Østre Landsret dom af den 27. august 2019, sags nr. S-743-19:

Anklagemyndigheden

Mod

T

(v/adv, Charlotte Kjærgaard)

Afsagt af Landsretsdommerne

Julie Arnth Jørgensen, Peter Mørk Thomsen og Nina Fischer Rønde (kst.)

…………………………………………………………………………….

Byrettens dom af den 28. februar 2019, sags nr. R9-3995/2018

Der har medvirket domsmænd ved behandlingen af denne sag.

Anklageskrift er modtaget den 27. november 2018.

T er tiltalt for overtrædelse af

1.

Kildeskattelovens § 74, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1,
ved i perioden fra den 1. januar 2012 til den 31. december 2012 som eneanpartshaver og direktør i virksomheden cvr-nr. ...11, G1 ApS, Y1-adresse med forsæt til at unddrage det offentlige skat, at have undladt at opfylde sin pligt til at foretage indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, hvorved staten blev unddraget 587. I 09 kr. i A-skat og 132.894 kr. i arbejdsmarkedsbidrag, i alt 720.003 kr.

2.

Kildeskattelovens § 74, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1,

ved i perioden fra den 1. januar 2013 til den 31. august 2013 som ene anpartshaver og direktør i virksomheden cvr-nr....11,G1 ApS, Y1-adresse med forsæt til at unddrage det offentlige skat, at have undladt at opfylde sin pligt til at foretage indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, hvorved staten blev unddraget 335.122 kr. i A-skat og 65.471 kr. i arbejdsmarkedsbidrag, i alt 400.593 kr.

Påstande

Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om fængselsstraf og tillægsbøde.

Tiltalte har nægtet sig skyldig i forhold 1 og 2.

Sagens oplysninger

Der er afgivet forklaring af tiltalte og af vidnerne IK, JC og OG.

Forklaringerne er lydoptaget og gengives ikke i dommen.

Tiltalte er ikke tidligere straffet.

Tiltalte har om sine personlige forhold forklaret, at han er 70 år, men han arbejder fortsat rigtig mange timer i sin virksomhed G1 ApS. Han bor sammen med sin hustru, IK. Han har ingen former for misbrug. Han er indstillet på at udføre samfundstjeneste, hvis dette måtte blive aktuelt.

Rettens begrundelse og afgørelse

Retten bemærker indledningsvis, at tiltalte er enige i, at konverteringen fra løn til skattefri kørselsgodtgørelse har fundet sted samt i sagens opgjorte beløb.

Vidnet IK har blandt andet forklaret, at hun var bogholder i selskabet G1 A/S, hvilket hun fortsat er, idet hun er hustru til tiltalte. Virksomheden havde besøg af SKAT i 2007 i anledning af spørgsmål om diæter. Hun var eneste repræsentant for selskabet, og mødet foregik i deres køkken på Y1-adresse. Der mødte to repræsentanter fra SKAT, en mand ved navn UJ og en kvinde ved navn OG. Hun huskede mødet som et godt møde, og repræsentanterne var søde. De sad alle tre i køkkenet. Hun talte mest med UJ, mens OG havde travlt med at notere. De havde kun Y4-landske ansatte, og hun havde en udfordring i forhold til, at ingen af de ansatte var medlem af en fagforening. De fleste ansatte havde over 74 timer stående, som skulle afspadseres, inden de var berettiget til understøttelse. Y4-landskerne var ikke interesseret i at afspadsere, idet de ville tjene penge. Hun og tiltalte havde talt om, at det var en god ide, at de ansatte var medlem af en fagforening, idet en ny kunde i virksomheden måske kunne forlange, at de ansatte var organiseret. Hun forelagde i forbindelse med mødet problemstillingen for UJ, som spurgte, hvor tit de ansatte kørte mellem Y4-land og Y2. Hun fortalte, at det gjorde de ca. hver 3. uge. UJ fortalte om den anvendte løsning, hvor løn konverteres til skattefri kørselsgodtgørelse. Han bemærkede, at det forudsatte, at de ansatte ikke selv trak kørselsgodtgørelsen fra via deres selvangivelse. Hun er meget sikker på, at UJ forklarede dette. Hun vil lægge hovedet på blokken på, at han forklarede, at de kunne anvende den løsning, at løn blev konverteret til skattefri kørselsgodtgørelse. Hun anvendte denne løsning til den første lønudbetaling efter dette møde og frem til kontrollen i 2013.

