Højesterets dom af 12. februar 2002, II 456/2001

Parter

Rigsadvokaten

mod

T
(v/adv. Sysette Vinding Kruse e.o.)

Afsagt af højesteretsdommerne

Hornslet, Peter Blok, Jørgen Nørgaard, Per Walsøe og Poul Søgaard

I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Roskilde den 18. august 2000 og af Østre Landsrets 7. afdeling den 26. juni 2001.(Offentliggjorte den 29. november 2001 under SKM 2001.592. ØLR)

Landsrettens dom er anket af T med påstand om frifindelse, subsidiært formildelse.

Anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.

Til støtte for påstanden om frifindelse har T anført, at overtrædelsen af kildeskattelovens § 74, stk. 1, nr. 2, ikke var objektivt retsstridig, idet den ulovlige opkrævning af ambi i perioden 1. januar 1988 til 30. september 1991 førte til, at det var umuligt for ham at indbetale den indeholdte A-skat.

Højesterets bemærkninger

Tre dommere - Hornslet, Peter Blok og Poul Søgaard - udtaler:

Det må lægges til grund - og er heller ikke bestridt af forsvareren - at T i perioden fra september 1990 til august 1992, inden for hvilken han som direktør for T Productions Co. K/S undlod rettidigt at indbetale indeholdt A-skat, ikke kunne have foretaget betaling ved modregning med et krav på tilbagebetaling af ambi, idet dette modkrav efter almindelige regler ikke havde en sådan klarhed, at det kunne danne grundlag for modregning, jf. også § 5 i lov nr. 389 af 20. maj 1992 om behandling af krav om tilbagebetaling af arbejdsmarkedsbidrag m.v. Den omstændighed, at skattemyndighederne senere har anerkendt, at selskabet har krav på at få tilbagebetalt 138.393 kr. af den opkrævede ambi, kan efter vores opfattelse ikke føre til frifindelse for overtrædelse af kildeskattelovens § 74, stk. 1, nr. 2 (nu opkrævningslovens § 17, stk. 1, nr. 3). Dette gælder, selv om den opkrævede ambi beløbsmæssigt dækkede de ikke indbetalte A-skatter, og selv om det måtte kunne lægges til grund, at opkrævningen af ambi var en væsentlig årsag til, at selskabet ikke havde midler til betaling af den indeholdte A-skat.

Vi finder således, at den uberettigede opkrævning af ambi er en omstændighed, som alene kan tages i betragtning ved strafudmålingen. Dette er også sket ved byrettens og landsrettens fastsættelse af en bøde på 4.000 kr., og vi finder ikke grundlag for at nedsætte bøden yderligere.

Vi stemmer herefter for at stadfæste landsrettens dom, dog således, at forvandlingsstraffen fastsættes til fængsel i 8 dage, jf. herved lov nr. 433 af 31. maj 2000 § 33, jf. § 31, og at der med hensyn til sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt.

Dommerne Jørgen Nørgaard og Per Walsøe udtaler:

Ved manglende indbetaling til det offentlige af indeholdt A-skat er det et utvivlsomt udgangspunkt, at pengemangel ikke bevirker straffrihed. I tilfælde, hvor der er en nær tids- og beløbsmæssig sammenhæng mellem på den ene side først en ulovlig opkrævning af skatte- eller afgiftsbeløb hos en person og på den anden side dennes efterfølgende manglende indbetaling til det offentlige af A-skat, er der imidlertid efter vores mening anledning til at overveje at gøre undtagelse fra det nævnte udgangspunkt.

Det følger af EF-domstolens dom af 31. marts 1992, at opkrævning af ambi - hos T med i alt 235.093 kr. jævnt gennem perioden 1. januar 1988 - 30. september 1991 - var i strid med 6. momsdirektiv, og det er erkendt af skattemyndighederne, at T erhvervede et tilbagebetalingskrav på 138.393 kr. som følge af, at han for dette beløbs vedkommende hverken havde opnået kompensation gennem overvæltning af ambien på det næste omsætningsled eller gennem sparede arbejdsgiverafgifter.

Under disse omstændigheder, og idet T's undladelse af at indbetale A-skat vedrørte 18 af månederne fra september 1990 til august 1992, uden at saldoen på noget tidspunkt oversteg 134.654 kr., finder vi, at det kan lægges til grund, at T ikke havde undladt at indbetale A-skat, hvis han havde kunnet disponere over den ulovligt opkrævede ambi, Det bemærkes herved, at landsretten har udtalt, at "Det kan ikke fastslås, at det havde været muligt for tiltalte at betale indeholdt A-skat, såfremt opkrævning af ambi var undladt", men at landsretten - som vi forstår dommen - ikke dermed har fastslået, at det ikke havde været muligt for T at betale A-skatten, hvis opkrævning af ambi var undladt.

Vi finder herefter, at der i sagen foreligger sådanne ganske særlige omstændigheder, at T's manglende indbetaling af indeholdt A-skat ikke kan anses for strafbar efter kildeskattelovens § 74, stk. 1, nr. 2, og vi stemmer derfor for at frifinde T.

Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.

T h i   k e n d e s  f o r  r e t

Landsrettens dom stadfæstes.

Sagens omkostninger for Byret, Landsret og Højesteret skal betales af statskassen.