Spørgsmål

1. Vil Spørgeren kunne foretage en investering under virksomhedsordningen i fonden X uden, at Skattestyrelsen vil betragte det som en hævning fra virksomhedsordningen til privatsfæren?

Svar

1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørgeren driver enkeltmandsvirksomheden A. Aktiviteten i A består i at udvikle og fremstille […].Spørgeren anvender reglerne i virksomhedsordningen ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for virksomheden.

Spørgeren påtænker at investere i fonden X gennem virksomhedsordningen.

Fonden bliver forvaltet af Y, der er registreret i Frankrig.

Den pågældende fond er en sub-fond af Z, der er et investeringsselskab med variabel kapital (SICAV), og som er organiseret som en paraplyfond i form af et selskab med begrænset ansvar og undergivet lovgivning i et andet europæisk land. Den omhandlede fond har status som en europæisk langsigtet investeringsfond (ELTIF) og er klassificeret som en alternativ investeringsfond (AIF).

Fonden investerer gennem fællesinvesteringer med andre investorer i andele, herunder værdipapirer og gældspapirer (fx aktionærlån) i holdningselskaber, partnerskaber og andre investeringsenheder med undtagelse af kollektive investeringsselskaber.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgeren har anmodet om, at det stillede spørgsmål besvares bekræftende, således at han under virksomhedsordningen kan investere i den pågældende fond, uden at det bliver betragtet som en hævning fra virksomhedsordningen til privatsfæren.

Til støtte for sin anmodning har Spørgeren anført, at han mener, at det bør være muligt at investere i den nævnte fond for VSO-midler, uden at det udløser skat, idet fonden ikke udbetaler udbytte.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1 

Det ønskes bekræftet, at Spørgeren kan foretage en investering under virksomhedsordningen i fonden X uden, at Skattestyrelsen vil betragte det som en hævning fra virksomhedsordningen til privatsfæren.

Begrundelse

Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, at virksomhedsordningen kun kan anvendes af skattepligtige personer, som driver selvstændig erhvervsvirksomhed. Det er alene erhvervsmæssige aktiver, som kan indgå i virksomhedsordningen.

Dette indebærer bl.a., at såfremt der for virksomhedsmidler investeres i aktiver, som ikke kan være i ordningen, vil dette blive betragtet som en hævning i virksomhedsordningen efter hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5.

Af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, fremgår visse undtagelser til dette udgangspunkt. Det fremgår blandt andet af § 1, stk. 2, at aktier, investeringsbeviser mv., som er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens §19, kan indgå i virksomhedsordningen.

Såfremt man vil anvende virksomhedsordningen, skal aktiverne således have en erhvervsmæssig tilknytning til den selvstændige erhvervsdrivendes virksomhed, medmindre der er tale om investering i aktier eller investeringsbeviser efter virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2.

Det er herefter spørgsmålet, om investeringsbeviserne i den pågældende fond er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. 

Det bemærkes, at den pågældende fond er en alternativ investeringsfond (AIF) og ikke en UCITS i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF. Enheden er allerede af denne grund ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 1.

Af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, fremgår, at ved et investeringsselskab forstås:

"Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere."

For at et selskab kan anses for et investeringsselskab, skal det investere i værdipapirer mv. Det fremgår ikke af lovteksten i aktieavancebeskatningslovens § 19, hvad der nærmere menes med værdipapirer mv. Der findes endvidere ikke nogen generel definition i skatteretten af begrebet værdipapirer.

Det fremgår af de specielle bemærkninger til den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 2a, jf. L 98, FT 2004/05, at formuleringen om, at der skal være tale om et selskab, hvis virksomhed består i investering af værdipapirer mv., indebærer, at selskabet ikke må have anden virksomhed end investeringsvirksomhed.

Videre fremgår det, at ved værdipapirer forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Det er uden betydning, om investering sker med videresalg for øje, ligesom det er uden betydning, om de pågældende værdipapirer er noterede eller unoterede.

