Offentliggjort i redigeret form.

Spørgsmål

1. Er de to planlagte fusioner omfattet af ligningslovens § 3 når fusionerne medfører, at mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 ikke længere finder anvendelse?

Svar

1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Mellemholding DK ApS ejer 34,46 % af aktierne i Holding DK A/S, der ejer 100 % af et udenlandsk selskab beliggende indenfor EU, Drift X. Sidstnævnte selskab svarer til et dansk selskab omfattet af selskabsskattelovens § 1.

ÅMellemholding DK ApS ejes af fem holdingselskaber, der hver ejer 20 % af Mellemholding DK ApS. De 5 holdingselskaber ejes af faderen   og dennes fire børn, Søn 1, Søn 2, Datter 1 og Datter 2. De fem holdingselskaber har følgende navne:

Holding F ApS

Holding S1 ApS

Holding S2 ApS

Holding D1 ApS

Holding D2 ApS

Holding-konstruktionen blev oprettet for at faderen og børnene individuelt kunne disponere over eventuelle udbytter og salgsavancer, altså investere midlerne aktivt i erhvervsvirksomhed, værdipapirer eller lignende, eller alternativt at tage pengene ud til forbrug mod fuld beskatning.

Børnene er nu to og to blevet enige om, at de parvis har samme interesser i relation til fremtidigt provenu i form af salgsavancer eller udbytter. (Søn 1 og Søn 2 sammen og Datter 1og Datter 2 sammen.) De har derfor besluttet at fusionere deres selskaber, således at døtrenes selskaber fusioneres til et fælles selskab og sønnernes selskaber fusioneres til et fælles selskab.

Efter de to fusioner vil børnenes to selskaber hver eje ca.  40 % af anparterne i Mellemholding DK Aps. og faderens selskab eje ca. 20%.  Herefter ejes ca. 80% af anpartskapitalen i Mellemholding DK Aps af selskaber, der ved direkte ejerskab ville kunne modtage skattefri udbytter. Ingen af aktionærselskaberne i Mellemholding DK Aps er herefter omfattet af mellemholding-reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3. Dette gælder både bestemmelsens ordlyd og bestemmelsens formål.

Børnenes forskellige investeringsmæssige interesser og deres behov for at kunne modtage udlodninger skattefrit til videre investeringer, kan bedst beskrives via deres allerede eksisterende erhvervsmæssige engagementer, der er følgende:

Søn 1 og Søn 2 har købt hver 1/3 af partnerselskabet G1 P/S, som ejer en mælkeproduktion med flere hundrede køer og en stor andel økologisk jord. Deres planer for fremtiden er at drive landbrug i Danmark i fællesskab med svineproduktion, økologisk mælkeproduktion, konventionel og økologisk planteavl, samt eventuel etablering af foderfabrik og en biogas produktion.

Søn 1 ejer i dag sit eget landbrug.

Søn 2 skal overtage faderens landbrug.

Desuden ejer faderen via sit selskab Holding F ApS 70 % af selskabet G2 A/S, der ejer og driver et landbrug, samt har et 100 % ejet datterselskab, der også har sit eget landbrug, der producerer slagtesvin. De to sønner skal på sigt overtage denne produktion.

De to døtre er begge lønmodtagere og de ønsker at reinvestere udbyttet fra Mellemholding DK ApS samt eventuelt udtage udbytte til sig selv.

Som det ses, har parterne meget forskellige investeringsmæssige interesser. Sønnernes selskab har stort behov for at kunne lade kapitalen blive i deres fælles selskab til brug for yderligere investeringer. Døtrene har derimod et helt andet behov.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ved lovindgrebet L 2009.525 blev den oprettede konstruktion omfattet af den såkaldte mellemholding-regel i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3.

Det blev i lovbestemmelsen bl.a. anført, at mellemholding-reglen alene skulle finde anvendelse, når mere end 50 pct. af aktionærerne i mellemholdingselskabet umiddelbart opfyldte betingelsen for at kunne modtage skattefrit udbytte fra mellemholdingselskabet. Denne del af bestemmelsen har følgende ordlyd:

"Det gælder dog kun, hvis følgende betingelser alle er opfyldt:

(…)

5. Mere end 50 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet ejes direkte eller indirekte af selskaber m.v. som nævnt i 1. pkt., som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab. "

Formålet med lovbestemmelsen var efter bemærkningerne følgende:

"Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte »omvendte juletræer«. Ved »omvendte juletræer« forstås ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og »datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at »datterselskabet« er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås.

