SKAT har givet afslag på anmodning om tilbagebetaling af kildeskat for årene 2010, 2011 og 2012 med i alt 2.755.448,32 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
H1 er et amerikansk investeringsinstitut med begrænset ansvar og variabel kapital, og oplyser at være etableret i USA som et "open-end management investment company". Trusten er organiseret med en række underafdelinger og andelsklasser, som modtager midler fra investorer, og investerer midlerne i værdipapirer. Underafdelingerne er selvstændige juridiske enheder i USA og anerkendes som skattesubjekter, ligesom der foreligger erklæringer om skattemæssigt hjemsted i USA. Investeringsbeviserne i de enkelte afdelinger udstedes af klageren. Investorerne er berettigede til en forholdsmæssig andel af investeringsinstituttets formue, og investeringsbeviserne er omsættelige og indløselige på anfordring.

Flere af trustens afdelinger har investeret i danske børsnoterede aktier, og har fået indeholdt kilde-/udbytteskat med 28 % i indkomstårene 2010 og 2011 og med 27 % i indkomståret 2012. Klageren har fået refusion på 12 %/13 % i medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, således at der resterer 15 % udbytteskat. Den 26. marts 2015 har klageren derfor anmodet Skattestyrelsen om tilbagebetaling af den resterende del af udbytteskatten på vegne af underafdelingerne, der har modtaget udbytte i tilknytning til 196 udbyttelodninger fra danske selskaber.

Den resterende del af kildeskatten for klageren udgør følgende:

Indkomstår  Udbytte                  Kildeskat            Refusion DBO            Rest kildeskat
2010           5.343.594,83           1.496.206,55     694.667,33                 801.539,22
2011           5.132.101,76           1.436.988,49     667.173,23                  769.815,26
2012           7.893.958,90           2.131.368,90     947.275,07               1.184.093,84
I alt                                                                                                                      2.755.448,32

Den vedrører følgende underafdelinger:

[…]

Klageren har i anmodningen af 26. marts 2015 til Skattestyrelsen bl.a. oplyst følgende:

"H1 er en selvstændig juridisk enhed i USA, mens investeringsinstitut også anerkendes som skattesubjekt. De enkelte afdelinger er ligeledes selvstændige juridiske enheder i USA, idet de er organiseret som såkaldte "regulated investment companies". Samtidigt anerkendes de også som skattesubjekter. Imidlertid er det H1, som udsteder investeringsbeviserne i de enkelte afdelinger, idet disse er organiseret under investeringsinstituttet, hvilket også er baggrunden for, at nærværende anmodning foretages af H1.

(…)

H1 samt de enkelte afdelinger er registreret hos US. Securities and Exchange Commission (SEC) og er således, i lighed med danske investeringsinstitutter, underlagt offentligt tilsyn.

Afdelingerne i H1 er underlagt særlige skatteregler i USA, idet de er skattefri af indkomst, herunder også udbytter modtaget fra hjemmehørende selskaber samt realiserede og urealiserede kapitalgevinster på aktier, når særlige udlodningsregler for "regulated investment companies" overholdes. Endvidere stilles der specifikke krav til, at indkomsten i et "regulated investment company" hovedsageligt skal genereres fra udbytter, renter samt kapitalgevinster på aktier og værdipapirer, etc. Opgørelsen heraf er nøje reguleret i amerikansk ret, da det er afgørende for opnåelsen af status af og dermed skattemæssig behandling som et "regulated investment company ", at de særlige krav overholdes. Beskatningen af investeringsinstituttets afkast på investeringer sker således på investorniveau i stedet for på institutniveau."

Klageren oplyste bl.a. følgende i anmodningen i relation til ligningslovens § 16C:

"En anden mulighed for H1 ville have været at opfylde betingelserne i ligningslovens § 16C, hvorefter H1 i skattemæssig henseende ville have haft status som et investeringsinstitut med minimumsbeskatning (betegnet som en udloddende investeringsforening før 2013). Dette ville have haft medført en række omkostningsfulde administrative procedurer for H1, idet investeringsinstituttet herefter ville skulle have opgjort en specificeret minimumsindkomst for investorerne efter reglerne i ligningslovens § 16 C. H1 ville endvidere inden for en særlig frist officielt skulle have valgt status som investeringsinstitut med minimumsbeskatning, mens der endvidere årligt skulle have været indsendt en specificeret opgørelse til de danske skattemyndigheder over opgørelsen af minimumsindkomstens størrelse og sammensætning.

(…)

Det ville alene have medført betydelig ekstra administration for H1 at have valgt status som et investeringsinstitut med minimumsbeskatning i form af opfyldelsen af de mange betingelser i ligningslovens § 16 C, mens skattepligten af modtaget udbytte stadig ville have været 15 pct. H1 har derfor ikke haft valgt denne status." 

SKATs afgørelse
SKAT har ved afgørelse af 8. november 2016 ikke imødekommet klagerens anmodning om tilbagebetaling af udbytteskat for årene 2010-2012 med i alt 2.755.448,32 kr.

SKAT har som begrundelse bl.a. anført:

"Investeringsselskabet har ansøgt om at få de resterende 15 % af den indeholdte danske udbytteskat tilbagebetalt idet man anser sig berettiget til at modtage udbytte uden indeholdelse af udbytteskat.

SKAT skal som udgangspunkt bemærke, at udbytter hidrørende fra danske selskaber til selskaber og foreninger m.v. der har hjemsted i udlandet er omfattet af begrænset skattepligt til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det udbyttegivende danske selskab indeholder som udgangspunkt 27 % kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 3. Den endelige beskatning kan dog være lavere end de 27 %, hvilket bl.a. kan skyldes en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Investeringsselskaber, som er selvstændige skattesubjekter, behandles som udgangspunkt efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2 hvilke juridiske enheder, som anses for værende investeringsselskaber. Ved et investeringsselskab forstås blandt andet et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF.

Investeringsselskaber skal skattemæssigt sidestilles med et investeringsselskab, som er undtaget fra skattepligten efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Et dansk investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 er undtaget fra skattepligt, men dog bliver udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, som modtages fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, beskattet med 15%.

Et dansk investeringsselskab kan dog vælge, at de vil følge de betingelser, der gælder for udloddende investeringsforeninger i henhold til reglerne i ligningslovens § 16 C. En udloddende forening er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og er herefter kun skattepligtig af indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 4, hvilket indebærer, at den ikke beskattes af renter, udbytter og kursavancer. Udloddende investeringsforeninger er således i realiteten skattefri.

I henhold til kildeskattelovens § 65, stk. 1 skal selskaber og foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2e og 4 indeholde 27 % kildeskat med mindre andet er fastsat i medfør af kildeskattelovens § 65, stk. 3. I henhold til stk. 3 har Skatteministeren mulighed for at fastsætte regler om, at der ikke skal indeholdes kildeskat på udbytter. Denne bemyndigelse er udnyttet ved bekendtgørelse nr. 499 af 27/3 2015 om kildeskat.

Dette medfører, at der kan udstedes et frikort til danske investeringsselskaber, som er omfattet af den nuværende selskabsskattelovs § 1, stk. 1, nr. 5c (tidligere § 1, stk. 1, nr. 6), jf. bekendtgørelsens § 31, stk. 1, nr. 1 og stk. 2, nr. 1. Investeringsselskabet skal tilkendegive dette valg over for SKAT.

Når dette valg ikke er taget, vil både en dansk og en udenlandsk investeringsforening betale 15 % i udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 samt dobbeltoverenskomstaftalen med USA, artikel 10, stk. 2, litra b.

SKAT skal endvidere bemærke, at reglerne vedrørende udloddende investeringsforeninger er karakteriseret ved en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for kildebeskatning af udbytte til foreningen og beskatning af udbyttet hos medlemmerne. Fritagelsen for beskatning på foreningsniveau forudsætter, at foreningens indkomst teknisk set videreudloddes, hvorved beskatningen hos medlemmerne opvejer fritagelsen for kildeskat på foreningsniveau.

Sammenhængen i beskatningsordningen nødvendiggør således, at fritagelsen for udbytteskat forbeholdes tilfælde, hvor fritagelsen opvejes af beskatning på medlemsniveau.

Det samlede billede af beskatningen af udloddende investeringsforeninger er herefter, at foreningen ikke beskattes af udbytteindtægter mv. og endvidere kan opnå fritagelse for at der skal indeholdes skat i udbyttet til foreningen. Til gengæld er foreningen pålagt dels at opgøre en minimumsudlodning, der udløser løbende beskatning af udbytter mv. hos medlemmerne af foreningen dels pligt til at indeholde udbytteskat i forhold til medlemmerne.

Reglerne er indrettet med henblik på at sikre en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for beskatning på foreningsniveau og beskatning på medlemsniveau. For så vidt angår de udenlandske investeringsforeninger mv. sker der ikke en tilsvarende indeholdelse af udbytteskat og beskatning på medlemsniveau, der kan opveje en fritagelse for beskatning på foreningsniveau, hvilket er baggrunden for, at de udenlandske investeringsforeninger ikke i dag kan opnå fritagelse for kildeskat af udbytter fra danske selskaber.

SKAT mener derfor ikke, at de danske regler om udbytteskat diskriminerer en udenlandsk investeringsforening, der virker på samme måde som en dansk investeringsforening, jf. artikel 63 og 64 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF). Der henvises i øvrigt til afgørelse fra Landsskatteretten, SKM2009.452.LSR.

SKAT skal dog bemærke, at danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde er undergivet forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatningen af udbytter fra danske selskaber. Denne forskel kan afholde danske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut, og den kan derfor udgøre en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Forskellen i den skattemæssige behandling af udbytte fra danske selskaber til ikke-hjemmehørende investeringsforeninger er dog retfærdiggjort af tvingende almene hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, jf. artikel 65 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF).

Investeringsforeningen skal betale 15% i udbytteskat, jf. dobbeltbeskatningsaftalen med USA, artikel 10, stk. 2, litra b.

Som følge heraf kan investeringsselskabet kun få refunderet den del af den indeholdte udbytteskat, som overstiger 15 %, jf. kildeskattelovens § 69 b, stk. 1.

Idet investeringsselskabet tidligere har fået refunderet 12 % vil der ikke blive yderligere udbytteskat at refundere.

SKAT har ikke taget stilling til spørgsmålet om rette indkomstmodtager eller beneficial owner, heller ikke i forhold til den allerede skete refusion af de 12 %, hvorfor SKAT forbeholder sig ret til, såfremt EU-domstolen måtte komme frem til, at praksis er ulovlig, at undersøge og tage stilling til hvem der er rette indkomstmodtager eller beneficial owner. SKAT har således ikke tages stilling til, om der på det indsendt grundlag er tilstrækkelig dokumentation."

Udtalelse fra SKAT
I forbindelse med Skatteankestyrelsens klagesagsbehandling har SKAT den 22. marts 2017 udtalt, at der ikke er nye oplysninger i sagen, som ikke fremgår af SKATs sagsfremstilling.

SKATs udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen, daværende SKAT, har udtalt, at Skattestyrelsen fuldt ud kan tilslutte sig Skatteankestyrelsens indstilling.

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at klageren har krav på tilbagebetaling af udbytteskat med i alt 2.755.448,32 kr. indeholdt i aktieudbytter, som klageren oppebar i årene 2010, 2011 og 2012.

Til støtte for påstanden er bl.a. anført:

"4.  Vores argumentation

4.1.         Det EU-retlige sammenligningsgrundlag

Vi er ikke enige i SKAT's opfattelse af, at udenlandske investeringsinstitutter ikke forskelsbehandles, og at det har betydning for det EU-retlige sammenligningsgrundlag, hvorvidt der er foretaget et valg af status som minimumsbeskattet investeringsinstitut.

Retsstillingen for H1 som et såkaldt investeringsselskab er, at investeringsinstituttet skal svare udbytteskat til Danmark på 15 pct. Hertil kommer, at danske selskaber er forpligtede til at indeholde 27 pct. (28 pct. før 2012) i udbytteskat, hvorefter H1 og de underliggende afdelinger efterfølgende er henvist til at tilbagesøge 12 pct. (13 pct. før 2012), førend at skattesatsen på 15 pct. opnås.

