Østre Landsrets dom
af 14. januar 1999
11. afdeling, B-0434-96

Parter

Direktør A
(Advokat Mikkel Rohde)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Martin Simonsen).

Afsagt af landsdommerne

Ulla Rubinstein, Jan Uffe Rasmussen (kst.) og Benedikte Gersing (kst.).

Den 9. august 1994 stadfæstede Skatteankenævnet ligningsmyndighedens afgørelse vedrørende sagsøgeren As skatteansættelse for indkomståret 1992, hvorefter et angivet kautionstab på 2.361.377 kr. ikke godkendtes fratrukket. Der henvistes herved til, at de pågældende regresfordringer var i danske kroner og derfor ikke fradragsberettigede i medfør af kursgevinstlovens § 6, stk. 1 (lovbekendtgørelse nr. 594 af 15/8 1991).

Sagen blev indbragt for Landsskatteretten, men afvist, da klagefristen var overskredet.

Under denne sag, der er anlagt den 16. februar 1996, har sagsøgeren efter sin endelige påstand påstået sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtet at anerkende, at sagsøgeren ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst for 1992 har fradragsret for indfrielse i indkomståret 1992 af de sagsøgeren overfor Hafnia Erhvervsbank A/S, Salling Bank A/S, og Jyske Bank A/S påhvilende kautionsforpligtelser, hvorefter ansættelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1992 hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne.

Sagsøgte har påstået frifindelse, subsidiært, at ansættelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1992 hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne.

De omhandlede kautioner angår mellemværender mellem H1 Finance ApS og bankerne Salling Bank, Hafnia Erhvervsbank A/S og Jyske Bank, samt mellem H2 Investment ApS og Hafnia Erhvervsbank A/S.

Om de enkelte kautionsforhold foreligger følgende oplysninger:

H1 Finance ApS / Salling Bank

Den 19. februar 1988 underskrev sagsøgeren en erklæring, hvoraf fremgår, at der til sikkerhed for opfyldelse af forpligtelser, "H1" Finance & Supply ApS (senere H1 Finance ApS) havde eller måtte få overfor Salling Bank, stilledes selvskyldnerkaution af sagsøgeren, således at kautionen dækkede "valutaterminsforretninger for modværdien af DEM 1.000.000,00 mod Danske Kroner. Valutaterminsforretningernes løbetid aftales individuelt."

I en allonge til erklæringen, underskrevet af sagsøgeren den 23. marts 1992 præciseredes det, at kautionen betragtedes som kaution for en del af en større valutaterminsline, som banken havde bevilget anpartsselskabet, og at den var gældende for "terminsforretninger og renteswaps i ethvert valutakryds, som H1 Finance ApS måtte indgå inden for den til enhver tid af banken bevilgede valutaterminsline."

Den 23. september 1992 meddelte Salling Bank selskabet, at "Deres 4 årige forretning DEM/ITL med udløb den 26. juli 1995 er lukket med en kassekurs på 80.475,-. Endvidere er forretningen lukket med et rentespænd mellem DEM og ITL på 6,9%.

Det oplystes videre i skrivelsen, at de nævnte lukningspriser betød, at forretningslukningen beløb sig til 1.459.065 kr., hvilket beløb debiteredes selskabets konto med valør 18.09.1992.

Den 25. september 1992 sendte Salling Bank sålydende skrivelse til sagsøgeren:

"Vedr. H1 Finance ApS

Som det vil være Dem bekendt, har ovennævnte selskab afsluttet en swap-forretning i Salling Bank med et tab på kr. 1.459.065,00 til følge.

Denne meddelelse gives Dem i Deres egenskab af selvskyldnerkautionist for indgåede forretninger på op til DEM 1.000.000,00. Idet selskabets tab er konstateret på en forretning stor DEM 2.500.000,00, udgør Deres kautionsforpligtelse 40 % af tabet, svarende til kr. 583.626,00 med tillæg af renter fra d. 18/9-1992.

Vi forbeholder os ret til at gøre kravet gældende overfor Dem, såfremt det måtte vise sig, at selskabet ikke er i stand til at inddække bankens tilgodehavende i forbindelse med det konstaterede tab, idet vi kan oplyse, at der er givet selskabet en frist på 8 dage fra dags dato."

Den 6. oktober og 30. november 1992 rykkede banken sagsøgeren for et tilsvar vedrørende den lukkede forretning på 583.626 kr. med renter, ialt 601.718,41 kr. Banken havde i en skrivelse af 11. november 1992 til sagsøgerens advokat Terkel Lund Nielsen fremhævet, at sagsøgeren personligt hæftede for de nævnte 583.626 kr. og yderligere rejst spørgsmål vedrørende en kautionsforpligtelse på 800.000 kr. fra H2 Investment ApS overfor H1 Finance ApS.