Skatterådet har anset CO2-kvoter for omfattet af begrebet værdipapirer mv. i relation til investeringsselskaber, se SKM 2008.244 SR. Der blev henset til, at sådanne kontrakter i praksis vil være futures relateret til CO2-kvoter, og at kontrakterne er derivataftaler omfattet af værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed. Til SKM2088.244.SR bemærkes, at finansielle kontrakter er direkte nævnt i forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 19 som eksempel på værdipapirer.

I afgørelsen SKM2008.381.SR fandt Skatterådet derimod, at forsikringspolicer ikke skatteretligt kunne kvalificeres som værdipapirer eller finansielle kontrakter i kursgevinstlovens forstand.

Derudover har Skatterådet i SKM2010.6.SR bl.a. fundet, at tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser samt andre tilgodehavender relateret til driftsvirksomhed ikke skal medregnes som værdipapirer mv. ved opgørelsen af den konsoliderede opgørelse ved anvendelsen af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3.

Videre har Skatterådet i SKM2010.289.SR fundet, at et gældsbrev måtte anses for et værdipapir i relation til et investeringsselskab, der foretog kollektiv investering med mindst 8 selskabsdeltagere.

Skatterådet har ydermere i SKM2019.155.SR fundet, at en finansieringsaftale, der kunne kvalificeres som en struktureret fordring, kunne anses for en pengefordring, der kunne indgå i et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Af sagens oplysninger fremgår, at den pågældende fond investerer gennem fællesinvesteringer med andre investorer i andele, herunder værdipapirer og gældspapirer (fx aktionærlån) i holdningselskaber, partnerskaber og andre investeringsenheder med undtagelse af kollektive investeringsselskaber.

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at den omhandlede AIF ikke kan anses for et investeringsselskab, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, da AIF’en bl.a. investerer i anparter i partnerskaber, hvilket ikke kan anses for omfattet af begrebet værdipapir i aktieavancebeskatningslovens § 19.

Der er ved indstillingen lagt vægt på, at anparter i partnerskaber (transparente enheder) ikke svarer til eksemplerne på værdipapirer i forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 19, og at det ikke er godtgjort, at disse partnerskaber alene besidder værdipapirer som omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Den omhandlede AIF investerer således bl.a. igennem transparente enheder, hvor investor anses for at besidde en ideel andel af selskabets aktiver og passiver. Dette sammenholdt med, at det fremgår af bemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 19, at et investeringsselskab ikke må have anden virksomhed end investeringsvirksomhed, indebærer ifølge Skattestyrelsen, at den pågældende AIF ikke kan anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at investering i den pågældende AIF vil blive anset for en hævning i virksomhedsordningen i henhold til virksomhedsskattelovens § 5, jf. § 1, stk. 1 og 2.

Skattestyrelsen indstiller derfor, at det stillede spørgsmål besvares med: "Nej."

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1 

Lovgrundlag

Virksomhedsskattelovens § 1.

Stk. 1. Skattepligtige personer, der driver selvstændig erhvervsvirksomhed, kan anvende virksomhedsordningen efter reglerne i dette afsnit på indkomst fra virksomheden. Dette gælder dog ikke, hvis indkomst fra virksomheden er kapitalindkomst efter § 4, stk. 1, nr. 9 eller 11, i personskatteloven. Endvidere kan virksomhedsordningen ikke anvendes på konkursindkomst, jf. konkursskattelovens § 6.

Stk. 2. Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen.

[…]

Virksomhedsskattelovens § 5

Stk. 1.  Overførsel af værdier og beløb omfattet af § 4 b, stk. 1, fra virksomheden til den skattepligtige anses for foretaget i nedennævnte rækkefølge:

1) Kapitalafkast efter § 7, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13.

2) Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13.

3) Overskud i det pågældende år:

a) Kapitalafkast efter § 7, der overføres til den skattepligtige inden udløbet af oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13, for indkomståret.

b) Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1.