Såfremt H1 havde valgt status som et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, ville H1 være begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og således ikke omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1 nr. 5. litra c, hvorefter det er muligt at få et frikort. H1 vil derfor ikke kunne opnå skattefrihed, på samme måde som et tilsvarende dansk investeringsinstitut med minimumsbeskatning.

Det ville således alene have medført betydelig ekstra administration for H1 at have valgt status som et investeringsinstitut med minimumsbeskatning i form af opfyldelse af de mange betingelser i ligningslovens § 16 C, mens skattepligten af modtaget udbytte stadig ville have været 15 pct. H1 har derfor ikke valgt denne status.

Det er derfor også uden betydning, at H1 og de underliggende afdelinger ikke formelt har valgt status som minimumsbeskattet investeringsinstitut i Danmark.

Dette støttes klart af formålet med den danske beskatningsordning, der netop er at fritage hjemmehørende investeringsinstitutter for beskatning af udbytter samtidig med, at udenlandske investeringsinstitutter - uanset eventuelt valg af status som minimumbeskattet investeringsinstitut - altid pålægges dansk kildeskat på udbytter fra danske aktier.

Formålet med de danske regler fremgår også tydeligt i notat af den 19. juni 2013 om den danske regerings svar på Kommissionens begrundede udtalelse nr. 2010/4192:

"Hvis man fritog udenlandske investeringsinstitutter for dansk kildeskat på udbytte, ville investor kunne fravælge dansk kildeskat, hvis blot udbyttet kanaliseres via et udenlandsk investeringsinstitut, der har valgt og opfylder betingelserne for, at instituttets indkomst skal beskattes hos deltagerne efter reglerne for minimumsbeskattede investeringsinstitutter. Det ville indebære, at Danmark mistede sin beskatningsret til fordel for den medlemsstat, hvor investor har hjemsted. "

Det følger heraf, at den danske beskatning af udenlandske investeringsinstitutter er helt uafhængig af et eventuelt valg af status som minimumsbeskattet institut.

Det er derfor også helt irrelevant for vurderingen af den danske beskatningsordning, hvorvidt H1 og de underliggende afdelinger har eller ikke har tilvalgt status som minimumsbeskattet investeringsinstitut. Det afgørende er, at danske institutter altid fritages for beskatning, hvorimod udenlandske institutter altid pålægges beskatning.

Det er herefter vores opfattelse, at de danske regler diskriminerer udenlandske investeringsinstitutter og medfører en restriktion for kapitalens fri bevægelighed.

4.2.      Tvingende almene hensyn

Vi er uenige med SKAT i at den skattemæssige forskelsbehandling af danske og udenlandske investeringsinstitutter kan retfærdiggøres af tvingende almene hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, jf. art. 65 i TEUF.

Ifølge EU-Domstolens faste praksis forudsætter en restriktion begrundet i hensynet til at bevare sammenhængen i beskatningsordningen, at der kan fastslås en direkte sammenhæng mellem den pågældende skattefordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning, idet den direkte karakter af denne sammenhæng skal vurderes under hensyn til det formål, der forfølges med den pågældende lovgivning.

I relation hertil påpegede EU-Domstolen i de forenede sager C-338/11 til C-347/11, at den franske skattelovgivning manglede den sammenhæng mellem den manglende beskatning af udbytte, der blev modtaget af hjemmehørende investeringsinstitutter, og beskatningen af nævnte udbytte hos deltagerne heri, som den franske regering havde påberåbt sig, idet fritagelsen for kildeskat  på udbytter ikke var undergivet en betingelse om, at det udbytte, der blev modtaget af det pågældende investeringsinstitut, skulle videreudloddes af investeringsinstituttet, og at udbyttets beskatning hos deltagerne i det pågældende investeringsinstitut skulle gøre det muligt at udligne fritagelsen for kildeskat.

I lighed hermed foreligger der ikke den nødvendige sammenhæng i den danske beskatningsorden, hvor danske investeringsinstitutters fritagelse for udbytteskat ikke samtidig er betinget af videreudlodning og efterfølgende beskatning af de pågældende udbytter hos deltagerne. Danske investeringsinstitutter med minimumsbeskatning skal årligt opgøre en minimumsindkomst, som beskattes hos deltagerne. Der er imidlertid ikke tale om, at de pågældende udbytter, der er ud­loddet skattefrit til det danske investeringsinstitut, beskattes hos deltagerne, idet minimumsind­komsten opgøres som en forholdsmæssig andel af instituttets nettoindtægter, hvorved forstås, at omkostninger i form af tab og udgifter til administration mv. kan fradrages. Minimumsindkom­sten kan dermed resultere i et tab, som endvidere kan fremføres til efterfølgende år og fradrages i en eventuel positiv minimumsindkomst. Således sker der reelt ikke altid en videreudlodning af udbytterne til de danske institutters deltagere, mens der ej heller sker en beskatning heraf, som udligner instituttets fritagelse for kildeskat.

Det må herefter stå klart, at minimumsbeskatningen af deltagerne i investeringsinstitutter hjemmehørende her i landet på ingen måde udligner skattefritagelsen og dermed ligestiller danske og udenlandske investeringsinstitutter.

Endvidere bemærkes, at uanset at de udenlandske investeringsinstitutter vælger status som in­vesteringsinstitutter med minimumsbeskatning, kildebeskattes de alligevel af udbytter, til trods for, at de også skal opgøre en minimumsindkomst. Grundet denne manglende direkte sammen­hæng mellem skattefordelen for investeringsinstitutter hjemmehørende her i landet og den på­ståede udligning heraf i form af minimumsbeskatningen, kan hensynet til sammenhængen i beskatningsordenen således ikke retfærdiggøre forskelsbehandlingen.

I relation til hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen bemærkes, at dette ikke kan påberåbes og dermed ikke er relevant, når den danske stat reelt har valgt ikke at beskatte hjemmehørende minimumsbeskattede investeringsinstitutter (men derimod at beskatte udenlandske minimumsbeskattede investeringsinstitutter) og således alene sondrer mellem, hvor investeringsinstitutterne er hjemmehørende, jf. de forenede sager C-338/11 og C-347/11.

Det er herefter vores opfattelse, at den skattemæssige forskelsbehandling af danske og udenlandske investeringsinstitutter ikke kan retfærdiggøres af tvingende almene hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordelen af beskatningskompetencen.

5.   Konklusion

På baggrund af ovenstående påstand og argumentation konkluderes det, at kildebeskatningen af danske aktieudbytter, der oppebæres af udenlandske investeringsinstitutter adskiller sig fra beskatningen af tilsvarende udbytter, der oppebæres af danske investeringsinstitutter, og at denne forskel er udtryk for en ulovlig diskrimination af udenlandske investeringsinstitutter og dermed en krænkelse af kapitalens frie bevægelighed, jf. TEUF artikel 63, som ikke kan retfærdiggøres af tvingende almene hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordelen af beskatningskompetencen, jf. art. 65 i TEUF.

H1 og de underliggende afdelinger er således berettiget til tilbagebetaling af dansk udbyttekildeskat for årene 2010-2012 med i alt kr. kr. 2.755.448,32 ekskl.  renter."

Klagerens yderligere bemærkninger til sagen
Klagerens repræsentant har den 21. september 2020 blandt andet fremsat følgende bemærkninger som svar på en række spørgsmål fra Skatteankestyrelsen:

"(…)
Spørgsmål 3:
Eventuelle bemærkninger til Østre Landsrets dom af 2. april 2019 i Fidelity Funds m.v.

Svar:
I det følgende fremkommer vi med vores bemærkninger til Østre Landsrets dom, SKM2019.383.ØLR.

Indledningsvist skal vi understrege, at Østre Landsrets dom efter vores opfattelse ikke er udtryk for gældende ret og dermed er forkert.

EU-Domstolen har som bekendt den 21. juni 2018 i C-480/16, Fidelity Funds m.fl. mod Skatteministeriet fastslået, at de danske regler for beskatning af udenlandske investeringsinstitutter er i strid med EU-retten. EU-Domstolen udtalte, at den danske beskatningsordning udgør en restriktion af kapitalens frie bevægelighed, jf. præmis 46, og konkluderer, at udenlandske investeringsinstitutter uanset skattemæssig status og hjemmehørende investeringsinstitutter med skattemæssig status som investeringsinstitutter med minimumsbeskatning er i en objektiv sammenlignelig situation jf. præmis 63.

Vi skal i denne forbindelse gøre gældende, at EU-Domstolens afgørelse er klar og entydig. EU-Domstolen har haft alle oplysninger om den danske beskatningsordning til rådighed og konkluderer alligevel i sin kendelse, at det er i strid med EU-rettens bestemmelse om kapitalens frie bevægelighed, jf. TEUF artikel 63, at der sker kildebeskatning i relation til ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, mens udbytter til investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i Danmark, er skattefritaget under forudsætning af, at de opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C om opgørelse af en minimumsindkomst mv. Selve EU-Domstolens dom har følgende ordlyd:

“Artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagerne omhandlede, hvorefter udbytter, der udbetales af et selskab hjemmehørende i denne medlemsstat til ikke-hjemmehørende institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter), kildebeskattes, mens udbytter, der udbetales til investeringsinstitutter hjemmehørende i denne samme medlemsstat, kan opnå fritagelse for en sådan skat, forudsat at disse institutter foretager en minimumsudlodning til deres medlemmer eller teknisk opgør en minimumsudlodning og foretager indeholdelse af skat i denne faktiske eller fiktive minimumsudlodning i forhold til institutternes medlemmer"

Det fremgår således tydeligt af dommen, at det ikke er en betingelse, at det udenlandske investeringsinstitut har ligningslovens § 16 C status for, at der skal ske tilbagebetaling af udbytteskat, idet der alene omtales at “ikke-hjemmehørende institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter)“ er udsat for ulovlig diskrimination i henhold til artikel 63 TEUF, da de ikke kan modtage danske aktieudbytter skattefrit, mens danske investeringsinstitutter med ligningslovens § 16 C status kan. Hvis EU-Domstolen mener, at det alene er investeringsinstitutter med ligningslovens § 16 C status, som er udsat for ulovlig diskrimination, havde det været naturligt om dette var blevet nævnt udtrykkeligt i dommen.

EU-Domstolen konkluderer således helt generelt, at de danske regler strider mod reglerne om kapitalens frie bevægelighed og nævner intet om, at dette kun er tilfældet i relation til udenlandske investeringsinstitutter, som har status som investeringsinstitutter med minimumsbeskatning.

Østre Landsret fastslår indledningsvist i sin begrundelse for dommen, at med EU-Domstolens dom af 21. juni 2018 (sag C-480/16) blev det krav, der i de relevant år var fastsat i kildeskattebekendtgørelsen om, at en investeringsforening skulle være hjemmehørende i Danmark for, at foreningen kunne få udstedt et udbyttefrikort og opnå fritagelse for beskatning af udbytter, underkendt som værende i strid med TEUF, artikel 63. Vi mener imidlertid, at i og med EU-Domstolen har underkendt hjemstedskriteriet, så er den danske skatteordning som helhed blevet underkendt som værende EU-stridig, og der skal derfor ske tilbagebetaling af udbytteskat, som er blevet opkrævet vores kunde ved udbytteudlodningerne.