Ved en skrivelse af 30. november 1992 til banken foreslog advokaten, at banken "til fuld og endelig afgørelse af et hvilket som helst krav, som banken måtte have mod hvert af de to selskaber og A, modtager et samlet beløb på kr. 650.000,-." Beløbet vedlagdes i check.

Banken krævede yderligere 150.000 kr. indbetalt og erklærede i en skrivelse af 11. december 1992 til H1 Finance ApS, at banken derefter ville anse mellemværendet med dette selskab samt H2 Investment ApS og A personligt for endeligt afsluttet.

Af en kontoudskrift vedrørende H1 Finance ApS konto nr. .... med Salling Bank fremgår, at en debetsaldo på 736.482 kr. pr. 29.9. 1992, den 7.12.1992 blev nedbragt med 650.000 kr., og at der den 14.12. 1992 blev indbetalt yderligere 133.072,81 kr. på kontoen.

H1 Finance ApS /Jyske Bank

Af et brev af 3. maj 1989 til selskabet, att. A og dennes søn B, fremgår, at selskabet på det pågældende tidspunkt havde "en nominel handelsramme på DKK 5,3 mill. svarende til en risikoramme på DKK 830.000,-"

Ved en erklæring af 4. september 1989 påtog sagsøgeren sig selvskyldnerkaution for enhver forpligtelse, H1 Finance ApS havde eller måtte få overfor banken.

Den 9. november 1992 sendte banken sålydende skrivelse til sagsøgeren:

"Deres kautionsforpligtelse overfor H1 Finance ApS:

Vi skal hermed gøre Dem opmærksom på, terminsforretning nr. ....og .... indgået af H1 Finance ApS bliver hævet på FIM-konto nr. .... den 13.11.92 med valør 17.11.92.

Beløbet udgør ialt FIM 404.600,00.

Bankens sikkerheder i form af indestående på konto .... og konto .... , ialt DKK 98.774,74 + renter, vil i.h.t. aftale med Herr B blive omvekslet til FIM pr. 13.11.92 og indsat på førnævnte FIM-konto til delvis dækning af underskud på terminsforretningerne.

Med dagens kurs vil bankens sikkerheder udgøre ca. FIM 80.775,00. Vi skal derfor bede Dem som selv skyldnerkautionist at indbetale differencen på ialt FIM 323.825,00 til udligning af kontoen senest den 13.11.92.

......."

De nævnte sikkerheder var pantsatte effekter i depot, ejet af anpartsselskabet.

Den 13. november 1992 sendte banken sålydende opgørelse til selskabet:

".....

Vort køb  DEM	1.000.000,00	a	263.4400000	= FIM	2.634.400,00
Vort salg DEM	1.000.000,00	a	303.9000000	= FIM	3.039.000,00
Difference i vores favør				FIM	404.600,00

er hævet på Deres konto nr. ...., valør 17.11.92."

Et beløb på 395.440,33 kr. blev den 11. november 1992 betalt af sagsøgeren til banken. Beløbet var opgjort som 323.825 Finmark til kurs 122,10, ialt 395.390,33 DKR med tillæg af provision 50 DKR.

H1 Finance ApS / Hafnia Erhvervsbank A/S

Den 25. februar 1992 underskrev B på anpartsselskabets vegne et dokument, hvoraf fremgik, at banken havde bevilget selskabet "en kombineret risiko- og tabsramme for investors indgåelse af valutaterminsforretninger (køb og salg) samt salg af valutaoptioner for et beløb indtil modværdien af kr. 2.900.000,00."

Det hedder videre i dokumentet:

" .......

Til rammen vil blive knyttet en clearingkonto, konto nr. ..... Realiserede gevinster og tab reguleres over denne konto jfr. i øvrigt bilag side 1 - 6. Renten på kontoen er variabel. Kreditrente p.t. 4,0 % p.a. og debetrente p.t. 13,5 % p.a..

En forudsætning for rammen er desuden, at der stilles sikkerhed (margin) jfr. bilag side 1 - 6.

Sikkerheden etableres i form af solidarisk selvskyldnerkaution af A, C, B og H2 Investment ApS, samt pantsætning af værdipapirer i depot nr. ...., ...., ...., ...., .... samt ..... Sikkerhedsstillelsen sker ved særskilt dokument.

Undertegnede investor tiltræder ovennævnte samt de for rammebevillingen gældende betingelser, som er anført i vedhæftede bilag, side 1 - 6. Jeg/vi bekræfter i denne forbindelse at have gennemlæst de anførte betingelser.

........"

