I A/S indskød i marts 2001 med virkning fra 1. oktober 1999 sin virksomhed i to nystiftede datterselskaber, herunder en del af virksomheden til M ApS.

Virksomhedsoverdragelsen blev gennemført som en skattefri tilførsel af aktiver i henhold til fusionsskattelovens § 15 c og d, hvortil Told- og Skattestyrelsen havde meddelt tilladelse.

Overkursen ved emission ved den skattefri tilførsel af aktiver udgjorde ifølge åbningsbalancen 1.358.392 kr., idet M ApS stiftedes med en nominel anpartskapital på 125.000 kr.

M ApS's regnskabsår er 1. oktober - 30. september.

Den skattefri tilførsel af aktiver var ifølge ansøgningen begrundet i hovedaktionærens overvejelser om at positionere koncernen til et fremtidigt generationsskifte samt et ønske om at adskille driftsrisikoen i de to virksomheder.

I august måned 2000 meddelte Told- og Skattestyrelsen på baggrund af de endelige selskabsretlige dokumenter endelig tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver.

I efteråret 2001 forelægges det Told- og Skattestyrelsen, at det i M ApS´s 2. regnskabsår, har vist sig, at en af medarbejderne i M ApS ønsker at blive medejer af selskabet og på sigt overtage hele selskabet, hvis der er økonomisk mulighed herfor. For at lette finansieringen for medarbejderen påtænkes det at udlodde en del af selskabets frie egenkapital.

Det er hensigten, at medarbejderen igennem et holdingselskab skal opnå 25% af anparterne i selskabet. For at nå dette resultat, er det nødvendigt at der udloddes en del af den frie anpartskapital. Udlodningen fordeles på årets resultat med 55.457 kr. og ca. 861.998 kr. fra overkursen, opstået ved den skattefri tilførsel af aktiver.

Det oplyses, at den del af udlodningen, der ikke kan finansieres af likvide midler på udlodningstidspunktet, vil blive finansieret via et gældsforhold på markedsmæssige vilkår mellem I A/S og M ApS. Gælden vil efterfølgende blive afdraget i takt med, at selskabet har den fornødne likviditet.

Efter afslutningen af 1. regnskabsår foretog M ApS udlodning af 100.000 kr. på baggrund af et driftsresultat på 3.606 kr.

Det fremgår af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, 1. pkt., at der ved tilførsel af aktiver forstås den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital.

Det er således en betingelse for anvendelse af fusionsskattelovens regler om skattefri tilførsel af aktiver, at der ikke ydes kontant vederlag til det indskydende selskab i forbindelse med tilførslen.

Told- og Skattestyrelsen fandt, at en udlodning af 917.455 kr., foretaget på baggrund af det modtagende selskabs andet regnskabsår, ville være i strid med forbuddet mod kontantvederlæggelse i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2.

Told- og Skattestyrelsen lagde i den forbindelse afgørende vægt på,

• at der er nøje tidsmæssig sammenhæng mellem meddelelsen af endelig tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver og de efterfølgende udlodninger, således, at I A/S i løbet af en periode på mindre end 2 år fra beslutningen om tilførslen, modtager udbytte på ca. 1 mill. kr.,
• at ca. 94% af den påtænkte udbytteudlodning efter 2. regnskabsår stammer fra den ved stiftelsen af M ApS opståede overkurs ved emission i forbindelse med den skattefri tilførsel af aktiver,
• at I A/S som følge af udbytteudlodningen får tilført midler, som væsentligt overstiger overskuddet i det pågældende regnskabsår, og
• at den del af udbytteudlodningen, der ikke kan henføres til årets overskud, reelt må anses som kontant vederlag for den forudgående skattefri tilførsel af aktiver.

Konsekvensen af en sådan udlodning ville være, at tilførslen ville blive betragtet som en skattepligtig virksomhedsoverdragelse.