Østre Landsret konkluderer imidlertid fejlagtigt, at EU-Domstolen ikke har underkendt den danske skatteordning fuldt ud. Landsretten anfører følgende som begrundelse:

1.        Det følger af EU-Domstolens præmis 84, at det alene er traktatstridigt, at reglerne i ligningslovens § 16 C ikke har kunnet anvendes af investeringsinstitutter, der ikke er hjemmehørende i Danmark. Det Landsretten anfører er således, at EU-Domstolen alene finder det traktatstridigt, at udenlandske investeringsinstitutter, som opfylder reglerne i ligningslovens § 16 C, ikke har kunnet modtage danske aktieudbytter skattefrit.
2.        At den kædebeskatning, der måtte følge af, at en investeringsforening - dansk eller udenlandsk - ikke opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C ikke i sig selv strider mod EU-retten.
3.        Det forhold, at en beskatningsordning indeholder et EU-retsstridigt element, bevirker ikke i sig selv, at den samlede beskatningsordning dermed skal tilsidesættes, jf. U 2011.2646 H. Det følger endvidere af EU-Domstolens faste praksis, at så længe foranstaltninger, der afskaffer en EU-retsstridig forskelsbehandling, ikke er vedtaget af den nationale lovgiver, skal overholdelsen af ligebehandlingsprincippet sikres ved, at personer tilhørende den kategori, som forskelsbehandles, indrømmes de samme rettigheder som de personer, der tilhører den privilegerede kategori, idet disse regler er de eneste, man kan henholde sig til, når EU-retten ikke er korrekt anvendt, jf. bl.a. sag C-187/15, Pöpperl, ECLI:EU:C:2016:550. præmis 46, sag C-406/15, Milkova, ECLI:EU:C:2017:198, præmis 66, og sag C-482/16, Stollwitzer, ECLI:EU:C:2018:180, præmis 30.

På baggrund af ovenstående konkluderer landsretten, at udenlandske investeringsinstitutter, der ikke opfylder reglerne i ligningslovens § 16 C, skal stilles på samme måde som hjemmehørende investeringsinstitutter, og at de derfor kun har ret til kildeskattefritagelse under de betingelser, der gælder for hjemmehørende investeringsinstitutter, det vil sige, hvis de konkret opfylder reglerne i ligningslovens § 16 C.

I det følgende vil vi ved en gennemgang af punkt 1-3 i ovenfor i landsrettens begrundelse påvise, at landsrettens afgørelse ikke er udtryk for gældende ret og dermed ikke er korrekt.

Ad punkt 1.
Vi er ikke enige i Landsrettens argument, hvorefter det skal følge af præmis 84 i EU-Domstolens afgørelse i Fidelity Funds-sagen, at det alene er traktatstridigt, at udenlandske investeringsinstitutter, som opfylder reglerne i ligningslovens § 16 C, ikke har kunnet modtage danske aktieudbytter skattefrit.

Som vi vil vise nedenfor relaterer præmis 84 i EU-Domstolens afgørelse sig ikke til de danske gældende skatteregler, men derimod til mindre restriktiv ordning, som ikke er gennemført i Danmark.

Indledningsvist bemærkes, at EU-Domstolen i præmis 63 fastslår, at det alene skal afgøres på institutniveau, om der foreligger en ulovlig restriktion, i det danske og udenlandske investeringsinstitutter befinder sig i en objektiv sammenlignelige situation. Det vil sige, at man ikke skal inddrage investorerne beskatning. Heraf følger, at alene det forhold, at danske investeringsinstitutter har mulighed for at modtage udbytter fra danske aktier uden beskatning, mens udenlandske investeringsinstitutter skal betale dansk kildeskat, som er en ulovlig restriktion, og som medfører tilbagebetaling af udbytteskat.

Som bekendt gjorde den danske regering imidlertid uden sagen gældende, at kildeskatten som opkræves det udenlandske investeringsinstitut, indeholder en restriktion, men at denne restriktion er begrundet i hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen, således at det sikres, at danske udbytter bliver beskattet i Danmark mindst én gang. Som følge af dette anbringende skulle EU-Domstolen inddrage aktionærernes beskatning for at fastslå, om den danske regering skulle have medhold i dette synspunkt.

EU-Domstolen skulle i den forbindelse tage stilling til, at den danske ordning er proportional, det vil sige, at det skulle prøves, om det forhold, at alene investeringsinstitutter hjemmehørende i Danmark forbeholdes muligheden for at opnå kildeskattefritagelse, ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre sammenhængen i beskatningsordningen, jf. præmis 83 i dommen.

EU-Kommissionen anførte under sagen, jf. præmis 80, i generaladvokatens udtalelse, at det var muligt at indføre en mindre restriktiv ordning, som opfyldte formålet om, at danske aktieudbytter skal beskattes én gang. EU-Kommissionen anviste den mindre restriktive ordning, som er skitseret i præmis 84.

I præmis 84 udtaler EU-Domstolen følgende:

“84. Som generaladvokaten har anført i punkt 80 i forslaget til afgørelse, kan den interne sammenhæng i den i hovedsagerne omhandlede beskatningsordning opretholdes, hvis investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark, og som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, kunne opnå kildeskattefritagelse, når de danske skattemyndigheder, med disse institutters fulde samarbejde, sikrer, at de sidstnævnte betaler en skat, der svarer til den skat, som de udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, der er hjemmehørende i Danmark, skal indeholde, som forskudsskat, i den minimumsudlodning, der er beregnet i overensstemmelse med denne bestemmelse. At give sådanne investeringsinstitutter mulighed for, under disse betingelser, at opnå denne fritagelse ville være en mindre restriktiv foranstaltning end den nuværende ordning."

Den mindre restriktive løsning i præmis 84 i EU-Domstolens afgørelse er således karakteriseret ved:

a.        Såvel danske som udenlandske investeringsinstitutter fritages for kildebeskatning af udbytter fra danske aktier, hvorved forskelsbehandlingen på institutniveau er fjernet.
b.        Den danske kildeskat (benævnt forskudsskat) opkræves ved at de danske skattemyndigheder, med de udenlandske institutters fulde samarbejde, sikrer, at de sidstnævnte betaler en skat, der svarer til den skat, som de udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C hjemmehørende i Danmark skulle indeholde.,

Der er således tale om en fundamental anden ordning end den gældende danske ordning for investeringsinstitutter omfattet af ligningslovens § 16 C, idet den mindre restriktive ordning er kendetegnet ved, at de udenlandske investeringsinstitutter ligesom danske investeringsinstitutter ikke skal betale dansk udbytteskat af udbytter fra danske aktier. Dermed opnås, at der ikke er nogen diskrimination på institutniveau.

Ifølge den mindre restriktive ordning gengivet i præmis 84 skal Danmark i samarbejde med det udenlandske investeringsinstitut herefter sikre, at det udenlandske investeringsinstitut betaler en skat, der svarer til den skat, som de udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, der er hjemmehørende i Danmark, skal indeholde, som forskudsskat, i den minimumsudlodning, der er beregnet i overensstemmelse med denne bestemmelse. Det bemærkes, at da Danmark ikke har beskatningsret over udenlandske investeringsinstitutter/aktionærer kræver en sådan ordning, at der indgås en aftale mellem Danmark og det pågældende investeringsinstitut om at skatten afregnes.

EU-Domstolen konkluderer til sidst i præmis 84, “At give sådanne investeringsinstitutter mulighed for, under disse betingelser, at opnå denne fritagelse ville være en mindre restriktiv foranstaltning end den nuværende ordning". EU-Domstolen konkluderer således alene, at en sådan ordning vil være mindre restriktiv end den nuværende ordning. Dermed har EU-Domstolen vist, at den nuværende danske ordning, der skal sikre, at danske aktieudbytter beskattes én gang, ikke var proportional og dermed går længere end det er rimeligt for at sikre sammenhængen i det danske skattesystem.

EU-Domstolen konkluderer herefter i præmis 85 og 86:

“85. At investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark, og som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, ikke gives muligheden for fritagelse for kildeskat fører desuden til en kædebeskatning af udbytter, der betales til investorer, som er hjemmehørende i Danmark, hvilket netop strider mod formålet med den nationale lovgivning. 

86. Det må følgelig konstateres, at den restriktion, der følger af anvendelsen af den i hovedsagerne omhandlede skattelovgivning, ikke kan begrundes i nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen."

Heraf følger således, at EU-Domstolen i præmis 84 ikke har godkendt den danske ordning, idet domstolen konkluderer, at den danske ordning ikke sikrer sammenhængen i skattesystemet i og med udenlandske investeringsinstitutter med ligningslovens § 16 C status ikke har mulighed for at modtage danske aktieudbytter uden kildeskat, hvilket medfører kædebeskatning.

En sådan kædebeskatning af investorerne i udenlandske investeringsinstitutter betyder, at ordningen netop ikke sikrer sammenhængen i skattesystemet, idet kædebeskatningen strider direkte mod formålet bag de danske regler om at investorerne kun skal beskattes en gang. Den danske beskatningsordning for udenlandske investeringsinstitutter kan derfor ikke begrundes i nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen.

Ad punkt 2.
Landsretten anfører i begrundelsen, at den kædebeskatning, der måtte følge af, at en investeringsforening - dansk eller udenlandsk - ikke opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C ikke i sig selv strider mod EU-retten.

Vi er enige i, at den kædebeskatning, der følger af, at såvel danske og udenlandske investeringsinstitutter, som ikke har § 16 C status ikke i sig selv strider mod EU-retten, hvis dette vurderes helt uden for konteksten.

Problemet med den danske ordning er imidlertid, at den slet ikke giver mulighed for, at et udenlandsk investeringsinstitut kan bringe sig i en tilsvarende situation som et dansk investeringsinstitut med ligningslovens § 16 C status og dermed modtage danske aktieudbytter skattefrit, idet der er et hjemstedskriterium i den danske skattelovgivning, som umuliggør dette. Dermed pålægges investorer i udenlandske investeringsinstitutter i modsætning til danske investeringsinstitutter kædebeskatning.

Det bemærkes, at EU-Domstolen var fuldt ud bekendt med, at Fidelity fondene ikke havde § 16 C status. Der nævnes intet i EU-Domstolens afgørelse om, at Fidelity fondene ikke skulle være berettiget til at få tilbagebetalt udbytteskatten med denne begrundelse.

Ad punkt 3.
Landsretten anfører, at det forhold, at en ordning indeholder et retstridigt element ikke i sig selv indebærer, at den samlede beskatningsordning skal tilsidesættes, jf. U 2011, 2646 H.

Den pågældende højesteretsdom vedrører de danske skatteregler om fraflytterbeskatning af aktier. Højesteret fandt, at Danmark var berettiget til at exit-beskatte aktier, men fandt, at kravet om forudgående tilladelse og sikkerhedsstillelse som betingelse for at få henstand med skattebetalingen var EU-stridige, da disse betingelser for henstand ikke var proportionale og nødvendige. Højesteret fandt således, at det forhold, at reglerne indeholdte visse retstridige elementer i form af krav om forudgående tilladelse og sikkerhedsstillelse som betingelse for henstand, ikke medførte at hele ordningen med exit-beskatning blev erklæret ugyldig.

Nærværende sag drejer sig derimod om, hvorvidt en kildebeskatning af udbytter til udenlandske investeringsinstitutter, som er i strid med EU-retten, kan være lovlig, selvom den muligvis indeholder visse elementer, som ikke nødvendigvis er retstridige. Det vil sige den omvendte situation end den, der lå til prøvelse i højesteretsdommen.

Landsretten vender dermed hele problemstillingen på hovedet ved at sige, at den ulovligt opkrævede skat af udenlandske investeringsinstitutter alene er “et vist retstridigt element" i beskatningsordningen, som ikke kan fratage ordningen dens lovlighed efter EU-retten.

Landsretten overser dermed fuldstændigt, at det retstridige element er selve den ulovligt opkrævede kildeskat, og at ordningen ikke indeholder andre elementer, som kan ændre herpå.

Det skal i denne forbindelse understreges, at udenlandske investeringsinstitutter ikke kunne modtage danske aktieudbytter uden kildeskat, selvom de opfyldte reglerne i ligningslovens § 16 C, og at disse regler ikke var et element i ordningen for udenlandske investeringsinstitutter, som de kan pålægges at opfylde. Vi henviser desuden til vores besvarelse af spørgsmål 7 nedenfor, hvor vi under henvisning til EU-Domstolens afgørelse i Van Caster-sagen (C-326/12) gør gældende, at reglerne i ligningslovens § 16 C i sig selv udgør en ulovlig teknisk handelshindring efter EU-traktatens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed, hvilket yderligere understreger at den danske ordning, som helhed er en ulovlig restriktion.