De omtalte bilag indeholdt bestemmelser vedrørende forskellige risikoværdier for den udenlandske valuta, om udnyttelse af risikorammen, afkast m.v. Om afkast hedder det:

"Realiserede gevinster/tab reguleres over clearingkontoen. På samme konto hæves/indsættes præmie for indgåede optioner. Renten er variabel. Eventuelt overtræk på clearingkontoen, som måtte opstå i forbindelse med afviklingen af en tabsgivende forretning, inddækkes automatisk ved, at banken overfører beløbet fra marginkontoen."

De ovennævnte kautionister, herunder sagsøgeren, underskrev samme dato alle dokumentet som selvskyldnerkautionister.

Samme dag underskrev de samme en kautionserklæring, hvorefter de som solidariske selvskyldnerkautionister indestod for anpartsselskabets forpligtelser "hidrørende fra følgende kreditfaciliteter:

1. " Ramme for valutaterminsforretninger og valutaoptioner maksimum 2.900.000,00 (herunder bl.a. kurstab og eventuelle omkostninger også i forbindelse med lukkede forretninger) indgået mellem H1 Finance ApS og Hafnia Erhvervsbank A/S.
   
   
2. Kreditkontrakt nr. ...., max. 800.000,00 kr."

Den 21. september 1992 bekræftede banken overfor selskabet salg af en europæisk DEM købsoption af sålydende indhold:

".....

DE HAR RETTEN TIL AT
	KØBE AF OS		DEM	3.000.000,00
	SÆLGE TIL OS		ITL	2295.000.000,00
	AFTALEKURS :		76500,00
	UDLØBSDATO :		93.01.13		15.00	GMT
	LEVERINGSDATO.:		93.01.15
	OPTIONSPRÆMIE.:		ITL	10000,
			ITL	300.000.000,00
	KURS	0,4627	DKK	1.388.100,00

HVILKET BELØB VI HAR DEBITERET DERES KONTONR.: .... VALØR 92.09.23

....."

Af en meddelelse af 9. november 1992 (sagens bilag 20) fra banken til selskabet fremgår, at banken på vegne A har "reguleret Deres konto med kr. 910.000."

Af en udskrift af selskabets bogholderi fremgår, at der den 9. november 1992 blev indbetalt 910.000 kr. af A.

H2 Investment ApS / Salling Bank

Af en skrivelse af 23. september 1992 fra banken til anpartsselskabet fremgår, at en 4 årig valutaterminsforretning DEM/ITL med udløb den 26. juli 1995 blev lukket med en kassekurs på 80.475,- og med et rentespænd mellem DEM og ITL på 6,90, hvilket betød, at lukningen beløb sig til 1.459.065 kr., hvilket beløb debiteredes selskabets konto i banken med valør den 18.9.1992.

Af en udskrift af selskabets bogholderi fremgår, at kontoen den 18.9.1992 var i debet med 1.450.642,34 kr. efter bogføring af ovennævnte beløb, at debetsaldoen efter diverse indbetalinger i tiden indtil den 12.11. nedbragtes til 565.524,56 kr., og at dette beløb blev indbetalt til selskabet af A den 17.12. 1992.

Der var efter det oplyste ikke stillet kaution af sagsøgeren vedrørende selskabets omhandlede mellemværende med Salling Bank.

H2 Investment ApS / Hafnia Erhvervsbank A/S:

Den 17. februar 1992 underskrev sagsøgeren og hans daværende hustru C som selvskyldnerkautionister et dokument, med vilkår i det væsentlige svarende til ovennævnte dokument af 25. februar 1992 angående H1 Finance ApS, men med en risiko- og tabsramme på 600.000.kr. for H2 Investment ApS.

Den 4. august 1992 underskrev sagsøgeren og C en kautionserklæring, hvorefter de som solidariske selvskyldnerkautionister indestod overfor banken for selskabets "forpligtelser af enhver art overfor Hafnia Erhvervsbank A/S."

Den 21. september 1992 bekræftede banken overfor selskabet salg af en europæisk DEM købsoption af sålydende indhold:

".....

DE HAR RETTEN TIL AT

	KØBE AF OS	DEM	2.000.000,00
	SÆLGE TIL OS	ITL	1530.000.000,00
	AFTALEKURS .:	76500,00
	UDLØBSDATO :	93.01.13		15.00	GMT
	LEVERINGSDATO:	93.01.15
	OPTIONSPRÆMIE:	ITL	10000,
		ITL	200.000.000,00
	KURS 0,4627	DKK	925.400,00

HVILKET BELØB VI HAR DEBITERET DERES KONTONR: ...... VALØR 92.09.23

......"

Af en meddelelse af 9. november 1992 fra banken til selskabet fremgår, at banken på vegne A "har reguleret Deres konto med 290.000 kr."

Af en meddelelse af 12. november fra banken til sagsøgeren fremgår, at banken i henhold til aftale har overført 105.000 kr. til selskabets konto.

