eller over køberselskabet har haft et sådan reelt indhold, at det kan få indflydelse på de sagsøgtes ansvar.

Efter hensynet til beskaffenheden af hver af de sagsøgtes ansvar og omstændighederne i øvrigt, findes ansvarsbyrden, som parterne i forhold til sagsøger hæfter solidarisk for, i det indbyrdes forhold at burde fordeles således, at hver af de sagsøgte skal dække 1.085.785,50 kr.

T h i k e n d e s f o r r e t

De sagsøgte, A og Sparekassen F1 A/S, tilpligtes til sagsøgeren, ApS HX under konkurs, in solidum inden 14 dage. at betale 2.171,.571 kr. med tillæg af, procesrente fra sagens anlæg den 18. september 1995 til betaling sker.

I det indbyrdes forhold hæfter de sagsøgte, A og Sparekassen F1 A/S hver for 1.085.785,50 kr. ligeledes med procesrente fra den 18. september 1995.

I sagsomkostninger betaler A og Sparekassen F1 A/S in solidum inden 14 dage til ApS af 27/6 1981 under konkurs 140.000 kr. I det indbyrdes forhold betaler hver af de dømte halvdelen heraf.

I forholdet mellem de sagsøgte A og Sparekassen F1 A/S bærer hver part sine omkostninger.