Den foreslåede bestemmelse medfører, at hver af de egentlige ejere ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet «, hvorfor aktiebesiddelsen skal anses for at være en porteføljebesiddelse. Der udløses beskatning efter den foreslåede bestemmelse om porteføljeaktiebeskatning, hvad enten der sker salg af »datterselskabet« eller af mellemholdingselskabet. Endvidere vil udbytter blive anset for modtaget direkte af moderselskabets aktionærer - og dermed være skattepligtige for modtageren, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2."

Videre fremgår følgende eksempel af bemærkningerne:

"Dette medfører, at følgende situationer ikke er omfattet:

1. Et mellemholdingselskab (MH) ejer 40 pct. af aktierne i et driftsselskab (D). Aktierne i MH ejes af selskaberne F (60 pct.), S1 (20 pct.) og S2 (20 pct.). F ville ved direkte ejerskab eje 24 pct. af MH, mens S1 og S2 ved direkte ejerskab ville være porteføljeaktionærer med 8 pct. af MH. Kun 40 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet ejes af porteføljeaktionærer."

Det fremgår altså klart af både bestemmelsens ordlyd og det i bemærkningerne beskrevne formål med bestemmelsen, at man kun ønsker at ramme selskaber, hvor mere end 50 % af aktiekapitalen ejes af selskaber, der ved direkte ejerskab ikke ville kunne modtage skattefri udbytter.

Som det ses, "fanges" faderens og børnenes selskaber af mellemholding-reglen fsva. eventuelle udbytter fra det danske holdingselskab Holding DK A/S, idet hver af selskaberne ved direkte ejerskab kun ville eje ca. 7 % af dette.

Efter fusionerne ejes ca. 80% af anpartskapitalen i Mellemholding DK Aps af selskaber, der ved direkte ejerskab ville kunne modtage skattefri udbytter. Ingen af aktionærselskaberne i Mellemholding DK Aps er herefter omfattet af mellemholding-reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 5. Dette gælder både bestemmelsens ordlyd og bestemmelsens formål.

I relation til stiftelse af holdingselskaber generelt set i forhold til ligningslovens § 3, kan der henvises til følgende ministerspørgsmål - og svar:

"Er eksisterende holdingselskaber etableret af hovedaktionærer (fysiske personer) med det formål at oppebære skattefrie udbytter på datterselskabsaktier, herunder at lade holdingselskabet genplacere udbytterne i passive investeringer i form af værdipapirer, kontanter eller lignende, omfattet af LL. § 3 med den konsekvens, at datterselskabsudbytter, som udloddes efter den 1. januar 2019, skal beskattes hos hovedaktionæren?

Gælder det samme, hvis hovedaktionæren i stedet har etableret holdingselskabet med det formål at kunne opnå nedsættelse af udbyttebeskatningen på unoterede porteføljeaktier og skattefritagelse for avancer ved afståelse af unoterede porteføljeselskaber?

SKM:
Udgangspunktet er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer LL. § 3 ikke på. MEN minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Den generelle omgåelsesklausul har til formål at hindre misbrug af skattereglerne og finder derfor anvendelse på arrangementer, der ikke er reelle.

Etablering af en given holdingstruktur kan ikke i sig selv medføre, at omgåelsesklausulen finder anvendelse. Dansk skatteret indeholder ikke en forpligtelse til at udlodde udbytter fra et selskab til privatsfæren og dermed til at lade udbyttet beskatte hos den fysiske person. Det er således anerkendt, at aktionærerne kan vælge at lade kapitalen forblive i deres selskaber, herunder i et holdingselskab. Hvis det imidlertid kan konstateres, at der ud fra en konkret vurdering skal ses bort fra et arrangement, fordi det er tilrettelagt med det formål at opnå en uberettiget skattefordel, og at der således er tale om et arrangement, der ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, så finder bestemmelsen anvendelse." (Repræsentantens understregninger)

Gennemførelsen af de i denne sag beskrevne fusioner er utvivlsomt udtryk for reelle arrangementer der "afspejler den økonomiske virkelighed". Fusionerne har udelukkende som formål at stille aktionærerne frit med hensyn til, om de vil bruge eventuelle udlodninger til forbrug eller investering. Fusionerne sikrer blot, at selskaberne ikke omfattes af ordlyden i, - henholdsvis formålet og hensigten med, - aktieavancebeskatningslovens § 4 A, og at de objektive kriterier i bestemmelsen er opfyldte.