Af en udskrift af selskabets bogholderi fremgår, at der den 9. og 12. november 1992 blev indbetalt hhv. 290.000 kr. og 105.000 kr. af A.

I årsregnskab for 1992 for H1 Finance ApS, revideret af statsautoriseret revisor KS, fremgår af årsberetningen, at anparterne ejes af A og B, hver med 50 %. Selskabets hovedaktivitet har i lighed med tidligere år været valutaarbitrage. Egenkapitalen er negativ, således at selskabets kapitalforhold ikke opfylder anpartsselskabslovens krav. Selskabets aktivitet er ophørt.

Af afsnittet "Anvendt regnskabspraksis" hedder det om "Gæld til anpartshaver":

"En del af denne gæld er i udenlandsk valuta. Gælden er værdiansat til kurser på tidspunktet for As indfrielse af kautioner selskabet vedrørende. Indfrielse ved regnskabsafslutningstidspunktet ville have givet selskabet en mindre kursgevinst."

Af resultatopgørelsen fremgår, at nettoindtægt ved abitragehandel udgjorde - 2,2 mio. kr., dækningsbidraget - 2,1 mio. kr., årets resultat - 2,6 mio. kr.

Af balancen pr. 31. december 1992 fremgår, at aktiverne udgjordes af værdipapirer 16.136 kr. og likvid beholdning 110.753 kr., ialt 126.889 kr. For så vidt angår passiverne, udgjorde egenkapitalen - 1,7 mio. kr., bestående af selskabskapital 80.000 kr. med fradrag af 1,8 mio. kr. i form af overført overskud. Kortfristet gæld udgjorde 1,9 mio.kr., heraf var 1,8 mio. kr. gæld til anpartshaver, 37.300 kr. selskabsskat. Af noterne fremgår, at der var realiseret et tab på 2,7 mio. kr. ved arbitragehandel.

I årsregnskabet for 1993 for samme selskab fremgår af årsberetningen, at selskabet har været uden aktivitet hele regnskabsåret. Årets resultat var et underskud på 20.462 kr. Der var ingen aktiver. Egenkapital og gæld til anpartshaver udgjorde hhv. - 1,8 mio. og 1,7 mio. kr.

Angående H2 Investment ApS foreligger årsregnskab for 1991 og 1992, ligeledes revideret af KS, med blank revisionspåtegning af hhv. 14. februar 1992 og 8. januar 1993.

I årsberetningen for 1991 udtales, at anpartskapitalen ejes af A, og at selskabets hovedaktivitet i modsætning til tidligere år har været valutarentearbitrage. Årets resultat er påvirket negativt af finmarkens devaluering sidst på regnskabsåret. Årets resultat blev et underskud på 600.209 kr., som foreslås overført til næste år.

Af balancen pr. 31. december 1991 fremgår, at aktiverne udgjorde 3,1 mio. kr. Angående passiverne udgjorde egenkapitalen 1,1 mio. kr, der var gæld til anpartshaver på 855.236 kr., ikke realiseret tab vedrørende uafsluttede terminsforretninger på 1,06 mio.kr., ialt gæld på 2 mio. kr.

I årsberetningen for 1992, underskrevet den 8. januar 1993 af A, B og D, udtales, at selskabets hovedaktivitet i regnskabsåret har været valutarentearbitrage. Egenkapitalen er negativ, således at selskabets kapitalforhold ikke opfylder anpartsselskabslovens krav. Ved regnskabsårets udløb ejes samtlige anparter af F1 Invest ApS, det forventes, at ny direktion og bestyrelse retablerer selskabets egenkapital. Årets resultat blev et underskud, på 2.024.297 kr., som foreslås overført til næste år.

Af resultatopgørelsen fremgår, at der var en nettoindtægt ved arbitragehandel på - 1,6 mio. kr.

Der var ingen aktiver i selskabet. Egenkapitalen udgjorde 920.322 kr., svarende til kortfristet gæld. Gæld til anpartshaver var anført med 901.572 kr.

Et dokument, benævnt "Overdragelsesaftale" , hvorefter A sælger anpartskapitalen i H2 Investment ApS tillige med sælgers fordring på selskabet, 894.307 kr. til F1 Invest ApS, er underskrevet af A. Som datering er kun anført 1992. Dokumentet er ikke underskrevet af den angivne køber. I dokumentet angives, at købesummen for anparterne fastsættes til 9 % af det anvendelige skattemæssige driftsunderskud 1.860.440 kr., svarende til 167.439 kr. Sælgers nævnte fordring på selskabet erhverves for 1 kr., med henblik på at køber fjerner selskabets underbalance. Afslutningsvis nævnes, at køber og/eller selskabet ikke af nogen grund kan rejse krav mod sælger, der overstiger 167.439 kr.