4) Opsparet overskud.

5) Indestående på indskudskonto.

Stk. 2. Ved overførsel af værdier og beløb omfattet af § 4 b, stk. 1, fra virksomheden til den skattepligtige ud over de i stk. 1 nævnte anvendes § 11.

Stk. 3. Beløb, der overføres fra virksomheden til den skattepligtige til dækning af virksomhedsskat, omfattes ikke af stk. 1.

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2.

Ved et investeringsselskab forstås:

Nr. 1. Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

Nr. 2. Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. […]

Praksis

SKM2019.243.LSR

Landsskatteretten fandt, at erhvervelse af de omhandlede konvertible obligationer skulle anses for en privat hævning i virksomhedsskattelovens § 5. Følgende fremgår af afgørelsen:

"Som udgangspunkt kan konvertible obligationer indgå i virksomhedsordningen, jf. ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2. Man må imidlertid se bestemmelsen i sammenhæng med lovens øvrige bestemmelser og formål, herunder at ikke erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, og bestemmelsens forarbejder. Såfremt et aktiv erhverves for virksomhedens midler, skal aktivet som udgangspunkt anskaffes som led i virksomhedens erhvervsmæssige drift. Opsparede midler i virksomhedsordningen til en foreløbig lav beskatning kan ikke anvendes til privat motiverede formål, uden at beløbet først hæves, jf. virksomhedsskattelovens § 5, hvorved der sker endelig beskatning af de opsparede midler.

SKAT har på den baggrund været berettiget til at foretage en vurdering af det konvertible gældsbrev i forhold til tilknytning til den erhvervsmæssige drift og omstændighederne angående udstedelsen, herunder om udlånet reelt er båret af private interesser."

SKM2019.406.SR

Skatterådet bekræftede, at indskud i et investeringsselskab, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, ikke ansås for en privat hævning for de to interessenter i henhold til virksomhedsskattelovens § 5.

SKM2019.155.SR

Skatterådet bekræftede bl.a., at en finansieringsaftale måtte anses for en pengefordring, der kunne indgå i et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM 2016.15.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at lån ydet mod pant i fast ejendom kunne indgå i virksomhedsordningen. Virksomhedens midler ville dog, uden at det blev anset for en hævning, kunne anbringes i andele i et investeringsselskab, der i stedet forestod udlånsaktiviteten.

SKM2010.289.SR

Skatterådet fandt, at selskabet skulle anses for et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, idet der er tale om et selskab med 8 anpartshavere, der har en investering i værdipapirer. Det blev bemærket under begrundelsen, at et gældsbrev som det i sagen omhandlede måtte anses for et værdipapir.

SKM 2010.6.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at der ved opgørelse af de regnskabsmæssige aktiver efter aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 3 skal foretages eliminering af de koncerninterne tilgodehavender mellem de selskaber, der indgår i opgørelsen.

Ifølge Skatterådet skal tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser samt andre tilgodehavender relateret til driftsvirksomhed ikke medregnes som værdipapirer m.v. ved opgørelsen af 15 % grænsen i aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 3.

SKM2009.550.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at et A/S ville være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i ABL § 19, stk. 3, hvis selskabet investerede i ejendoms- eller vindmølleanparter med op til 10 ejere, og investeringen udgjorde mere end 15 pct. i gennemsnit af selskabets regnskabsmæssige aktiver.

SKM 2008.381.SR

En forening, der investerede i amerikanske livsforsikringspolicer, ansås for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, som investeringsselskab, men ikke af ligningslovens § 16 C.

SKM 2008.244.SR

Aktier i et selskab, der investerede i en portefølje af EU CO2-kontrakter, var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Kontrakterne var omfattet af definitionen værdipapirer mv., og en afvigelse, der ikke var større end 5 pct. fra indre værdi ved indløsning, var ikke en væsentlig afvigelse, der kunne medføre, at aktierne ikke var omfattet af § 19.