IK har videre forklaret, at hun ikke tænkte over, at det var at rode tingene sammen. Hun gjorde det for at hjælpe medarbejderne, og hun fik ikke selv en økonomisk gevinst. Hun mener, at hun efter mødet i 2007 fortalte tiltalte, at hun var glad for, at hun havde fået en løsning på deres udfordring, men hun tror ikke, at hun fortalte nærmere om løsningen. Hun var glad for, at der blev foretaget en kontrol i 2013, idet selskabet el lers havde fortsat med den anvendte fremgangsmåde.

IK har endelig forklaret, at der i perioden fra 2007 til sommeren 2013 ikke har været kontakt med SKAT, udover et kontrolbesøg i 2008. I 2008 kom to mandlige medarbejdere fra SKAT.

Selskabets revisor var tillige til stede denne dag. Medarbejderne fra SKAT kunne ikke finde, hvad de skulle, hvorfor de tog alt bogføringsmateriale, arbejdssedler og lønsedler med. Den anvendte løsning med at konvertere løn til skattefri kørselsgodtgørelse blev anvendt fra 2007, hvorfor det fremgik af arbejdssedler og lønsedler, som blev udleveret til SKAT i 2008. De hørte ikke yderligere vedrørende besøget i 2008, men fik deres materiale tilbage.

Vidnet OG har blandt andet forklaret, at hun har været ansat i SKAT som skatterevisor siden 1988. Hun husker ikke konkret besøget i virksomheden i 2007, da hun havde en del af denne type besøg i forbindelse med en indsats vedrørende skattefrie godtgørelser. Hendes tidligere kollega UJ er pensioneret, og hun har fået oplyst, at han er afgået ved døden.

OG har endvidere vedrørende den udfærdigede kontrolbesøg rapport af 8. november 2007 forklaret, at hun og UJ udfærdigede denne i fællesskab. Mødet hos virksomheden i 2007 havde til formål at finde ud af, om selskabet opfyldte betingelserne for udbetaling af skattefrie godtgørelser. Hun var ikke bekendt med selskabets særlige problemstilling om udenlandske ansatte, der arbejdede mere end 37 timer om ugen. Hun havde tidligere hørt om, at der forgik konvertering af løn til skattefrie kørselsgodtgørelser, men hun husker ikke, at denne problemstilling var oppe i forbindelse med kontrollen af dette selskab. Hun erindrer ikke, at hun hørte UJ vejlede om, at hvis de ansatte havde for mange timer, så kunne Ion konverteres til kørselsgodtgørelse. Det ville have overrasket hende meget, hvis det var blevet sagt, idet det ikke er i overensstemmelse med reglerne. Hun kan ikke forestille sig, at UJ vejledte om denne konvertering, men hun kan ikke huske, om han havde gjort det, hvorfor hun ikke med 100 % sikkerhed kan afvise det, men det ville have undret hende, da det ville være i strid med reglerne.

OG har endelig forklaret, at hun havde en del kontrolbesøg af samme art med UJ, men hun kan ikke sætte antal på. Hun mener ikke at have hørt UJ eller andre kollegaer foreslå konvertering af løn til skattefri kørselsgodtgørelse. Det er korrekt, at det ikke fremgår af kontrolbesøgrapporten af 8. november 2007, at SKAT er indforstået med denne konvertering af løn til skattefri kørselsgodtgørelse. Hun erindrer ikke at have stødt på andre virksomheder, som har konverteret løn til skattefri kørselsgodtgørelse. Hun erindrer tillige ikke at have haft med selskabet at gøre efter besøget i 2007.

Efter vidneforklaringen fra OG, herunder særligt at hun ikke med 100 % sikkerhed kan afvise, at hendes kollega UJ i forbindelse med mødet i 2007 har vejledt IK om konvertering af løn til skattefri kørselsgodtgørelse, samt efter vidneforklaringen fra IK om, at hun med sikkerhed har fået denne vejledning af UJ, finder retten, at anklagemyndigheden ikke har ført det til domfældelse i en straffesag fornødne bevis for, at tiltalte har haft fortsæt ti I at unddrage det offentlige skat, jf. kildeskattelovens § 74, stk. 2. Retten finder endvidere ikke, at der på baggrund af de ovennævnte forklaringer er ført bevis for, at tiltalte har udvist grov uagtsomhed, jf. kildeskattelovens § 74, stk. 1, nr. 1.

Tiltalte frifindes herefter for den rejste tiltale.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t:

Tiltalte T frifindes.