Af en meddelelse om udbetaling fra Unibank af 30. december 1992 til F2 Consult & Finance A/S fremgår, at banken samme dag har overført 167.440 kr. til Hafnia Bank, konto nr. ...., i henhold til telefax af samme dato fra nævnte selskab.

Den 4. januar 1993 er en overdragelsesaftale underskrevet af BS som sælger og PS som køber, hvorefter F1 Invest ApS til Boligselskabet G1 ApS c/o PS pr. 4. januar 1993 sælger anpartskapitalen i H2 Invest ApS for 12,5 % af det anvendelige skattemæssige driftsunderskud 1.860.440 kr. svarende til 232.555 kr. Købesummen blev den 8. februar 1993 reguleret til 229.456 kr.

Den 8. marts 1993 fremsendte BS sålydende skrivelse til sagsøgeren:

"Vedr.: Videresalg af H2 Investment ApS

Købesummen er langt om længe frigivet d.d. af købers revisor, JJ hvorfor kopi af underskrevet overdragelsesaftale med tilhørende allonge vedlægges.

Den regulerede købesum fremkommer således:

Salgssum jfr. allonge mellem Boligselskabet og F1 Invest ApS	kr.	229.456
Købesum jfr. aftale mellem dig og F1 Invest ApS	-	167.440
	kr.	62.016
1/2 % provision til AC	-	13.780
Til udbetaling	kr.	48.236

Til orientering vedlægges kopi af check stor kr. 13.780 til Ernst & Young A/S.

Det forholder sig imidlertid således, at vi på grund af den langtrukne sagsbehandling i forbindelse med den fysiske overdragelse har haft netto renteomkostninger kr. 3.170, og jeg skal høfligst forespørge, hvorvidt du er indstillet på at afdække ca. halvdelen af disse omkostninger.

Ring venligst tilbage med kontonummer for overførsel af regulering af købesummen.

Salg af ovennævnte selskab kan derefter afsluttes."

Direktør A har forklaret, at han oprindeligt er uddannet som uldhandler. Han har som selvstændig handlet med viskose og senere med penge. Han har været gift med C men blev skilt fra hende i 1990/91. Der var formuefællesskab i ægteskabet. B er hans søn fra første ægteskab.

Selskaberne H1 Finance ApS og H2 Investment ApS, der havde hjemsted i ...., begyndte begge at handle med valuta i 1988. Fra 1989/1990 deltog B i forretningerne og overtog efterhånden mere og mere den daglige drift af selskaberne.

De i sagen omhandlede valutaterminsforretninger er indgået af B og ham i fælleskab. Kautionsforpligtelserne var et krav fra bankerne. Når han ikke har kautioneret for H2 Investment ApS' engagement med Salling Bank skyldes det, at banken ikke forlangte kaution. I begyndelsen gik valutaspekulationsforretningerne godt, men pludselig i 1992 gik det galt. Bankerne krævede yderligere sikkerhed, og da han ikke kunne opfylde denne betingelse, måtte de lukke terminsforretningerne. Selskaberne havde ingen midler til at indfri gældsforpligtelserne.

Hafnia Bank rejste telefonisk krav om, at han skulle indfri sin kautionsforpligtelse, og han var til møde i banken herom. Banken ville have så meget som muligt, og han frigjorde nogle pensionsmidler, som han betalte med. Sagens bilag 20 vedrører indfrielsen af kautionsforpligtelsen for valutaterminsforretningerne.

Hans kautionsforpligtelse vedrørende H1 Finance ApS' engagement med Salling Bank var en del af de 800.000 kr., han betalte til banken til fuld og endelig afgørelse af hans og selskabernes samlede mellemværende med banken. Han husker ikke, om banken forlangte forlods dækning for visse af kravene.

Han opgav at få sit tilgodehavende i H1 Finance ApS i 1992, da selskabet ikke havde nogen midler, og han har heller ikke senere fået penge fra selskabet. Selskabet blev i 1995 erklæret konkurs på hans begæring, men alle leverandørerne fik deres penge. Han husker ikke, hvorledes konkursboet blev sluttet. Han har aldrig formelt forsøgt at inddrive sit tilgodehavende i dette selskab eller i H2 Investment ApS - selskaberne var jo i realiteten ham selv. Selskaberne tjente ingen penge og havde ingen aktiver, da han indfriede kautionerne. De fik ikke senere midler.