Landsretten henviser herefter til tre domme fra EU-Domstolen, sag C-187/15, Pöpperl, ECLI:EU:C:2016:550. præmis 46, sag C-406/15, Milkova, ECLI:EU:C:2017:198, præmis 66, og sag C-482/16, Stollwitzer, ECLI:EU:C:2018:180, præmis 30. Landsretten udtaler at det følger EU-Domstolens af disse domme, at det er fast praksis, at så længe foranstaltninger, der afskaffer en EU-retsstridig forskelsbehandling, ikke er vedtaget af den nationale lovgiver, skal overholdelsen af ligebehandlingsprincippet sikres ved, at personer tilhørende den kategori, som forskelsbehandles, indrømmes de samme rettigheder som de personer, der tilhører den privilegerede kategori, idet disse regler er de eneste, man kan henholde sig til, når EU-retten ikke er korrekt anvendt.

Det følger dermed direkte af denne præmis, at overholdelsen af ligebehandlingsprincippet skal sikres ved, at “personer" tilhørende den kategori, som forskelsbehandles (det vil sige de udenlandske investeringsinstitutter), indrømmes de samme rettigheder, som de “personer", der tilhører den privilegerede kategori (det vil sige de danske investeringsinstitutter). Heraf følger direkte, at de udenlandske investeringsinstitutter skal fritages for danske kildebeskatning af danske aktieudbytter, så de sidestilles med danske investeringsinstitutter, idet bemærkes, at der regler, der afskaffer den EU-retsstridige forskelsbehandling endnu, ikke er vedtaget af lovgiver.

På baggrund af ovenstående må det således konkluderes, at hjemstedskriteriet ikke kan anses for at være et enkelt retstridigt element i den danske beskatningsordning, idet det netop er dette element der fører til, at udenlandske investeringsinstitutter i strid med EU-retten opkræves en dansk skat, som udgør en forskelsbehandling i strid med EU-retten.

Afslutningsvist skal vi understrege, at vores kunde fortsat vil have krav på at få tilbagebetalt udbytteskat selvom den danske lovgivning om udenlandske investeringsinstitutters muligheder for at modtage danske aktieudbytter skattefrit på et senere tidspunkt måtte blive ændret, idet de tre afgørelser fra EU-Domstolen, som landsretten henviser til i sin begrundelse, ikke specifikt vedrører ikke bestemmelsen om kapitalens frie bevægelighed. Disse tre afgørelser kan ikke anvendes fuldt ud på nærværende sag. Vi forbeholder os ret til at afgive et supplerende indlæg om dette spørgsmål, hvis en lovændring bliver gennemført inden Landsskatteretten har truffet afgørelse i nærværende sag.

Spørgsmål 4:
Om Skatteankestyrelsen kan lægge til grund, at de omhandlede ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter ikke har meddelt de danske skattemyndigheder, at de skattemæssigt ønsker at opnå status som udloddende investeringsfonde, nu investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C.

Svar:
Det kan oplyses, at vores kunde nærmere har overvejet, om der skulle vælges ligningslovens § 16 C status for investeringsinstituttet. Vores kunde er imidlertid afstået fra at blive registreret efter ligningslovens § 16 C, hvilket skyldes, at udenlandske investeringsinstitutter ikke kan modtage danske aktieudbytter uden kildeskat på grund af hjemstedskriteriet.

Spørgsmål 5:
Om Skatteankestyrelsen kan lægge til grund, at de oven for nævnte investeringsinstitutter i de omhandlede år ikke, når der bortset fra hjemstedskriteriet, opfyldte betingelserne i ligningslovens § 16 C. I benægtende fald bedes I oplyse, om I for Skatteankestyrelsen gør gældende, at investeringsinstitutterne opfylder betingelserne (bortset fra hjemstedskriteriet). I bekræftende fald bedes I oplyse, om I under sagens behandling i SKAT fremsendte dokumentation for, at den enkelte investeringsfond/afdeling faktisk opfyldte betingelserne, herunder bl.a. fremsendte dokumentation for, at investeringsinstitutterne faktisk i det enkelte år har svaret en skat, der svarer til den skat, som de danske udloddende institutter, nu minimumsbeskattede institutter, efter ligningslovens § 16 C skal indeholde. Skatteankestyrelsen bemærker, at det er Skattestyrelsens opfattelse, at en prøvelse heraf skal foretages af Skattestyrelsen som 1. instans.

Svar:
Som nævnt ovenfor under besvarelsen af spørgsmål 4 var der intet incitament til at opfylde reglerne i ligningslovens § 16 C, idet vores kunde ikke har kunnet modtage danske aktieudbytter skattefrit som følge af hjemstedskriteriet.

Vi kan derfor ikke bekræfte, at investeringsinstituttet har haft ligningslovens § 16 C status.

Med hensyn til, om vores kunde har svaret en skat, som svarer til den skat, som et dansk investeringsinstitut med ligningslovens § 16 C status skal vi anføre, at dette ikke er relevant. Vi skal i det hele henvise til vores bemærkninger til ad 1 under spørgsmål 3, hvor det dokumenteres, at den i præmis 84 skitserede ordning, hvor det udenlandske investeringsinstitut skal indeholde en dansk skat, er en mindre restriktiv ordning foreslået af EU-Kommissionen. I den gældende ordning er vores kunde blevet belastet med en kildeskat af danske aktieudbytter, og det er denne skat, som er EU-stridig og som derfor skal tilbagebetales, jf. EU-Domstolens afgørelse.

Desuden skal vi henvise til Deka-dommen, hvor spørgsmål 1 blev trukket tilbage som følge af, at det ikke var relevant om det udenlandske investeringsinstitut indeholder udbytteskat af udlodningerne fra instituttet. Spørgsmålet blev trukket tilbage under henvisning til EU-Domstolens afgørelse i Fidelity Funds-sagen. Dette viser med al tydelighed, at det ikke er afgørende om et udenlandsk investeringsinstitut har indeholdt udbytteskat af udlodningerne. Det skal dog for god ordens skyld nævnes, at amerikanske investeringsinstitutter opkræver skat, når amerikanske investorer indløser deres investeringsbeviser eller modtager udbytte.

Da spørgsmålet ikke er relevant, skal spørgsmålet efter vores opfattelse prøves og afgøres af Landsskatteretten uden hjemvisning til Skattestyrelsen som 1. instans.

Spørgsmål 6:
Om det ikke-hjemmehørende investeringsinstituts indkomst faktisk i de omhandlede år er blevet beskattet hos medlemmerne efter reglerne for udloddende investeringsforeninger i ligningslovens § 16 C´s forstand.

Svar:
Vi henviser til besvarelsen af spørgsmål 4. Det kan således oplyses, at vores kunde har overvejet denne status, men på intet tidspunkt har anmodet om at opnå skattemæssig status som et minimumsbeskattet investeringsinstitut, jf. ligningslovens § 16 C. At vores kunde er afstået fra at blive registreret efter ligningslovens § 16 C skyldes, at et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ikke kan modtage danske aktieudbytter uden kildeskat på grund af hjemstedskriteriet.

Investeringsinstituttets medlemmer er derfor ikke blevet beskattet efter reglerne i ligningslovens § 16 C. Medlemmerne er blevet beskattet i deres domicilland efter de lokale regler for beskatning af investeringsfondens udbytter samt gevinst og tab på beviserne.

Eventuelle danske investorer er således blevet beskattet efter reglerne for investeringsselskaber. Det vil sige, at investorerne årligt er blevet beskattet af såvel realiserede og urealiserede avancer samt udbytter på beviserne i kapitalindkomsten. Havde vores kunde haft ligningslovens § 16 C status ville eventuelle danske investorer være blevet realisationsbeskattet af avancer og udbytter, hvilket medfører en skatteudskydelse.

Desuden er danske investorer blevet kædebeskatning af eventuelle danske aktieudbytter, idet investeringsinstituttet er blevet pålagt kildeskat i Danmark. Eventuelle danske investorer er således blevet beskattet efter regler, som er mere byrdefulde end hvis investeringsinstituttet havde valgt ligningslovens § 16 C status, hvilket er et yderligere argument for, at vores kunde skal have udbytteskatten tilbagebetalt.

Spørgsmål 7:
Om det bestrides, at den foretagne kildebeskatning af udbytte isoleret set har hjemmel i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med kildeskattelovens § 65, stk. 1, således at det alene gøres gældende, at beskatningen er sket i strid med TEUF artikel 63 om kapitalens fri bevægelighed, herunder om kravene i ligningslovens § 16 C udgør en restriktion, der ikke kan begrundes i nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne eller sikre sammenhængen i den danske beskatningsordning, og i det omfang, at restriktionen eventuel kan begrundes af de nævnte hensyn, at restriktionen går ud over, hvad der er nødvendigt. Det bemærkes, at Skatteankestyrelsen er opmærksom på, at I i nogle klagesager også har gjort gældende, at beskatningen er sket i strid med TEUF artikel 56. Da EU-Domstolen i dommen C-480/16, præmis 37 og 38, fastslog, at når der er tale om porteføljeinvesteringer, skal bedømmelsen alene ske i forhold til TEUF artikel 63, bedes I derfor præcisere, om I i lyset heraf fastholder, at beskatningen er sket i strid med TEUF artikel 56.

Svar:
Det bestrides ikke, at der i intern dansk ret, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er hjemmel til at beskatte udenlandske investeringsinstitutter af danske aktieudbytter, og at der i kildeskattelovens § 65 har været hjemmel til at indeholde udbytteskatten ved kilden.

Vi gør gældende, at den danske ordning er i strid med EU-retten som følge af, at der gælder et hjemstedskriterium, hvorefter udenlandske investeringsinstitutter, selvom de opfylder reglerne i ligningslovens § 16 C, ikke kan modtage danske aktieudbytter skattefrit. Dermed diskrimineres udenlandske investeringsinstitutter over for danske investeringsinstitutter, der har mulighed for at vælge denne status og dermed modtage danske aktieudbytter uden udbytteskat.

Vores primære anbringende er således, at det er hjemstedskriteriet som indebærer, at de danske skatteregler er i strid med EU-traktatens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed.

Det er således ikke nødvendigt at tage stilling til, om reglerne i ligningslovens § 16 C, herunder reglerne om, at der skal opgøres en minimumsindkomst i sig selv, er i strid med EU-traktatens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed.

Vi skal dog gøre opmærksom på, at vi mener, at ligningslovens § 16 C og reglerne om opgørelsen af en minimumsindkomst formentlig i sig selv udgør en teknisk handelshindring, som er i strid med EU-traktatens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed. For at private investorer fx beskattes efter et realisationsprincip og ikke et lagerprincip er det nødvendigt, at de udenlandske investeringsinstitutter har ligningslovens § 16 C status.

EU-Domstolen har således i Van Caster-sagen (C-326/12) fastslået, at de tyske regler gældende før 2018 om den tyske skattestatus benævnt “transparente fonds" var i strid med EU-retten, da en i Tyskland bosiddende investor som ved køb af en udenlandsk fond som ikke havde valgt den tyske skattestatus ikke selv kunne beregne minimumsindkomsten og blive beskattet af den. Resultatet var at den tyske investor blev underlagt en hårdere beskatning ved investering i den udenlandske fond sammenlignet med i en tysk fond med skattemæssig status som “transparente fonds", idet investor årligt blev skulle beskattes af et skematisk fiktivt afkast.

De skattemæssige konsekvenser i den tyske sag svar fuld ud til den nuværende situation i den danske beskatningsordning, hvor en dansk investor ikke selv kan beregne minimumsindkomsten og lade sig beskatte heraf i et udenlandsk investeringsinstitut, som ikke har ligningslovens § 16 C status. Samtidig vil den danske investor også opleve at blive langt hårdere beskattet ved en investering i den udenlandske fond uden ligningslovens § 16 C status end i en dansk fond med § 16 C status, idet investor bliver lagerbeskattet i kapitalindkomsten (og ikke realisationsbeskattet som tilfældet er i en fond med ligningslovens § 16 C status) ved investering i den udenlandske fond.