Under hensyn til sagens udfald afholdes sagsomkostningerne af statskassen.

………………………………………………………………………

Østre Landsret dom af den 27. august 2019, sags nr. S-743-19:

Dom afsagt af Byretten den 28. februar 2019 (R9-3995/2018) er anket af anklagemyndigheden med påstand om domfældelse i overensstemmelse med den i byretten rejste tiltale, som den fremgår af anklageskriftet, herunder således at forholdene henføres tillige under straffelovens§ 289.

Tiltalte har påstået stadfæstelse.

Forklaringer

Der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af tiltalte og vidnerne IK og OG.

Den i byretten af vidnet JC afgivne forklaring er dokumenteret i medfør af retsplejelovens§ 923.

Tiltalte har supplerende forklaret blandt andet, at virksomheden fortsat er i drift. Virksomheden har ca. 35 løst ansatte Y4-landske medarbejdere. Der er ingen danske medarbejdere, da danske smede ikke kan eller vil lave det arbejde, de laver. Der er tale om beskidt arbejde. En dansk smed går for omkring 190-200 kr. i timen med tillæg af feriepenge og pension. Værfterne kan ikke få noget at lave, hvis medarbejderne skal have den løn. Han opbevarede medarbejdernes løn- og timesedler, idet medarbejderne el lers blot smed dem på pladsen. Han ønskede ikke, at der skulle klages over, at de smed lønsedlerne på pladserne, herunder at tillidsmænd på pladserne ville mene, at hans medarbejdere var underbetalte. Hans med­ arbejdere tjener lidt mere i dag, idet formændene tjener 130 kr. i timen og arbejderne 120 kr. i timen. Hertil kommer 700 kr. i diæter. Medarbejderne har aldrig spurgt ind til konverteringen af løn til skattefri kørselsgodtgørelse. Han aftalte en nettoløn med medarbejderne, hvilken løn fremgik af deres ansættelseskontrakt. Arbejdet blev tilrettelagt på den måde, at de udenlandske medarbejdere blev ansat til et givent tilbud, hvor de vidste, hvor mange timer de skulle arbejde. Det var hans kone, der stod for kontordelen, og han interesserede sig ikke herfor og havde intet med det at gøre. Det var ham, der stod som direktør og ejer. Det er korrekt, at han var ansvarlig for virksomheden, som han selv startede. Han havde ansat sin kone til at tage sig af bogholderiet og en revisor, som skulle have styr på kontordelen. Hans kone er ikke uddannet i regnskab og bogholderi, men hun har taget nogle kurser.

Hans kone fortalte ham om konverteringen af overarbejdsløn til skattefri kørselsgodtgørelse efter SKATs kontrolbesøg i 2007. Han ved ikke, hvorfor det skulle ske på den måde.

Han sagde til sin kone, at hun bare skulle gøre det, som hun syntes var rigtigt. Han ved ikke, hvorfor medarbejdernes overarbejdstimer ikke blot kunne udbetales som løn. Medarbejderne ville få mere ud af det, hvis en del af lønnen blev udbetalt skattefrit. Det var noget de gjorde, fordi det var aftalt med SKAT. Han ved ikke, om medarbejderne ville klage, hvis ikke de fik udbetalt den nettoløn, der var aftalt. Han har ikke set SKATs kontrolrapport fra 2007 eller den pjece, som var vedlagt.

Vidnet IK har supplerende forklaret blandt andet, at det er korrekt, at virksomheden fortsat er i drift. Det er fortsat hende, der står for arbejdet på kontoret, herunder lønudbetalinger. De Y4-landske medarbejdere arbejdede 10 timer om dagen 7 dage om ugen.

De havde talt om, at de gerne ville have, at medarbejderne blev organiseret i en fagforening, fordi deres kunder måske ville kræve at de anvendte organiseret arbejdskraft. De kunne ikke betale medarbejderne for mere end 74 timer på en to ugers periode, uden at det ville have konsekvenser for en eventuel udbetaling til medarbejderne fra en fagforening. Hvis medarbejderne havde haft så meget overarbejde, ville de således skulle afspadsere overarbejdstimerne, før de kunne fa noget udbetalt fra en fagforening. Medarbejderne var ikke med i nogen fagforening, men det tog de skridt til, at de skulle være. Konverteringen af løn til skattefri kørselsgodtgørelse handlede derfor om, at de gerne ville have medarbejderne i en fagforening. Hun tænkte ikke dengang over, at der var noget fusk i en sådan ordning, og hun handlede i god tro efter den vejledning, hun modtog fra SKAT under kontrolbesøget i 2007. Hun ved ikke, hvornår medarbejderne kom med i en fagforening. Deres virksomhed tegnede overenskomst med G3 i 2007. Deres medarbejdere fik dengang en timeløn på 110 kr. med tillæg af diæter.