H2 Investment ApS blev pr. 30.12.1992 solgt til F1 Invest ApS. Han kendte BS, der stod bag selskabet, idet de havde kontor i samme bygning. De aftalte, at købesummen skulle være 9% af det anvendelige skattemæssige driftsunderskud. Derudover skulle han have yderligere et par procent i tilfælde af, at BS, der handlede med selskaber, ved videresalg fik en fortjeneste. Der står ikke noget om de ekstra procent i aftalen - men BS tilbød ham dette mundtligt som en vennetjeneste. BS kendte hans økonomisk belastede situation og fik intet vederlag for sin medvirken. Han ved ikke, hvorfor overdragelsesaftalen hverken er underskrevet af BS eller dateret, men han fik sine penge. Han underskrev selv aftalen i 1992. Det var væsentligt for BS, at salget skete inden årsskiftet.

Han har ikke gjort regres mod sine medkautionister som følge af indfrielsen overfor Hafnia Bank. B havde ingen penge, og C og han selv havde fælles økonomi. C fik folkepension og havde meget lidt formue. Til sagsøgtes advokats oplysning om, at Cs formue ifølge hendes selvangivelser i årene 1992-1996 steg fra ca. 2 mio kr. til ca. 3.6 mio kr. siger han, at tallene undrer ham, men han kan ikke huske noget nærmere herom. Han har ingen kommentarer til sagsøgtes advokats oplysning om, at Bs formue i samme periode udgjorde mellem ca. 550.000 kr. og ca. 330.000 kr. Han har ikke villet have, at B skulle betale noget.

B har forklaret, at han er uddannet på Niels Brock. Han har været selvstændig siden 1987 og arbejder idag som restauratør.

Fra 1987 ejede han 50% af anparterne i H1 Finance ApS og var direktør og daglig leder af selskabet. Han sad i bestyrelsen i H2 Invest ApS fra 1989 og varetog fra dette tidspunkt den daglige ledelse.

Vidnet indgik selskabernes valutaterminsforretninger. De arbejdede med 6-7 banker, hvor de havde "valuta-lines". Ved forretningernes udløbsdato skete der afregning i fremmed valuta. Tabet gik ind over en clearingkonto og blev betalt i danske kroner over kassekreditten.

H1 Finance ApS var insolvent i slutningen af 1992. Selskabet havde lidt et tab på 34 mio. kr. Hverken vidnet eller hans far har fået udbetalt noget beløb fra selskabet siden 1992. Han husker ikke, hvordan konkursboet blev afsluttet.

Hans far har ikke rejst noget krav imod ham i anledning af hans kautionsforpligtelse overfor Hafnia Bank. Faderen syntes ikke, det var rimeligt at gå efter ham. Angivelserne af hans formues størrelse i selvangivelserne for 1992-1996 er korrekte, men midlerne var svære at komme til. Han ville have haft mulighed for at tage del i indfrielsen af kautionsforpligtelsen men ville ikke have været i stand til at betale hele beløbet.

Statsautoriseret revisor KS har forklaret, at han siden 1989/90 har været revisor for sagsøgeren og sagsøgerens selskaber, der selv førte bogholderiet. Han deltog i et møde på advokat Terkel Lund-Nielsens kontor om mellemværendet med Salling Bank. I mødet deltog også to repræsentanter for Salling Bank. Han mener at kunne huske, at repræsentanterne for banken udtrvkkeliq krævede forlods dækning af kautionsforpligtelsen. Dette var klart alles forståelse på mødet. Det lå fast, at der var underbalance i såvel H1 Finance ApS som H2 Investment ApS, og at sagsøgeren havde kautioneret for begge selskaber overfor banken. Sagsøgeren var solvent, og repræsentanterne for Salling Bank stillede derfor kravet om, at sagsøgeren indfriede kautionsforpligtelsen. Efter mødet tilbød sagsøgeren efter drøftelse med ham og advokat Terkel Lund-Nielsen betaling af 650.000 kr. til fuld og endelig afgørelse af et hvilket som helst krav, banken måtte have mod sagsøgeren og dennes to selskaber. Banken var dog ikke tilfreds hermed, og sagsøgeren førte derefter selv yderligere forhandlinger med banken, som han efter at have rådført sig bl.a. med vidnet tilbød yderligere 150.000 kr. Da vidnet udarbejdede regnskaber for de to selskaber, foretog han en procentvis fordeling af restbeløbet efter betaling af kautionen og renter. Det var BS, som havde udarbejdet udkastet vedrørende overdragelse af H2 Investment ApS, men vidnet modererede udkastets vidtgående bestemmelser om indeståelser. Anparterne blev overdraget pr. 30. december 1992, hvor afregning også fandt sted. Sagsøgeren havde en interesse i at få fradrag i 1992, hvor tabet var lidt. Det blev ikke, mens vidnet var til stede, drøftet, at sagsøgeren skulle have yderligere betaling, hvis SB fik videresolgt selskabet til en højere pris. Efter den 30. december 1992 var der ikke nogen aktivitet i H1 Finance ApS, og sagsøgeren har ikke efter dette tidspunkt modtaget betaling fra selskabet, som på baggrund af en begæring om tvangsopløsning blev taget under konkursbehandling i 1995. Såfremt sagsøgeren i forbindelse med konkursbehandlingen havde modtaget dividende, ville vidnet som sagsøgerens revisor have fået oplysning herom.