Det skal bemærkes, at de tyske regler er blevet ophævet fra og med 2018 netop som følge af EU-Domstolens afgørelse i Van Caster-sagen for at gøre reglerne EU konforme. Man har dermed opgivet minimumsbeskatningen i Tyskland.

Spørgsmål 8:
Af Deka-dommens præmis 75 følger, at det påhviler de ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter at godtgøre, at de, navnlig henset til den gældende lovgivningsmæssige ramme i den medlemsstat, hvor de har hjemsted, befinder sig i en situation, der er (objektivt) sammenlignelig med en situation for et hjemmehørende investeringsinstitut, som opfylder alle disse betingelser (her betingelserne i ligningslovens § 16 C).

Svar:
Indledningsvis skal det understreges, at de hollandske regler er væsensforskellige fra de danske regler. Det skyldes, at de hollandske regler i modsætning til de danske regler ikke indeholder et hjemstedskriterium, jf. præmis 69 i Deka-sagen. Det betyder, at udenlandske investeringsinstitutter, som opgør en og udlodder en minimumsindkomst efter de hollandske regler (Det såkaldte FII-regime) kan modtage hollandske aktieudbytter skattefrit. I præmis 69 i Deka-dommen udtales følgende:

“Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, er den betingelse vedrørende en investeringsforenings videreudlodning af overskud, som skal være opfyldt for at kunne opnå tilbagebetaling af udbytteskat, affattet i generelle vendinger og fastsætter ikke en sondring mellem hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsforeninger. Såvel hjemmehørende som ikke-hjemmehørende investeringsforeninger skal således opfylde denne betingelse for at kunne opnå tilbagebetaling af betalt udbytteskat."

Da de hollandske regler ikke indeholder et hjemstedskriterium, er de heller ikke EU-stridige på samme måde, som den danske ordning, idet udenlandske investeringsinstitutter på samme måde som hollandske investeringsinstitutter har mulighed for at opfylde udlodningsforpligtelsen og dermed kunne modtage hollandske aktieudbytter uden kildebeskatning.

Præmis 75 i Deka-dommen skal ses i dette lys.

Det spørgsmål, som dommen tager stilling til i denne præmis, er, at den omstændighed at muligheden for at opnå tilbagebetaling af hollandsk udbytteskat er underlagt strenge betingelser i fastsat i hollandsk lovgivning, det vil sige at investeringsinstituttet skal opfylde udlodningsforpligtelsen i FII regimet, i praksis betyder, at muligheden for at opnå kildeskattefritagelse er forbeholdt hollandske investeringsinstitutter, i det der vil være betydelige omkostninger forbundet med, at fonden skal opfylde betingelserne. I praksis vil alle investeringsforeninger hjemmehørende opfylde FII reglerne, mens udenlandske investeringsforeninger kun har en mindre andel hollandske investorer, hvorfor incitament til at opfylde FII reglerne er lille, jf. dommens præmis 73.

Ifølge dommens præmis 74 kan det derfor ikke udelukkes, at udenlandske investeringsinstitutter, der ikke opfylder de hollandske regler fuldt ud, befinder sig en sammenlignelig situation med en hollandsk investeringsforening, som opfylder betingelserne. Hvis den udenlandske investeringsforening kan godtgøre, at den befinder sig i en tilsvarende situation, skal den også have mulighed for at få tilbagebetalt udbytteskatten. EU-Domstolen konkluderer herefter i præmis 81, at hvis formålet med de hollandske regler er, at overskuddet skal beskattes hos medlemmerne, så skal en udenlandsk investeringsforening, hvis overskud ikke udloddes, men som anses for at være udloddet og beskattes hos medlemmerne, som om det var udloddet, anses for at befinde sig i en objektiv sammenlignelig situation. Som domstolen siger til sidst i præmissen, er beskatningsniveauet i begge tilfælde nemlig rykket fra investeringsforeningen til medlemmet. Konkret vil det sige, at det tyske investeringsinstitut, som for det pågældende år var omfattet af de tyske regler om investeringsinstitutter med skattemæssig status transparente fonde, hvorefter medlemmer hjemmehørende i Tyskland skulle beskattes af en opgjort ikke udloddet minimumsindkomst, har krav på tilbagebetaling af den hollandske udbytteskat.

Da den danske beskatningsordning har et hjemstedskriterium, som betyder, at udenlandske investeringsinstitutter altid skal kildebeskattes af danske aktieudbytter, er det ikke relevant at diskutere, hvorvidt vores kunde, har opfyldt reglerne i ligningslovens § 16 C eller været underlagt en tilsvarende skatteordning i hjemlandet. Uanset, at vores kunde havde valgt at opfylde reglerne i ligningslovens § 16 C i de relevante indkomstår havde man efter interne danske skatteregler - i modsætning til efter hollandske regler - ikke været berettiget til at modtage danske aktieudbytter skattefrit.

Spørgsmål 9:
Af Deka-dommens præmis 76 følger, at spørgsmålet om, hvorvidt en grænseoverskridende situation kan sammenlignes med en national situation, skal vurderes under hensyntagen til det formål, der forfølges med de nationale bestemmelser, og for genstanden og indholdet i de sidstnævnte.

Svar:
Formålet med reglerne i ligningslovens § 16 C er, at danske investorer skal beskattes efter et transparensprincip, det vil sige som om de havde investeret direkte i investeringsinstituttets underliggende aktier og obligationer. Der er derfor mulighed for, at danske investeringsinstitutter med denne status kan modtage aktieudbytter skattefrit. Dermed sikres, at investorerne kun beskattes én gang af danske aktieudbytter.

De fleste landes skattesystemer for investeringsinstitutter er indrettet på en sådan måde, at investorerne kun beskattes én gang af aktieudbytter mv. Dette gennemføres ved, at investeringsinstituttet er skattefritaget efter lokale regler, og at beskatningsniveauet er flyttet til investorerne. Uden sådanne regler ville investorerne fravælge investeringsinstitutter og selv investere direkte for at undgå beskatning på institutniveau.

Formålet med de danske regler er således at overskuddet af investeringerne kun skal beskattes på investorniveau. EU-Domstolen udtaler følgende i præmis 81 i Deka-dommen:

“81. Hvis det tilsigtede formål derimod hovedsageligt består i beskatning af overskuddet hos aktionærerne i de nævnte investeringsforeninger, skal en hjemmehørende investeringsforening, som faktisk foretager en udlodning af sit overskud, og en ikke-hjemmehørende investeringsforening, hvis overskud ikke udloddes, men anses for at være blevet udloddet og beskattes hos aktionærerne i denne investeringsforening, som om det var blevet udloddet, anses for at befinde sig i en objektivt sammenlignelig situation. I begge tilfælde er beskatningsniveauet nemlig rykket fra investeringsforeningen til aktionæren."

Som det fremgår af præmissen, fandt EU-Domstolen, at den tyske investeringsforening, Köln-Aktienfonds Deka, befandt sig i en objektiv sammenlignelig situation, da såvel hollandske som tyske investeringsforeninger i de pågældende indkomstår skulle opgøre en minimumsindkomst, som investorerne skulle beskattes af. EU-Domstolen slutter i præmissen af med at præcisere, at det afgørende er, at beskatningsniveauet i begge tilfælde, det vil sige for både hollandske og tyske fonde er rykket fra investeringsforeningen til aktionæren. Ud fra sidstnævnte tilføjelser er det vores opfattelse, at det ikke har betydning, hvordan investorbeskatningen er gennemført, blot investeringsfonde er blevet fritaget for beskatning og at beskatningen er flyttet til investorniveau.

Når Landsskatteretten skal tage stilling til, om vores kunde har krav på tilbagebetaling af udbytteskat, skal der således alene lægges vægt på, at beskatningsniveauet i fondenes hjemland er flyttet fra investeringsinstituttet til investoren. Vi kan i denne forbindelse oplyse, at amerikanske investeringsinstitutter på samme måde som danske investeringsinstitutter er fritaget for beskatning, hvorfor vores kunde har krav på tilbagebetaling af udbytteskat.

Spørgsmål 10:
I bedes derfor godtgøre, at de i sagen omhandlede ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, i henhold til hjemsteds-lovgivningen, i de omhandlede år, enten var forpligtet til faktisk at udlodde sit overskud i henhold til lovgivningen i hjemlandet, eller i skattemæssig henseende, i de omhandlede år, ansås for at have udloddet deres overskud.

Svar:
Vi mener ikke, at det har betydning for tilbagebetalingskravet, om investeringsinstituttet havde pligt til at udlodde overskuddet eller rapportere overskuddet til deres investorer. Det skyldes, at de danske regler har et hjemstedskriterium, der gør det umuligt for udenlandske investeringsinstitutter at opnå kildeskattefritagelse, uanset om de har valgt ligningslovens § 16 C status eller har udloddet overskuddet efter lignende regler, jf. vores besvarelse af spørgsmål 8 ovenfor.

Opgørelsen af overskud og udlodning heraf for amerikanske US RIC’s

De enkelte afdelinger i H1 er alle amerikanske RIC’s ("Regulated Investment Company"). For at kunne kvalificere som RIC skal fonden være et selskab hjemmehørende i USA som til enhver tid er registreret i henhold til Investment Company Act 1940. En RIC skal også overholde specifikke krav til porteføljediversificering, aktivtyper, minimumsudlodning af overskud og årsrapportering.

En RIC er skattepligtig som et selskab til føderale indkomstskatteformål og betragtes derfor som en selvstændig skattepligtig person. For det tilfælde at en RIC overholder kravene vedrørende porteføljediversificering, aktivtyper, minimumsudlodning og rapportering ved årets udgang, er den dog ikke underlagt amerikansk føderal indkomstskat på fondsniveau på indtægter og gevinster ved investeringer som udloddes rettidigt til de bagvedliggende investorer. De bagvedliggende investorer er dog skattepligtige af udlodningerne fra fonden.

De enkelte afdelinger i H1 har til hensigt til stadighed at kvalificere sig som en RIC. De enkelte afdelinger i H1 er derfor ikke underlagt selskabsskat på indtægter og gevinster som rettidigt videreudloddes til de bagvedliggende investorer i fondene. Det bemærkes, at de enkelte afdelinger i H1 investerer deres aktiver og udfører aktiviteter på en måde, der er beregnet til at opfylde de kvalificerende indkomst-, diversificerings- og distributionsbehov, der er nødvendige for at opretholde kravet til at være en RIC.

De enkelte afdelinger i H1 skal årligt enten videreudlodde al nettoinvesteringsindkomst eller i det væsentlige hele (90% eller mere) netto-investeringsindkomsten til de bagvedliggende investorer. Derudover skal 90% af fondens indtægter stamme fra indkomst fra udbytte, renter og kapitalgevinster fra fondens værdipapirer. Principperne for opgørelsen af netto-investeringsindkomsten i en US RIC svarer derfor fuldstændig til opgørelsen af indkomsten i en dansk investeringsforening omfattet af ligningslovens § 16 C.

Fonden er organiseret som en selvstændig juridisk person opdelt i separate underafdelinger, hvor de enkelte medlemmer er berettiget til en forholdsmæssig andel af investeringsinstituttets formue på samme måde som i et dansk investeringsinstitut. Endvidere kan investorernes aktier indløses.

Siden investeringsfonden har tilvalgt det amerikanske Tax Regime for US RIC’s, er den fuldt sammenlignelig med en dansk investeringsforening med ligningslovens § 16 C status."

Klagerens repræsentant har den 15. september 2021 fremsat følgende bemærkninger som svar på Skatteankestyrelsens brev om Højesterets dom af 24. juni 2021, offentliggjort i SKM2021.353.HR:

"Jeres brev lægger sig tæt op ad Højesterets dom af 24. juni 2021 i Fidelity Funds m.fl. mod Skatteministeriet. I brevet beder I Fonden tage stilling til, om sagen ønskes videreført, idet det af sagsakterne fremgår, at Fonden ikke har valgt beskatning efter ligningslovens § 16 C. Som det fremgår nedenfor, kan vi ikke tiltræde, at det skal tillægges betydning om Fonden har opgjort en minimumsindkomst efter danske regler.