Hun er ikke uddannet revisor eller bogholder, men selvlært kontordame. I 2012 og 2013 modtog hun dagsedler og lavede løn til medarbejderne. Hun fik besøg af revisor 4 gange om året. Tiltalte interesserede sig ikke for kontordelen og havde ikke noget med det at gøre. Tiltalte har vidst, hvad medarbejderne fik i løn, men han har ikke ført kontrol med hendes arbejde. Det gør han stadig ikke.

Virksomheden fik ikke nogen økonomisk vinding ved ordningen. Det er korrekt, at virksomheden skulle have betalt mere i løn, hvis medarbejderne var blevet beskattet af overarbejdslønnen. Hun tænkte dengang slet ikke i de baner. Da hun så kontrolrapporten, tænkte hun ikke over, at der ikke stod noget om konverteringen af lønkroner til skattefri kørselsgodtgørelse. Under mødet i 2007 var der en snak mellem hende og UJ. Hun var glad for, at hun under mødet fandt en løsning på den udfordring, de havde haft med betaling af overarbejdstimerne. Hun læste ikke den pjece, som var vedlagt rapporten. Det er muligt, at de talte om de formelle krav ved udbetaling af kørselsgodtgørelse, men hun hu­ sker det ikke. Den udbetalte kørselsgodtgørelse havde intet med faktisk kørsel at gøre. I dag er hun blevet meget klogere og ved godt, at det ikke er i overensstemmelse med reglerne. Forevist arbejdsseddel for NK, uge 51-51 fra 2012, forklarede vidnet, at hun ikke ved, hvor meget han havde kørt i den pågældende arbejdsperiode, men han var rejst fra Y4-land til Danmark og tilbage. Når det er anført, at han havde kørt 1 .333 km, så var det for at få det til at passe med antallet af overarbejdstimer. Forevist arbejdsseddel for KA, uge 15-16 fra 2013, forklarede vidnet, at det er foregået på samme måde. Også KA var rejst fra Y4-land til Danmark og tilbage. Hun husker ikke, hvordan arbejdssedlerne så ud i 2007, men hun mener, at hun noterede oplysningerne på samme måde. Hun kontrollerede ikke, om medarbejderne kørte sammen, eller om de kørte alene. Hun bad ikke om nogen dokumentation fra medarbejderne om deres kørselsforhold.

I 2008 kom SKAT på ny på kontrolbesøg. Hun husker ikke, hvad temaet for kontrollen i 2008 var. Hun ved ikke, om SKAT i forbindelse med kontrollen i 2008 så arbejds- og lønsedler, men det mener hun er nærliggende. Hendes revisor var til stede under mødet med SKAT. SKAT sagde ikke, hvad de kiggede efter, men de tog al materialet med.

Vidnet OG har supplerende forklaret blandt andet, at hun ikke husker det pågældende kontrolbesøg. Det er ikke normalt, at de vejleder i strid med reglerne, og hun ville nok have bemærket det, hvis der var givet en anderledes vejledning end normalt. Hun var forholdsvis uerfaren på det tidspunkt, mens UJ var mere erfaren. UJ var en respekteret kollega. Det var UJ, der førte ordet, mens hun tog notater. Kontrolrapporten indeholder ikke et referat af mødet, men skal vise, om det, der blev kontrolleret, var i strid med reglerne. Rapporten indeholder en opsamling af det, der har været talt om under kontrolbesøget. Hun har svært ved at forestille sig, at en særlig vejledning ikke skulle medtages i kontrolrapporten. Hun husker ikke, om der var noget specielt ved besøget, som gav anledning til, at hun efterfølgende drøftede indholdet af mødet med UJ. Formålet med mødet var at se på skattefri godtgørelser og at kontrollere, om virksomheden levede op til reglerne.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det kan efter tiltaltes egen forklaring og sagens øvrige oplysninger lægges til grund, at de Y4-landske medarbejdere, der var ansat i tiltaltes virksomhed, i den relevante periode fra den 1. januar 2012 og indtil den 31. august 2013 konsekvent fik udbetalt den del af deres løn, som oversteg betaling for 74 timer inden for en periode på 14 dage, som skattefri kørselsgodtgørelse. Da udbetalingen af skattefri kørselsgodtgørelse ikke skulle tjene til at kompensere medarbejderne for udgifter til nogen dokumenteret kørsel, opfyldte udbetalingerne ikke betingelserne for skattefrihed, hvorfor der vedrørende disse udbetalinger, der var at betragte som løn til medarbejderne, skulle indeholdes A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Det kan lægges til grund, at der i tiltaltes virksomhed imidlertid ikke blev foretaget indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i det i tiltalen anførte omfang.