BS har forklaret, at han lærte sagsøgeren at kende i 1988/89, idet de havde kontor i samme ejendom. Sagsøgeren, der var økonomisk klemt, spurgte ham i første halvdel af december måned 1992, om han kunne sælge H2 Investment ApS. Det var væsentligt for sagsøgeren, at selskabet blev solgt inden nytår. Han ved ikke hvorfor. Da det ikke lykkedes for ham at afhænde selskabet, tilbød han selv at købe selskabet til en pris i underkanten af markedsprisen. Han tilbød samtidig mundtligt sagsøgeren, at hvis det lykkedes ham senere at videresælge selskabet til en højere pris, ville merprisen komme sagsøgeren til gode. Den manglende datering og hans manglende underskrift på aftalen skyldes formentlig travlhed omkring årsskiftet og var for så vidt uden betydning, da parterne kendte hinanden. Anparterne blev overdraget pr. 30. december 1992. En af de første dage i januar 1993 fik han en henvendelse om salg af selskabet, og man blev hurtigt enige om prisen. Det var af nemheds og omkostningsmæssige årsager, at han og hans revisor ikke blev registreret som henholdsvis ledelse og revisor. Han har ikke haft indtægter eller udgifter i forbindelse med transaktionen, men har af sagsøgeren modtaget et maleri, der ikke har nogen økonomisk værdi.

Procedure

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand gjort gældende, at de omhandlede regresfordringer er omfattet af den dagældende § 6, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 594 af 15. august 1991 om den skattemæssige behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter (kursgevinstloven). Alle fordringerne vedrører kautionsforpligtelser, som sagsøgeren har påtaget sig, før ændringen af bestemmelsen ved lov nr. 491 af 24. juni 1992 trådte i kraft. De relaterer sig alle til konstaterede tab vedrørende valutaterminsforretninger og har således været direkte afhængige af kursudviklingen i de pågældende valutaer. Efter bestemmelsens formulering må det være afgørende, at hovedmandens gæld og dermed kautionsforpligtelsens størrelse reguleres på grundlag af kursen på fremmed valuta. Der er hverken efter lovens forarbejder, teori eller praksis grundlag for en fortolkning af ordlyden til ugunst for skatteyderen.

At sagsøgeren reelt har lidt tab i 1992 ved indfrielse af kautionsforpligtelserne overfor samtlige de i påstanden omhandlede banker er godtgjort eller i hvert fald tilstrækkelig sandsynliggjort ved den i sagen fremlagte dokumentation, sammenholdt med vidneforklaringerne.

Sagsøgte har gjort gældende, at den af sagsøgeren påberåbte lovbestemmelse, som ikke indeholder nogen definition af begrebet "fordringer og gæld i fremmed valuta", må forstås således, at der er fradrag for tab, hvis gælden er forbundet med en valutakursrisiko. I kautionsforhold må det efter kautionsretlige grundsætninger være en forudsætning for fradragsret, at valutakursrisikoen er knyttet til hovedforholdet, idet hovedkravets karakter er bestemmende for regreskravet.

Om sagsøgerens kautionsforpligtelser for H1 Finance ApS' gæld til de tre omhandlede banker har sagsøgte anført, at sagsøgeren ikke har dokumenteret, at hovedkravene var forbundet med valutakursrisiko. Det er ikke afgørende, at indfrielsen er sket på baggrund af en omregning fra fremmed valuta. Lånene var optaget i danske kroner, og tabene blev afregnet i danske kroner. Den dagældende kursgevinstlovs § 6 er derfor ikke anvendelig på tab, sagsøgeren måtte have vedrørende disse kautioner.

Vedrørende mellemværendet med Salling Bank har sagsøgte yderligere anført, at bankens krav mod selskabet, der oprindelig udgjorde 1.459.065 kr., efterfølgende blev nedsat til 736.482.64 kr. Kautionsforpligtelsen må derfor anses for tilsvarende at være nedsat til 40 % af sidstnævnte beløb. Sagsøgeren betalte endvidere banken et samlet beløb på 800.000 kr. til dækning af både sit personlige og begge de i sagen omhandlede anpartsselskabers mellemværende med banken, og det er uoplyst, hvor stor en del af kautionskravet, der herved blev dækket. Sagsøgeren har ikke bevist, at banken forlangte forlods dækning gennem kautionen.