Højesteret pegede i sin dom på, at det forhold, at betingelsen om at være hjemmehørende i Danmark var EU-retsstridig, ikke i sig selv bevirkede, at de udenlandske investeringsinstitutter havde ret til at få tilbagebetalt de indeholdte udbytteskatter. Højesteret anerkender herved, at danske og udenlandske investeringsinstitutter er undergivet forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatningen af udbytter fra danske selskaber.

Højesteret fandt imidlertid, at forskellen i beskatningen kunne retfærdiggøres i hensynet til den interne sammenhæng i den danske beskatningsordning. Højesteret lagde således til grund, at kravet i ligningslovens § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning omfattende bl.a. udbytte fra danske selskaber måtte anses for retfærdiggjort ved hensynet til at kunne foretage en korrekt beskatning og til den interne sammenhæng i den danske beskatningsordning for investeringsforeninger, og at kravet dermed ikke udgjorde en uproportional restriktion i strid med retten til fri bevægelighed for kapital efter TEUF artikel 63.

Vi er ikke enige i Højesterets dom. Den danske ordning, hvorefter der indeholdes kildeskat på danske aktieudbytter, der oppebæres af udenlandske investeringsinstitutter, mens danske investeringsinstitutter med skattemæssig status som minimumsbeskattet investeringsinstitut hidtil har været fritaget for beskatning af tilsvarende udbytter, udgør en restriktion af kapitalens frie bevægelighed, jf. Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF), jf. artikel 63. EU-Domstolen udtaler i tilknytning hertil klart og tydeligt i præmis 86 i domstolens dom C-480/16, at: "Det må følgelig konstateres, at den restriktion, der følger af anvendelsen af den i hovedsagerne omhandlede skattelovgivning, ikke kan begrundes i nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen".

Der kan derfor ikke herske tvivl om, at Højesteretsdommen ikke er i overensstemmelse med EU-Domstolens dom.

Vi har desuden erfaret, at en række andre udenlandske investeringsfonde vil tage skridt til at få gennemtvunget EU-Domstolens afgørelse i Fidelity-sagen hos de danske myndigheder og domstole og at der i denne forbindelse er taget initiativ til følgende:

1.        En klage til GD TAXUD over, at Højesterets dom ikke er i overensstemmelse med EU-Domstolens afgørelse i sagerne
2.        En klage til GD COMP over, at de danske investeringsinstitutter har modtaget ulovlig statsstøtte i form af en skattefordel

På vegne af vores kunde, skal vi derfor meddele, at vi ønsker at fastholde vores klage i sin helhed."

Klagerens repræsentant har den 11. april 2024 fremsat supplerende bemærkninger på baggrund af en opfordring fra Skatteankestyrelsen:

"Skatteankestyrelsen har den 12. februar 2024 fremsendt anmodning om supplerende oplysninger, hvor Skatteankestyrelsen beder H1 fremsende følgende:

i.           Generelle bemærkninger til SKM2021.353.HR og SKM2022.322.SKTST
ii.         Yderligere bemærkninger til højesterets præmis i SKM2021.353.HR om, at udenlandske investeringsinstitutter skal have valgt at blive kvalificeret som en udloddende investeringsforening og opgøre en årlig minimumsudlodning,
iii.        samt eventuelle yderligere bemærkninger.

Anmodningen om supplerende oplysninger relaterer sig til Skattestyrelsens afgørelse af 8. november 2016, hvor Skattestyrelsen afviser H1 og de enkelte afdelingers tilbagebetalingskrav vedrørende betalt udbytte for årene 2010-2012. Det samlede beløb for årene henvender sig til tidligere andraget beløbskrav.

På baggrund af nedenstående bemærkninger til Skatteankestyrelsens anmodning om supplerende oplysninger, fastholder vi på vegne af H1 kravet på tilbagebetaling af udbytteskat i overensstemmelse med indsendte klage vedrørende Skattestyrelsens afgørelse af 8. november 2016.

i) Generelle bemærkninger til SKM2021.353.HR og SKM2022.322.SKTST

SKM2021.353.HR

Højesteret har ved dom af 24. juni 2021 afgjort, at udenlandske investeringsinstitutter ikke er berettiget til tilbagebetaling af indeholdte udbytterskatter på danske aktier. Højesteret finder, at den danske beskatningsordning, der giver hjemmehørende minimumsbeskattede investeringsinstitutter mulighed for kildefritagelse på udbytter fra danske aktier, ikke i sig selv er EU-stridig efter retten til fri bevægelighed for kapital efter TEUF artikel 63. Derimod finder Højesteret, at det udelukkende er hjemstedskriteriet efter ligningslovens § 16 C, der anses som EU-retsstridigt.

På den baggrund finder Højesteret, at kravet i ligningslovens § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning omfattende bl.a. udbytte fra danske selskaber må anses for retfærdiggjort ved hensynet til at kunne foretage en korrekt beskatning og til den interne sammenhæng i beskatningsordningen, og at kravet ikke udgør en uproportional restriktion i strid med retten til fri bevægelighed for kapital efter TEUF-artikel 63.

Vi er ikke enige i Højesterets argument, hvorefter det følger af præmis 84 i EU-Domstolens afgørelse i Fidelity Funds-sagen, at det alene er traktatstridigt, at udenlandske investeringsinstitutter, som opfylder reglerne i ligningslovens § 16 C, ikke skal kunne modtage danske aktieudbytter skattefrit.

Som vi vil vise nedenfor, relaterer præmis 84 i EU-Domstolens afgørelse sig ikke til de danske gældende skatteregler, men derimod til en mindre restriktiv ordning, som ikke er gennemført i Danmark.

EU-Kommissionen anførte under sagen, jf. præmis 80, i generaladvokatens udtalelse, at det var muligt at indføre en mindre restriktiv ordning, som opfyldte formålet om, at danske aktieudbytter skal beskattes én gang. EU-Kommissionen anviste den mindre restriktive ordning, som er skitseret i præmis 84.

I præmis 84 udtaler EU-Domstolen følgende:

“84. Som generaladvokaten har anført i punkt 80 i forslaget til afgørelse, kan den interne sammenhæng i den i hovedsagerne omhandlede beskatningsordning opretholdes, hvis investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark, og som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, kunne opnå kildeskattefritagelse, når de danske skattemyndigheder, med disse institutters fulde samarbejde, sikrer, at de sidstnævnte betaler en skat, der svarer til den skat, som de udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, der er hjemmehørende i Danmark, skal indeholde, som forskudsskat, i den minimumsudlodning, der er beregnet i overensstemmelse med denne bestemmelse. At give sådanne investeringsinstitutter mulighed for, under disse betingelser, at opnå denne fritagelse ville være en mindre restriktiv foranstaltning end den nuværende ordning."

Den mindre restriktive beskatningsordning i præmis 84 i EU-Domstolens afgørelse er således karakteriseret ved:

1.        Såvel danske som udenlandske investeringsinstitutter fritages for kildebeskatning af udbytter fra danske aktier, hvorved forskelsbehandlingen på institutniveau er fjernet.
2.        Den danske kildeskat (benævnt forskudsskat) opkræves ved at de danske skattemyndigheder, med de udenlandske institutters fulde samarbejde, sikrer, at de sidstnævnte betaler en skat, der svarer til den skat, som de udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C hjemmehørende i Danmark skulle indeholde.

Baseret på præmis 84 i EU-domstolens afgørelse, jf. ovenfor, kan det konkluderes, at EU-Domstolens forslag til en mindre restriktiv beskatningsordning, ikke kan sammenlignes med den nuværende beskatningsordning efter ligningslovens § 16 C, da udenlandske investeringsinstitutter ikke har mulighed for at opfylde betingelserne efter ligningslovens § 16 C. Præmis 84 i EU-Domstolens afgørelse må derfor forstås således, at den nuværende danske beskatningsordning efter ligningsloven § 16 C ikke anses som proportionel i forhold til EU-retten, og at den danske beskatningsordning går ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre sammenhængen i beskatningsordningen.

EU-Domstolen konkluderer herefter i præmis 85 og 86:

“85. At investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark, og som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, ikke gives muligheden for fritagelse for kildeskat fører desuden til en kædebeskatning af udbytter, der betales til investorer, som er hjemmehørende i Danmark, hvilket netop strider mod formålet med den nationale lovgivning. 

86. Det må følgelig konstateres, at den restriktion, der følger af anvendelsen af den i hovedsagerne omhandlede skattelovgivning, ikke kan begrundes i nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen."

Den restriktion, som følger af den danske beskatningsordning, er således kun tilladt, hvis den er begrundet i tvingende almene hensyn, hvis den er egnet til at sikre gennemførslen af det mål, som den forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det, jf. EU-Domstolens præmis 64. Da det netop er konkluderet ved præmis 84, at der findes en mindre restriktiv ordning end den danske beskatningsordning efter ligningslovens § 16 C, må det derfor konkluderes, at restriktionen ikke kan begrundes i tvingende almene hensyn.

Det følger ligeledes, at EU-Domstolen i præmis 84 ikke har godkendt den danske ordning, idet EU-Domstolen konkluderer, at den danske ordning ikke sikrer sammenhængen i skattesystemet i og med udenlandske investeringsinstitutter med ligningslovens § 16 C status ikke har mulighed for at modtage danske aktieudbytter uden kildeskat, hvilket medfører kædebeskatning.

Højesterets dom er dermed ikke udtryk for gældende ret og er dermed forkert, idet den ikke er i overensstemmelse med EU-Domstolens afgørelse. EU-Domstolens afgørelse giver ikke grundlag for at sondre mellem om det udenlandske investeringsinstitut har ligningslovens § 16 C status, idet den danske skattelovgivning indeholder et hjemstedskriterium, der betyder, at investeringsinstituttet ikke efter den danske lovgivning kunne modtage danske aktieudbytter skattefrit, selvom det havde haft ligningslovens § 16 C status.

Det fremgår desuden af Højesterets dom, at "det følger af EU-Domstolens praksis, at så længe en EU-retsstridig forskelsbehandling ikke er afskaffet af den nationale lovgiver, skal overholdelsen af ligebehandlingsprincippet ske ved, at personer i den kategori, som forskelsbehandles, bliver indrømmet de samme rettigheder som personer i den privilegerede kategori". Baseret på, at det EU-retsstridige element i ligningslovens § 16 C, på tidspunkt for anmodning om tilbagebetaling af udbytteskat, ikke var afskaffet af den nationale lovgiver, bør udenlandske investeringsinstitutter derfor være berettiget til tilbagebetaling af dansk udbytteskat, jf. ligebehandlingsprincippet.

Vi fastholder derfor, at investeringsinstituttet har krav på tilbagebetaling af den danske udbytteskat.

SKM2022.322.SKTST

Skattestyrelsens styresignal af 21. juni 2022, fastlægger retningslinjerne for fuld refusion af udbytteskat til ikke-hjemmehørende investeringsforeninger, der betragtes som værende omfattet af ligningslovens § 16 C. Skattestyrelsens styresignal af 21. juni 2022, er indarbejdet i Den juridiske vejledning.

Det følger af Den juridiske vejledning 2024-1, afsnit C.D.1.1.10.8.2, at både investeringsinstitutter som er skattemæssigt hjemmehørende og som ikke er skattemæssigt hjemmehørende i et andet EU- eller EØS-land, kan få refunderet hele den indeholdt kildeskat, såfremt at følgende 5 betingelser er opfyldt:

1.        Det udenlandske investeringsinstitut skal have en hjemstedserklæring fra skattemyndigheden i det land, hvor instituttet er hjemmehørende,
2.        Investeringsinstituttet skal efter en dansk skatteretlig vurdering være et selvstændigt skattesubjekt, og ikke skattemæssigt transparent.
3.        Investeringsinstituttet skal opfylde betingelserne i LL § 16 C, herunder være bevisudstedende,
4.        Investeringsinstituttet skal have oplyst Skattestyrelsen, at instituttet ønsker at være minimumsbeskattet, jf. LL § 16 C, og skal årligt have opgjort en minimumsindkomst efter LL § 16 C.
5.        Investeringsinstituttet har betalt en skat til Danmark, der svarer til den skat, som minimumsbeskattede investeringsinstitutter med hjemsted i Danmark skal indeholde af den i LL § 16 C opgjorte minimumsindkomst.