Spørgsmålet er herefter, om den manglende indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag kan tilregnes tiltalte, der var ejer af virksomheden og som direktør var ansvarlig for virksomhedens drift, som forsætlig eller groft uagtsom, jf. kildeskattelovens § 74, stk. 1, nr. 1.

Tiltalte har forklaret, at han var vidende om, at hans kone, der fungerede som bogholder i virksomheden, konverterede arbejdsløn til skattefri kørselsgodtgørelse, som blev udbetalt til de Y4-landske medarbejdere. Tiltaltes kone har forklaret, at hun under SKATs kontrolbesøg i 2007 fik oplyst, at virksomheden kunne anvende denne fremgangsmåde, og at SKAT i forbindelse med et kontrolbesøg i 2008 ikke havde bemærkninger hertil.

Landsretten bemærker, at det har formodningen imod sig, at SKAT under et kontrolbesøg ville vejlede om en så åbenbart forkert anvendelse af reglerne om skattefri kørselsgodtgørelse. Det ændrer ikke på denne formodning, at vidnet OG har forklaret, at hun ikke husker kontrolbesøget i 2007, og at hun ikke med 100 % sikkerhed kan afvise tiltaltes kones opfattelse af, hvad en kollega fra SKAT vejledte tiltaltes kone om på mødet. Det kan ikke udelukkes, at tiltaltes kone, der ikke har nogen regnskabsmæssig uddannelse, kan have misforstået en eventuel vejledning fra SKAT. Det afgørende for spørgsmålet om tiltaltes tilregnelse er imidlertid, dels at der angiveligt er tale om en vildfarelse af retlig karakter, som reelt er uden betydning for skyldsspørgsmålet, dels at tiltalte, der ikke selv modtog nogen vejledning fra SKAT, ikke fandt anledning til at sætte spørgsmålstegn ved konverteringen af arbejdsløn til skattefri kørselsgodtgørelse og den herved manglende indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Det hører med til vurderingen heraf, at udbetalingen af skattefri kørselsgodtgørelse beløbsmæssigt lå på niveau med eller oversteg virksomhedens lønudbetalinger.

Landsretten finder det efter en samlet vurdering godtgjort med de beviskrav, der gælder i en straffesag, at tiltalte i hvert fald har indset, at det var muligt, at ordningen med konvertering af arbejdsløn til skattefri kørselsgodtgørelse indebar en manglende indeholdelse af A­ skat og arbejdsmarkedsbidrag, og at han accepterede denne mulighed for det tilfælde, at det faktisk forholdt sig på denne måde. Tiltalte har således haft det fornødne forsæt til skatteunddragelsen, hvorfor han findes skyldig i overensstemmelse med anklageskriftet.

Straffen, der henset til forholdenes karakter og omfang henføres under straffelovens § 289, jf. kildeskattelovens § 74, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1, fastsættes til fængsel i 10 måneder og en tillægsbøde på 1.120.000 kr. For tillægsbøden fastsættes en forvandlingsstraf som nedenfor bestemt.

Tiltalte er ikke tidligere straffet. Herefter, og under hensyn til tiltaltes høje alder og den tid, der er forløbet, siden forholdene blev begået, findes det undtagelsesvist ikke påkrævet, at fængselsstraffen fuldbyrdes eller gøres betinget med vilkår om samfundstjeneste, hvorfor fængselsstraffen alene gøres betinget på vilkår som nedenfor bestemt. Der er derimod ikke grundlag for at reducere bøden.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t:

Byrettens dom i sagen mod T ændres, således at han straffes med fængsel i 10 måneder og en tillægsbøde på 1.120.000 kr.

Fuldbyrdelse af frihedsstraffen udsættes og bortfalder efter en prøvetid på 1 år fra landsrettens dom på vilkår om, at T ikke begår strafbart forhold i prøvetiden.

Forvandlingsstraffen for bøden er fængsel i 60 dage.

T skal betale sagens omkostninger for landsretten.