Hensigten med ligningslovens § 3 er således ikke at ramme den selskabsretlige konstruktion, som den ser ud i denne sag efter gennemførelsen af fusionerne. Konkret må det altså siges, at der ikke er tale om et arrangement med det hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Formålet er alene at stille aktionærerne frit i forhold til om de vil disponere eventuelle udbytteindtægter til investering eller forbrug. Lovgivningen og bemærkningerne til loven er forståelsesmæssigt helt klare, og der er således ikke tale om en lov, der er mangelfuld eller fejlbehæftet, og som med hjemmel i ligningslovens § 3 bør repareres af skattemyndighederne.

Børnenes forskellige investeringsmæssige interesser og deres behov for at kunne modtage udlodninger skattefrit til videre investeringer, kan bedst beskrives via deres allerede eksisterende erhvervsmæssige engagementer, hvor begge sønner driver landbrug og fortsat ønsker at drive landbrug og begge døtre er lønmodtagere, som ønsker at reinvestere udbyttet fra Mellemholding DK ApS samt eventuelt udtage udbytte til dem selv.

Parterne har således meget forskellige investeringsmæssige interesser. Søn 1 og Søn 2´ selskab har stort behov for at kunne lade kapitalen blive i deres fælles selskab til brug for yderligere investeringer. Datter 2og Datter 1 har derimod et helt andet behov. Fusionerne er derfor begrundet i kommercielle årsager, og har på ingen måde til formål at opnå en uberettiget skattefordel. Fusionerne bør derfor ikke rammes af ligningslovens § 3.

Afslutningsvist skal det bemærkes, at ligningslovens § 3 reelt ikke indeholder noget nyt i forhold til omgåelse i dansk skatteret. Højesteret har allerede i adskillige sager tilsidesat arrangementer der er pro forma eller direkte skatteprojekter, der er baseret på en illusion om at der sker en række transaktioner, men hvor slutresultatet er, at intet er ændret, bortset fra, at der er opnået en skattefordel. En transaktion som den her beskrevne, der klart er i overensstemmelse med lovens ordlyd og forarbejder, ville utvivlsomt ikke blive tilsidesat af Højesteret.

Skatterådet tog i øvrigt i SKM2019.163.SR stilling til en spaltning af et såkaldt "pengetankselskab" med det ene formål at sikre, at det ene selskab ikke omfattedes af "pengetankreglen" i aktieavancebeskatningslovens § 34, og derfor kunne overdrages til børnene med succession. Da de objektive kriterier i bestemmelsen herefter var opfyldte, anerkendte SR transaktionen.

På samme måde er de objektive kriterier for ikke at være omfattet af mellemholding-reglen opfyldt efter fusionerne. Det stillede spørgsmål bør derfor besvares med et NEJ.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at de to planlagte fusioner ikke er omfattet af ligningslovens § 3 når fusionerne medfører, at mellemholding-reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 ikke længere finder anvendelse.

Begrundelse

I henhold til ligningslovens § 3 skal skattepligtige se bort fra arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål at opnå en skattefordel, der virker mod hensigten og formålet med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Ved vurderingen heraf påhviler det Skattestyrelsen at konstatere, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Skulle dette være tilfældet, påhviler det herefter den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Spørger har oplyst, at de ultimative holdingselskaber er omfattet af mellemholding-reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3. Man påtænker derfor at foretage to fusioner af fire af de ultimative holdingselskaber.