Ovenstående betingelser svarer til de betingelser, som et dansk investeringsinstitut skulle opfylde for at kunne modtage skattefrie aktieudbytte. Det er vores opfattelse, at ovenstående betingelser ikke er retvisende, da disse ikke tager højde for, at de danske skatteregler er underkendt af EU-Domstolen i sag C-489/16.

I forhold til betingelse nr. 5, skal det hertil nævnes, at det i EU-Domstolens præmis 58 fremgår, at Danmark ikke har nogen mulighed for at pålægge udenlandske investeringsinstitutter, at indeholde dansk udbytteskat af minimumsindkomsten i investeringsinstitutterne, hvilket skyldes, at de ikke er underlagt dansk jurisdiktion. Som følge heraf, vil udenlandske investeringsinstitutter ikke have mulighed for at opfylde ovenstående betingelser, da udenlandske investeringsinstitutter netop ikke er underlagt dansk beskatningsret.

Højesteret fandt, at kravet i ligningslovens § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning omfattende bl.a. udbytte fra danske selskaber må anses for retfærdiggjort ved hensynet til at kunne foretage en korrekt beskatning og til den interne sammenhæng i beskatningsordningen, og at kravet ikke udgør en uproportional restriktion i strid med retten til fri bevægelighed for kapital efter artikel 63 i TEUF. Vi skal hertil henvise til EU-Domstolens præmis 86, hvor det direkte fastslås, at den danske beskatningsordning ikke kan begrundes i sammenhængen i skattesystemet.

Vi henviser desuden til EU-Domstolens præmis 73-75, hvor det fremgår, at den interne sammenhæng i den danske beskatningsordning efter ligningsloven § 16 C ikke kan begrundes ved, at Danmark ikke har beskatningsret over udenlandske investeringsinstitutter, da Danmark modsætningsvist har beskatningsret overfor hjemmehørende investorer i ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter. Danmarks manglende beskatningskompetence over udenlandske investeringsinstitutter bør derfor udlignes ved, at Danmark besidder beskatningsret overfor hjemmehørende investorer i udenlandske investeringsinstitutter.

I medfør af betingelse nr. 4 i styresignalet, bør det bemærkes, at det tidligere hjemstedskriterie i ligningslovens § 16 C indebar, at investeringsinstitutter skulle være hjemmehørende i Danmark for at kunne opnå fritagelse for kildeskat. Som følge heraf, var der på daværende tidspunkt intet incitament for ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter til at opfylde betingelse nr. 4, da de grundet hjemstedskriteriet under ingen omstændigheder vil kunne gøre brug af den.

Derudover må vi også henvise til EU-domstolens præmisser 15-19, hvori det fremgår, at EU-Domstolen var bekendt med at Fidelity Funds ikke havde ligningslovens § 16 C status som minimumsbeskattet investeringsinstituttet, og at forskelsbehandlingen ikke kunne begrundes. Det giver derfor mening, at Fidelity Funds ikke havde noget grundlag eller incitament at få status som minimumsbeskattede investeringsinstituttet, da netop hjemstedskriteriet i dagældende ligningslov § 16 C betød, at Fidelity Funds alligevel ikke vil kunne modtage skattefrie danske aktieudbytter.

Endelig skal vi også nævne, at betingelse nr. 3 vil medføre at udenlandske investeringsinstitutter for tidligere indkomstår, forinden styresignalets ikrafttrædelse, skal lave en minimumsindkomstopgørelse bagudrettet idet danske investorer i udenlandske investeringsinstitutter vil have været blevet beskattet efter et lagerprincip, hvilket vi heller ikke finder kan give mening for udenlandske investeringsinstitutter.

ii) Yderligere bemærkninger til højesterets præmis i SKM2021.353.HR om, at udenlandske investeringsinstitutter skal have valgt at blive kvalificeret som en udloddende investeringsforening og opgøre en årlig minimumsudlodning

Højesterets præmis i SKM2021.353.HR om, at udenlandske investeringsinstitutter skal have valgt at blive kvalificeret som en udloddende investeringsforening og opgøre en årlig minimumsudlodning efter ligningslovens § 16 C, tilsiger at "en årlig minimumsudlodning, bl.a. omfatter udbytte fra danske selskaber, sådan at minimumsudlodningen kunne blive beskattet hos foreningens investorer inden for rammerne af de danske skatteregler." I relation hertil anfører vi, at det ikke har betydning, om udenlandske investeringsinstitutter valgte at blive kvalificeret som et minimumsbeskattet investeringsinstitut i Danmark eller opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, idet udbyttefritagelsen kun finder anvendelse for investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, der er hjemmehørende i Danmark. Et sådan statusvalg på daværende tidspunkt ville for udenlandske investeringsforeninger medføre en vidtgående administrationsbyrde og ekstra omkostninger, idet skattepligten af modtaget udbytte forsat ville være 15%, uanset det udenlandske investeringsinstituts status.

Vi er derfor uenige i Højesterets dom vedrørende kravet i ligningsloven § 16 C om, at udenlandske investeringsinstitutter skal have valgt at blive kvalificeret som en udloddende investeringsforening og opgøre en årlig minimumsudlodning. Vi anser på baggrund af ovenstående ikke, at kravet kan blive stillet som en betingelse for, at udenlandske investeringsinstitutter kan opnå kildeskattefritagelse af udbytter fra danske selskaber.

iii) Eventuelle yderligere bemærkninger

Den danske ordning medfører kædebeskatning

Da den aktuelle danske beskatningsordning i modsætning til ordningen nævnt i præmis 84 i C-480/16, Fidelity Funds m.fl. mod Skatteministeriet ikke giver mulighed for, at udenlandske investeringsinstitutter kan modtage danske aktieudbytter skattefrit, konkluderer EU-Domstolen i præmis 85 og 86, at den danske beskatningsordning ikke kan begrundes i nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen, idet den medfører kædebeskatning af danske aktieudbytter.

Kædebeskatningen sker konkret ved, at der både sker beskatning på institutniveau og investorniveau, hvor det danske udbytte i første omfang beskattes med 15% ved udbetalingen til det udenlandske investeringsinstitut, hvorefter den danske investor lagerbeskattes af de resterende 85% af udbyttet uden mulighed for at opnå credit for skatten betalt på institutniveau. Den udenlandske investor beskattes af udlodningerne efter reglerne i sit hjemland.

Det er på dette grundlag, at EU-Domstolen finder, at der ikke er tvingende almene hensyn som kan begrunde den aktuelle danske beskatningsordning, idet den medfører kædebeskatning af investorerne i et udenlandsk investeringsinstitut i strid med formålet bag den danske ordning, nemlig at investorerne skal beskattes af et dansk udbytte én og kun én gang. Ifølge EU-Domstolen er den danske beskatningsordning som følge heraf i strid med EU-retten.

Det følger direkte af EU-Domstolens afgørelse, at det slet ikke er relevant, om H1 opfylder reglerne i ligningslovens § 16 C helt eller delvist. Det skyldes, at EU-Domstolen som helhed har underkendt de danske regler, hvorefter udenlandske investeringsforeninger ikke har mulighed for at modtage danske aktieudbytter skattefrit.

Der er dermed ikke tale om, at EU-Domstolen har fjernet hjemstedskriteriet i den danske skattelovgivning, hvorefter det pludselig skulle blive relevant at vurdere, om H1 har opfyldt reglerne i ligningslovens § 16 C helt eller delvist. En fjernelse af hjemstedskriteriet og indførelse af regler, hvorefter et udenlandsk investeringsinstitut kan modtage danske aktieudbytter skattefrit, hvis det opfylder reglerne i ligningslovens § 16 C, er en helt ny ordning, som kræver en dansk lovændring som det er forbeholdt Folketinget at gennemføre. Vi skal hertil bemærke, at der i kraft af Højesterets afgørelse skete en lovændring af minimumsbeskattede investeringsinstitutter, hvor hjemstedskritieriet nu er udgået af ligningslovens § 16 C, stk. 1.

Lovændringen ved lov nr. 1181 af 8. juni 2021 om ændring af selskabsskatteloven, kildeskatteloven og ligningsloven er netop begrundet ved at de tidligere regler, om mulighed for kildeskattefritagelse for danske udloddende investeringsforeninger omfattet af ligningsloven § 16 C, er i strid med TEUF art. 63.

Som følge af, at de tidligere regler konkluderes at være i strid med TEUF art. 63, og dermed går ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre i sammenhængen i den danske beskatningsordning, bør dette medføre, at udenlandske investeringsinstitutter er berettigede til tilbagebetaling af udbytteskat på danske aktier.

På baggrund af ovenstående, fastholder vi derfor, at det følger direkte af EU-Domstolens afgørelse, at H1 har krav på tilbagebetaling af udbytteskatten.

H1 og de enkelte afdelinger

I henhold til H1 bemærkes det, at Skattestyrelsens styresignal af 21. juni 2022 ikke gælder for de indkomstår som der er tilbagesøgt udbytteskat for, hvorfor H1 derfor ikke for disse indkomstår har givet meddelelse om at være omfattet af nugældende ligningslovens § 16 C.

Som det i sin hele fremgår ovenfor, mener vi ikke, at det har betydning for tilbagebetalingskravet, om H1 har ligningslovens § 16 C status eller om investeringsforeningen i øvrigt har udloddet eller rapporteret overskuddet til sine investorer. Det skyldes, at de danske regler har et hjemstedskriterium, der gør det umuligt for udenlandske investeringsinstitutter at opnå kildeskattefritagelse, uanset om de har valgt ligningslovens § 16 C status eller har udloddet overskuddet efter lignende regler.

Afsluttende bemærkninger
På ovennævnte baggrund fastholder vi, at H1 og de enkelte afdelinger er berettiget til tilbagebetaling af dansk udbyttekildeskat for 2010-2012 med i alt det tidligere andraget beløbskrav."

Klagerens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og SKATs udtalelse
Klagerens repræsentant og klageren har ikke fremsat bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og SKATs udtalelse.

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten skal tage stilling til om det er med rette, at SKAT (nu Skattestyrelsen) har givet afslag på klagerens anmodning om refusion af udbytteskat for årene 2010, 2011 og 2012 med i alt 2.755.448,32 kr.

Retsgrundlaget
Krav for at opnå refusion af udbytteskat
Et dansk selskab, der udbetaler udbytte, skal som udgangspunkt indeholde 27 % af det samlede udbytte, jf. kildeskattelovens § 65. For indkomstårene 2010 - 2011 skulle der indeholdes 28 % af det samlede udbytte (lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. november 2005 med senere ændringer og lovbekendtgørelse nr. 1403 af 7. december 2010 med senere ændringer).

Er der efter kildeskattelovens § 65 indeholdt kildeskat på udbytte, som overstiger modtagerens endelige udbytteskat, kan den for meget indeholdte udbytteskat tilbagesøges. For begrænset skattepligtige fremgår modtagerens endelige udbytteskat af enten kildeskattelovens § 2, selskabsskattelovens § 2 eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. For sådanne fysiske eller juridiske personer er det i første omgang et krav, at de vurderes som begrænset skattepligtige til Danmark, hvis de vil opnå refusion af udbytteskat. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at et selskab mv., som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtig, hvis det oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

Investeringsselskab
Et investeringsselskab er bl.a. defineret som et investeringsinstitut i henhold til UCITS-direktivet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 1. (tidligere § 19, stk. 2, nr. 1).

For indkomstårene var 2010-2012 var et investeringsselskab skattepligtig med 15 % af udbytte fra et dansk selskab, jf. dagældende selskabsskattelovs § 3, stk. 1, nr. 19.