Sagsøgeren har endvidere ikke forsøgt at inddrive sit regreskrav i selskabet, som meget vel kan have haft en værdi i 1992. Det er derfor ikke bevist, at det hævdede tab er lidt i 1992. Hertil kommer angående Hafnia Erhvervsbank, at de to medkautionister, B og C begge var klart solvente i 1992. Der er ingen relevant begrundelse for, at sagsøgeren ikke har søgt at mindske sit tab ved at rette krav mod dem som medhæftende kautionister. Men allerede fordi der ikke er dokumentation for, at sagsøgerens betalinger vedrører tab på valutaterminsforretninger, må fradrag være udelukket.

Kautionen overfor Hafnia Erhvervsbank for H2 Investment ApS' forpligtelser har sagsøgeren først påtaget sig den 4. august 1992, hvorfor forholdet må bedømmes efter § 6 i loven af 24. juni 1992. Af den grund er der ikke fradrag for sagsøgerens tab. Det vil der imidlertid heller ikke være, selv om forholdet bedømmes efter de tidligere gældende regler, allerede fordi der ikke er dokumentation for, at sagsøgerens betalinger vedrører tab på valutaterminsforretninger. I øvrigt er overdragelsesaftalen mellem sagsøgeren og F1 Invest ApS pro forma og har under alle omstændigheder ikke noget forretningsmæssigt sigte, udelukkende et skattemæssigt. De reelle aftaleparter er sagsøgeren og Boligselskabet G1 ApS. Sagsøgerens hævdede tab er derfor først realiseret i 1993. Endelig har sagsøgeren ikke søgt at begrænse sit tab ved at rette krav mod medkautionisten C.

Landsrettens bemærkninger

I det omfang de to selskabers gæld, som har aktualiseret kautionsforpligtelserne, kan antages at grundes på disses tab på valutaterminsforretninger, således at gældens størrelse er direkte afledt af kursudviklingen i fremmed valuta, må - idet der ikke findes holdepunkter for en snævrere fortolkning af lovens ordlyd - tab, som sagsøgeren dokumenterer at have lidt i 1992 ved som selvskyldnerkautionist at have indfriet gæld af nævnte karakter, anses som omfattet af den dagældende kursgevinstlov § 6, stk. 1.

Med hensyn til selskabernes mellemværender med Hafnia Erhvervsbank findes det, som sagen foreligger oplyst, ikke tilstrækkelig dokumenteret, at tab, sagsøgeren har lidt ved betalinger i henhold til sine kautionsforpligtelser overfor denne bank, er af ovennævnte karakter.

Dette findes derimod tilstrækkelig godtgjort med hensyn til de beløb, sagsøgeren i henhold til kautionsforpligtelserne vedrørende H1 Finance ApS har betalt Salling Bank og Jyske Bank i 1992. Det lægges som bevist til grund, at betalingerne er foretaget af sagsøgeren i 1992 efter påkrav fra bankerne, og at tabet er realiseret i 1992, idet regreskrav mod selskabet må antages at have været uerholdelige, som hævdet af sagsøgeren. Der er herved lagt vægt på KSs vidneforklaring om, at der ikke siden den 30. december 1992 havde været nogen aktivitet i selskabet, og at det i 1995 blev erklæret konkurs efter en begæring om tvangsopløsning, sammenholdt med oplysningerne i årsregnskaberne for 1992 og 1993 om selskabets økonomiske stilling.

Særlig for så vidt angår betalingerne til Salling Bank bemærkes, at banken i skrivelse af 11. november 1992 har fremhævet, at sagsøgeren hæfter personligt for tilsvaret på 583.626 kr. med renter vedrørende den lukkede forretning, og at det af KSs vidneforklaring fremgår, at banken under forhandlingerne om en akkordordning fastholdt dette synspunkt og krævede forlods dækning for sagsøgerens personlige kaution. Det findes herved tilstrækkelig sandsynliggjort, at af indbetalingen på 800.000 kr. udgjorde ovennævnte beløb med renter sagsøgerens personlige kaution. Da banken og sagsøgeren har været enige om opgørelsen af størrelsen af sagsøgerens personlige kaution, kan en aftalt nedbringelse af mellemværendet mellem banken og H1 Finance ApS ikke tillægges betydning for sagsøgerens fradragsret.

Som følge af det anførte gives der dom som nedenfor bestemt.

T h i   k e n d e s  f o r  r e t

Sagsøgte Skatteministeriet skal anerkende, at sagsøgeren A i sin skattepligtige indkomst for 1992 har fradragsret for indfrielse i dette indkomstår af de sagsøgeren overfor Salling Bank A/S og Jyske Bank A/S påhvilende kautionsforpligtelser, omhandlet i denne sag.

Ansættelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1992 hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne.

Inden 14 dage skal sagsøgte til sagsøgeren betale sagsomkostninger med 30.000 kr.