På baggrund af det oplyste forstår Skattestyrelsen den nuværende organisation samt de påtænkte fusioner således:

Ved fusionerne af børnenes fire holdingselskaber til to holdingselskaber vil den indirekte ejerandel i Holding DK A/S således blive bragt op på 13,78 % for hvert af de to fusionerede holdingselskaber, som vil være ejet af henholdsvis Søn 1 og Søn 2 samt Datter 1 og Datter 2. Spørger har oplyst, at ingen af selskaberne herefter vil være omfattet af mellemholding-reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, da mere end 50 % af aktierne i Holding DK A/S indirekte ejes af aktionærer, der vil kunne modtage udbytterne skattefrit ved et direkte ejerskab af aktierne i Holding DK A/S.

Det lægges uprøvet til grund, at mellemholding-reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 ikke finder anvendelse for de tre tilbageværende selskaber efter fusionerne. Skattestyrelsen bemærker således, at der ikke er taget stilling til, om de objektive kriterier i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 fortsat er opfyldte efter fusionerne.

I henhold til ligningslovens § 3, stk. 1 skal de skattepligtige imidlertid bortse fra de fordele, som fusionerne afstedkommer, såfremt de opnåede fordele er i strid med hensigten og formålet med skatteretten og arrangementet ikke er reelt.

Alle fire selskaber er danske selskaber, der er fuldt skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, hvorfor en fordel som de enkelte selskaber opnår kan bortses fra i henhold til ligningslovens § 3, stk. 1.

Det følger af lovforslag nr. 28 af 3. oktober 2018, hvor den nuværende affattelse af ligningslovens § 3 blev indført, samt Den juridiske vejledning, afsnit C.I.4.1.3, at begrebet arrangementer i ligningslovens § 3 skal fortolkes bredt, hvorfor begrebet også omfatter en fusion af selskaber.

Endvidere fremgår det af forarbejderne til ligningslovens § 3, at der kan være flere hovedformål ved et arrangement. For at ligningslovens § 3 kan finde anvendelse, er det således tilstrækkeligt, at et af hovedformålene med arrangementet strider imod hensigten og formålet med skatteretten.

Spørger har oplyst, at formålet med dispositionen alene er at stille aktionærerne frit i forhold til, om de vil disponere eventuelle udbytteindtægter til investering eller forbrug.

Skattestyrelsen finder imidlertid, at dispositionen også har som hovedformål at undgå skattepligten på fremtidige udbytter fra selskabet Holding DK A/S for alle fem holdingselskaber, når fusionerne medfører, at mellemholding-reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 ikke finder anvendelse efterfølgende. Det af spørger erklærede formål med fusionerne er allerede opfyldt for den enkelte aktionær på nuværende tidspunkt, da de personlige aktionærer har hver deres holdingselskab, som de hver især kontrollerer fuldstændigt. Den nuværende struktur stiller således allerede den enkelte aktionær fri i forhold til beslutninger vedrørende disponeringen af udbytter fra Holding DK A/S og om de skal investeres eller forbruges. Fusionerne medfører i stedet en indskrænkning af den enkelte aktionærs rådighed over udbytterne, da der efter fusionerne skal foreligge enighed med den anden aktionær, førend der kan disponeres over udbytterne.

Ved at fusionere de fire selskaber øges den indirekte ejerandel fra 6,9 % for hvert af de fire selskaber til 13,8 % for de to fortsættende selskaber, hvorfor værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven ikke finder anvendelse efter fusionen. Selskaberne opnår således en dansk skattefordel, når værnsreglen ikke skal finde anvendelse, idet mindre end 50 % af aktierne i Holding DK A/S indirekte vil ejes af aktionærer, der ville kunne modtage udbytterne skattefrit ved et direkte ejerskab af aktierne i Holding DK A/S. Dette vil have den skattemæssige betydning, at udbytterne ville kunne modtages skattefrit fra Mellemholding DK ApS, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

For at ligningslovens § 3 finder anvendelse, er det endvidere et krav, at opnåelsen af den danske skattefordel virker mod hensigten og formålet med skatteretten, og dermed også mellemholding-reglen.

Det fremgår af forarbejderne til lovforslag nr. 202 af 22. april 2009, der indførte mellemholding-reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, at formålet med reglen er at hindre, at ejerkravet på 10 % omgås ved at lave ejerstukturer, der ligner "omvendte juletræer".