Udloddende investeringsforening/investeringsinstitut med minimumsbeskatning
Ved en udloddende investeringsforening forstås en investeringsforening, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud, og som opgør en minimumsudlodning, der beskattes i overensstemmelse med, at foreningen har valgt, at foreningens indkomst skal beskattes hos medlemmerne efter reglerne for udloddende foreninger, jf. den dagældende ligningslovs § 16 C, stk. 1 (lovbekendtgørelse nr. 176 af 11. marts 2009 og efterfølgende lovbekendtgørelser). Ved lov nr. 433 af 16. maj 2012 og med virkning fra 1. juli 2012 blev ordlyden i ligningslovens § 16 C, stk. 1, ændret, således at der nu var tale om et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, og at der skulle opgøres en minimumsindkomst.

Valget i stk. 1 af skattemæssig status som udloddende forening/investeringsinstitut med minimumsbeskatning skal være truffet inden det første år, som valget gælder for. I en nystiftet enhed skal valget være truffet i forbindelse med stiftelsen, hvis det skal gælde fra første år. Oplysning om valget skal indsendes til told- og skatteforvaltningen senest den 31. december i det første år, som valget gælder for, jf. § 16 C, stk. 12 for indkomståret 2010 (lovbekendtgørelse nr. 176 af 11. marts 2009 med senere ændringer) og ligningslovens § 16 C, stk. 10 for indkomstårene 2011 og 2012 (lovbekendtgørelse nr. 1365 af 29. november 2010 og lovbekendtgørelse nr. 1017 af 28. oktober 2011 med senere ændringer).

For indkomstårene 2010-2012 var en dansk udloddende investeringsforening/investeringsinstitut med minimumsbeskatning skattepligtig i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. For udloddende investeringsforeninger/investeringsinstitutter med minimumsbeskatning blev modtagelsen af udbytte ikke anset som en indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor sådanne udbytter var skattefritaget for disse enheder. Som følge heraf havde danske udloddende investeringsforeninger/investeringsinstitutter med minimumsbeskatning mulighed for at få et udbyttefrikort, jf. dagældende § 31, stk. 2 i kildeskattebekendtgørelsen. Frikortet kunne forevises til de udbytteudloddende selskaber, hvorefter disse selskaber kunne undlade at indeholde kildeskat. I de situationer, hvor der ikke forevises frikort, var de udbytteudloddende selskaber forpligtet til at indeholde 28 %/27 % i kildeskat. Selve indeholdelsen ændrede dog ikke på, at udbytter var skattefritaget for de danske udloddende investeringsforeninger/investeringsinstitutter med minimumsbeskatning.

Praksis
EU-domstolens sag C-480/16 (Fidelity) omhandlede blandt andet, hvorvidt den danske stat havde overtrådt kapitalens fri bevægelighed i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) artikel 63. EU-domstolen lagde bl.a. til grund, at den omhandlede skattelovgivning udgjorde en restriktion af de frie kapitalbevægelser, som i princippet var forbudt ved TEUF art. 63. Restriktionen kunne som udgangspunkt begrundes i hensynet om at sikre sammenhængen i den danske beskatningsordning, dog var den danske skattelovgivning for restriktiv/disproportional, og EU-domstolen anførte derfor følgende i præmis 84:

"Som generaladvokaten har anført i punkt 80 i forslaget til afgørelse, kan den interne sammenhæng i den i hovedsagerne omhandlede beskatningsordning opretholdes, hvis investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark, og som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, kunne opnå kildeskattefritagelse, når de danske skattemyndigheder, med disse institutters fulde samarbejde, sikrer, at de sidstnævnte betaler en skat, der svarer til den skat, som de udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, der er hjemmehørende i Danmark, skal indeholde, som forskudsskat, i den minimumsudlodning, der er beregnet i overensstemmelse med denne bestemmelse. At give sådanne investeringsinstitutter mulighed for, under disse betingelser, at opnå denne fritagelse ville være en mindre restriktiv foranstaltning end den nuværende ordning."

På baggrund af ovenstående fandt EU-domstolen, at den danske skattelovgivning, hvorefter det kun var investeringsinstitutter hjemmehørende i Danmark, som kunne opnå kildeskattefritagelse, var i strid med kapitalens fri bevægelighed.

Højesteret har i dom af 24. juni 2021, offentliggjort i SKM2021.353.HR, taget stilling til konsekvensen af, at kravet om at være hjemmehørende her i landet for at opnå fritagelse af udbyttebeskatning er i strid med EU-retten, og om dette medfører, at hele beskatningsordningen skal tilsidesættes.

Højesteret udtalte i den forbindelse:

"(…)
EU-Domstolen har i dom af 21. juni 2018 i sag C-480/16 (Fidelity Funds m.fl.) på baggrund af landsrettens præjudicielle forelæggelse fastslået, at betingelsen om, at en investeringsforening skulle være hjemmehørende i Danmark, er i strid med retten til kapitalens frie bevægelighed efter artikel 63 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF).
(…)

Konsekvensen af, at kravet om at være hjemmehørende er i strid med EU-retten

Som nævnt i Højesterets domme af 23. juni 2011 (UfR 2011.2646) og 14. februar 2014 (UfR 2014.1491) indebærer det forhold, at en beskatningsordning indeholder et EU-retsstridigt element, ikke i sig selv, at hele beskatningsordningen skal tilsidesættes.

Det følger desuden af EU-Domstolens praksis, at så længe en EU-retsstridig forskelsbehandling ikke er afskaffet af den nationale lovgiver, skal overholdelsen af ligebehandlingsprincippet ske ved, at personer i den kategori, som forskelsbehandles, bliver indrømmet de samme rettigheder som personer i den privilegerede kategori, jf. bl.a. præmis 79 i EU-Domstolens dom af 22. januar 2019 i sag C-193/17 (Cresco Investigation).

På den baggrund finder Højesteret, at det forhold, at betingelsen om at være hjemmehørende i Danmark er i strid med EU-retten, ikke i sig selv bevirker, at de udenlandske investeringsinstitutter har krav på at få tilbagebetalt de indeholdte udbytteskatter.

Ligningslovens § 16 C
(…)

(…) I årene 2000-2009 sikrede bestemmelsen bl.a., at der af en dansk investeringsforenings opgjorte minimumsudlodning skete beskatning hos foreningens danske og udenlandske investorer som modstykke til den opnåede kildeskattefritagelse. EU-Domstolens dom af 21. juni 2018 i sag C-480/16 (Fidelity Funds m.fl.) må forstås sådan, at hensynet til denne interne sammenhæng i den danske beskatningsordning kan retfærdiggøre, at det over for investeringsforeninger hjemmehørende i et andet EU-land stilles som betingelse for at opnå kildeskattefritagelse, at investeringsforeningen betaler skat til de danske skattemyndigheder svarende til det beløb, som danske udloddende investeringsforeninger skal indeholde på grundlag af den opgjorte minimumsudlodning, jf. dommens præmis 84.

På den baggrund finder Højesteret, at kravet i § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning omfattende bl.a. udbytte fra danske selskaber må anses for retfærdiggjort ved hensynet til at kunne foretage en korrekt beskatning og til den interne sammenhæng i beskatningsordningen, og at kravet ikke udgør en uproportional restriktion i strid med retten til fri bevægelighed for kapital efter TEUF artikel 63.

Højesteret finder derfor, at det kan stilles som betingelse for de udenlandske investeringsinstitutters kildeskattefritagelse af udbytte fra danske selskaber, at de i årene 2000-2009 opfyldte kravet i § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning.

De udenlandske investeringsinstitutter valgte ikke at blive kvalificeret som udloddende investeringsforeninger og opgjorde ikke en årlig minimumsudlodning, og de opfyldte dermed ikke denne betingelse for at opnå kildeskattefritagelse.

Højesteret finder herefter, at de udenlandske investeringsinstitutter ikke har krav på tilbagebetaling af de indeholdte skatter, selv om der skal ses bort fra den EU-retsstridige betingelse om at være hjemmehørende i Danmark.
(…)"

Landsskatterettens begrundelse og resultat
En dansk investeringsforening, der udstedte omsættelige beviser, og som var et selvstændigt skattesubjekt, blev som udgangspunkt anset for et investeringsselskab i skattemæssig henseende, jf. dagældende aktieavancebeskatningslovs § 19, stk. 2, nr. 1. Et investeringsselskab blev i de pågældende indkomstår beskattet med 15 %, når det modtog udbytte fra et dansk selskab jf. dagældende selskabsskattelovs § 3, stk. 1, nr. 19.

En dansk investeringsforening, der udstedte omsættelige beviser, havde dog mulighed for - under visse betingelser - at tilvælge ligningslovens § 16 C, hvorved det blev anset for en udloddende investeringsforening/investeringsinstitut med minimumsbeskatning i skattemæssig henseende. En udloddende investeringsforening/investeringsinstitut med minimumsbeskatning var i indkomstårene 2010-2012 skattepligtig efter selskabsskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og betalte 0 % i skat af udbytte fra danske selskaber.

Klageren har anmodet om refusion af udbytteskat. Det fremgår af SKATs afgørelse, at SKAT for indkomstårene 2010-2012 har refunderet 12 %/13 % af den indeholdte kildeskat til klageren. Det må således anses for lagt til grund ved SKATs behandling, at trusten og/eller underafdelinger kan anses for selvstændige skattesubjekter.

Klageren har gjort gældende, at investeringsinstituttet i henhold til TEUF art. 63 er udsat for forskelsbehandling i forhold til danske investeringsinstitutter. Dette må forstås som danske udloddende investeringsforeninger/investeringsinstitutter med minimumsbeskatning.

Højesteret har i SKM2021.353.HR taget stilling til, om udenlandske investeringsinstitutter er udsat for forskelsbehandling, og Højesteret har i den forbindelse særligt behandlet ligningslovens § 16 C. Højesteret udtalte i dommen, at det forhold, at betingelsen om at være hjemmehørende i Danmark er i strid med EU-retten ikke i sig selv bevirker, at udenlandske investeringsinstitutter har krav på at få tilbagebetalt indeholdt kildeskat af udbytter. Det forhold, at EU-Domstolen i C-480/16 (Fidelity) har underkendt kravet om, at et investeringsinstitut skal være hjemmehørende her i landet for at opnå kildeskattefritagelse, bevirker således ikke, at den samlede beskatningsordning skal tilsidesættes. Med henvisning til SKM2021.353.HR og C-480/16 (Fidelity) finder Landsskatteretten, at det alene er kravet om at være hjemmehørende her i landet, der skal ses bort fra.

Repræsentantens anbringender vedrørende forståelsen af præmis 84 i C-480/16 (Fidelity), herunder at EU-Domstolen har underkendt den danske skatteordning i sin helhed som værende EU-stridig, og at Højesterets dom ikke er udtryk for gældende ret, kan ikke føre til et andet resultat.

Højesteret har fastslået, at det kan stilles som en betingelse for udenlandske investeringsinstitutters kildeskattefritagelse af udbytte fra danske selskaber, at de udenlandske investeringsinstitutter opfyldte kravet i ligningslovens § 16 C om at opgøre en minimumsudlodning/-indkomst.

For indkomstårene 2010-2012 har klageren ikke valgt at blive kvalificeret som udloddende investeringsforeninger/investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, og klageren har ikke opgjort en minimumsudlodning/-indkomst. Klageren har derfor ikke krav på tilbagebetaling af de pågældende indeholdte skatter.

Skattestyrelsen var derfor berettiget til at give afslag på klagerens anmodning om refusion af udbytteskat på 15 % af bruttoudbyttet, svarende til 2.755.448,32 kr. for indkomstårene 2010 til 2012.

Landsskatteretten kan således tiltræde, at klageren ikke er berettiget til refusion af udbytteskat på 15 % af bruttoudbyttet. Landsskatteretten finder det ufornødent at tage stilling til, om trusten og underafdelinger er selvstændige skattesubjekter, herunder om refusion kunne være afslået, allerede fordi dette ikke måtte være tilfældet.