Hensigten med mellemholding-reglen er således også at hindre et misbrug af skattereglerne vedrørende skattefriheden på udbytter fra - og avancer af - datterselskabsaktier.

Ved indførelsen af ligningslovens § 3 i 2015 udtalte Skatteministeren under det lovforberedende arbejde, at:

"Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 10 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig "pro forma" erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager." (Skattestyrelsens understregning)

Ved udvidelsen af ligningslovens § 3 i 2018 udtalte Skatteministeren endvidere i høringsskemaet til lovforslag nr. 28 A af 3. oktober 2018, at:

"Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på. Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne." (Skattestyrelsens understregning)

Skatteministeren har således fastslået, at en skatteyder har ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører, at der foreligger et misbrug. Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne.

Uagtet at hovedformålet med fusionerne er at undgå, at mellemholding-reglen finder anvendelse ved udlodning af udbytter fra Holding DK A/S til de fem selskaber, er det Skattestyrelsens opfattelse i den konkrete sag, at de påtænkte fusioner alene udgør en objektiv opfyldelse af kriterierne i reglen, der ikke i sig selv udgør et misbrug.

Opnåelsen af skattefordelen ved at gennemføre de to fusioner er således ikke i strid med formålet og hensigten med skatteretten og mellemholding-reglen, hvorfor ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Ligningslovens § 3

   Stk. 1 Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

   Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

(…)

Selskabsskattelovens § 1

   Stk. 1 Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1. Indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,

(…)

Selskabsskattelovens § 13

   Stk. 1 Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

1. Overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital. 
2. Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 b, nævnte selskaber og foreninger mv. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j og 3 a-5 b, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun udbytter af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B.

(…)

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

(…)

   Stk. 3.  Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af de af moderselskabets (mellemholdingselskabets) direkte og indirekte aktionærer, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, § 2, stk. 1, litra a, eller §§ 31 A eller 32, fondsbeskatningslovens § 1 eller ligningslovens § 16 H, og som i ethvert led mellem aktionæren og mellemholdingselskabet ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab. Det gælder dog kun, hvis følgende betingelser alle er opfyldt:

1. Mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B.
2. Mellemholdingselskabet udøver ikke reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.
3. Mellemholdingselskabet ejer ikke hele aktiekapitalen i datterselskabet, eller mellemholdingselskabet ejer hele aktiekapitalen i et datterselskab, som ikke er selskabsskattepligtigt eller er fritaget for selskabsskattepligt i Danmark eller udlandet, eller som er hjemmehørende i en stat, hvor den kompetente myndighed ikke skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.
4. Aktierne i mellemholdingselskabet er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.
5. Mere end 50 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet ejes direkte eller indirekte af selskaber m.v. som nævnt i 1. pkt., som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab.

(…)

Forarbejder

Lovforslag nr. 28 A af 3. oktober 2018 - Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, lov om ophævelse af dobbeltbeskatning i forbindelse med regulering af forbundne foretagenders overskud (EF-voldgiftskonventionen), momsloven og forskellige andre love

(…)

Omgåelsesklausulen omfatter arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.

Ved hovedformål forstås, at det blot skal være et af formålene med arrangementet. Der kan med andre ord godt være andre formål med arrangementet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

(…)

Bilag 1 til lovforslag nr. 28 A af 3. oktober 2018 - Høringsskema

(…)

Generel omgåelsesklausul

Advokatrådet påpeger vedrørende den foreslåede omgåelsesklausul, at der kan opstå en problemstilling, hvor en skatteyder træffer et valg i sin forretningsaktivitet med henblik på at opnå den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, og SKAT opfatter dette som et valg, der ikke er reelt. Advokatrådet opstiller følgende eksempel: En hovedaktionær ønsker at indskyde egenkapital i sit helejede selskab. Hvis kapitalen indskydes ved en direkte kontooverførsel, vil selskabet blive tilskudsbeskattet. Hovedaktionæren vælger derfor - udelukkende af skattemæssige årsager - at indskyde kapitalen som en selskabsretlig kapitalforhøjelse, hvilket er skattefrit for selskabet. Advokatrådet beder om, at det bekræftes, at et sådant rent skattemæssigt begrundet valg i en forretningsaktivitet ikke er omfattet af ligningslovens § 3, samt redegøre for, hvorfor ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i det anførte eksempel.

[Skatteministerens svar]

Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på. Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Den generelle omgåelsesklausul har til formål at hindre misbrug af skattereglerne og finder derfor anvendelse på arrangementer, der ikke er reelle. I relation til Advokatrådets kortfattede eksempel bemærkes det, at lovgivningen giver mulighed for at benytte forskellige måder til at indskyde kapital i et selskab, og at disse måder vil have forskellige skattemæssige virkninger. Baseret på Advokatrådets kortfattede beskrivelse er der ikke tale om, at hovedaktionæren misbruger reglerne, idet der blot vælges den mest fordelagtige struktur til forretningsaktiviteten, og den skattemæssige virkning heraf er i overensstemmelse med skattereglernes formål og indhold. Da skatteyderen efter Advokatrådets beskrivelse ikke har handlet i strid med indholdet i omgåelsesklausulen, er skatteyderen ikke omfattet af den foreslåede bestemmelse.

(…)

I relation til ligningslovens § 3, stk. 1, spørger FSR, hvad der skal forstås ved "formålet" og "hensigten" med skatteretten i bestemmelsens forstand.

[Skatteministerens svar]

Der er tale om to udtryk, hvis betydning utvivlsomt til dels er overlappende.

Ved "formål" vil naturligt forstås det udtrykkelige formål, som en bestemt skatteregel har, jf. bestemmelsens forarbejder. Der vil kunne være tilfælde, hvor indrømmelse af en skattefordel kan hævdes ikke at ville "virke mod" det udtrykkelige formål bag reglen, men hvor det er mere naturligt at udtrykke det således, at skattefordelen vil virke mod reglens hensigt.  Som eksempel kan nævnes et arrangement, der er udformet udelukkende med henblik på at opnå et fradrag i en situation, der ikke var tilsigtet omfattet af en given fradragsbestemmelse.

(…)

Bilag 1 til lovforslag nr. 167 af 20. januar 2015 - Høringsskema

(…)

FSR anfører, at for virksomheder er skat en omkostning, som ønskes minimeret inden for lovens rammer. Medfører omgåelsesklausulen, at regelanvendelse kan tilsidesættes, hvorved omgåelsesklausulen har forrang for øvrige regler. Et eksempel kunne være tilskudsreglerne efter selskabsskattelovens § 31 D.

[Skatteministerens svar]

Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 10 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig "pro forma" erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager.

(…)

Lovforslag nr. 202 af 22. april 2009 vedrørende ændring af aktieavancebeskatningsloven og andre forskellige love (harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning, mv.) - Bemærkningerne til § 1, nr. 6

(…)

Det foreslås endvidere, at datterselskabsaktierne (og koncernselskabsaktierne, jf. nedenfor) anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer i tilfælde, hvor moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier, moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed og mere end 50 pct. af dets aktiekapital direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrie udbytter ved direkte ejerskab.

Bestemmelsen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet (herefter mellemholdingselskabet). Aktierne skal anses for ejet direkte af mellemholdingselskabets selskabsaktionærer.

Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte »omvendte juletræer«. Ved »omvendte juletræer« forstås ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og »datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at »datterselskabet« er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås.

Den foreslåede bestemmelse medfører, at hver af de egentlige ejere ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet «, hvorfor aktiebesiddelsen skal anses for at være en porteføljebesiddelse. Der udløses beskatning efter den foreslåede bestemmelse om porteføljeaktiebeskatning, hvad enten der sker salg af »datterselskabet« eller af mellemholdingselskabet. Endvidere vil udbytter blive anset for modtaget direkte af moderselskabets aktionærer - og dermed være skattepligtige for modtageren, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2.

(…)

Praksis

Den juridiske vejledning, afsnit C.I.4.1.3 - Arrangementer eller serier af arrangementer

(…)

Begrebet arrangementer skal fortolkes bredt. Omgåelsesklausulen kan derfor omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serie af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej. Dette omfatter enhver stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af indkomst, formue eller rettighed i relation til indkomstskabelsen. Arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation er også omfattet.

(…)