Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at de af spørger påtænkte udstedte obligationer (Callable Subordinated Capital Securities) skatteretligt skal kvalificeres som gæld, og at renter på obligationerne derfor skatteretligt udgør renter, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e?

Svar:

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold
Spørger påtænker at udstede en række obligationer, der vil blive udformet som såkaldte Callable Subordinated Capital Securities ("Hybride Obligationer"). De Hybride Obligationer påtænkes noteret. Hovedstolen på disse obligationer forfalder til betaling senest om 1.000 år.

Regnskabsmæssigt indregnes de Hybride Obligationer som egenkapital efter årsregnskabslovens bestemmelser herom.

De Hybride Obligationer ønskes udformet som en serie af stående obligationer, hvilket betyder, at Spørger ikke løbende har pligt til at afdrage på hovedstolen på de Hybride Obligationer.

1.1 Prioritet
De Hybride Obligationer er ansvarlig lånekapital. De er således efterstillet alle Spørgers andre kreditorer, men foranstillet aktiekapitalen.

1.2 Beløb og denominering
De Hybride Obligationer udstedes som en serie af stående obligationer, der beløber sig til et maksimumbeløb på i alt EUR [Beløb]. De Hybride Obligationer foreslås denomineret i stykstørrelser af EUR 1.000. Nytegning og handel med de Hybride Obligationer påtænkes dog begrænset til transaktioner, der overstiger EUR 100.000.

1.3 Indfrielse og forfaldstid
Hovedstolen af de Hybride Obligationer forfalder til betaling efter en forud fastsat løbetid på 1.000 år fra datoen for udstedelsen. Ved udløb til ordinær forfaldstid (dvs. om 1.000 år) indfries obligationerne til kurs pari med tillæg af de påløbne renter, men eksklusiv eventuelt suspenderede renter (om suspenderede renter, se nedenfor).

Spørger kan inden løbetidens udløb indfri obligationerne til kurs pari med tillæg af påløbne renter på forudbestemte datoer. Den første af disse datoer ("First Call Date") ligger 4 år fra udstedelsesdatoen.

Såfremt Spørger ikke indfrier de Hybride Obligationer på First Call Date, kan Spørger efterfølgende vælge at indfri de Hybride Obligationer til kurs pari med tillæg af påløbne renter hvert år på en specifik dato efter First Call Date.

Spørger har endvidere mulighed for at opkøbe de Hybride Obligationer i markedet, og hvis Spørger har tilbagekøbt [Procentsats] af de udstedte obligationer, er der mulighed for ekstraordinært at indfri de resterende Hybride Obligationer til deres pålydende værdi med tillæg af påløbne renter.

Herudover har Spørger mulighed for ekstraordinært at indfri de Hybride Obligationer før First Call Date. Indfrielsen vil i så fald ske til kurs [Tal] og kun under nærmere angivne tilfælde som eksempelvis ændrede skattemæssige forhold (fx ændring i fradragsret for rente eller kildeskat på rentebetalinger) eller ændret regnskabsmæssig kvalifikation.

1.4 Renten
De Hybride Obligationer er rentebærende, og renten beregnes som en procentdel af hovedstolen.

Renteniveauet vil udgøres af en 4-year swap rate med tillæg af en risikoafhængig marginal (Initial Margin), der fastsættes ved udbud af de Hybride Obligationer til investorerne. Det vil således afhænge af markedsforholdene på tidspunktet for udstedelsen af De Hybride Obligationer, hvilken rente de initialt vil have. De Hybride Obligationer forrentes med denne rente fra udstedelsen og frem til First Call Date.

Beregningen af den 4-årige swap rate sker på baggrund af "ICE Swap Rate’en". Ice Swap Rate’en, der er anerkendt som den principale globale målestok for swap rates, repræsenterer medianen for såkaldte "renteswaps".

Udregningen af ICE Swap Rate’en er særdeles kompleks og er baseret på mange forskellige faktorer. For nærmere om udregningen af ICE swap rate’en henvises til: https://www.theice.com/publicdocs/ICE_Swap_Rate_Full_Calculation_Methodology.pdf

Den 4-årige ICE Swap Rate for Euro er den rente, som uafhængige parter er villige til at betale for at modtage en fast rente i 4 år. ICE Swap Rate vil derfor - alt andet lige - stige, hvis markedsforventningerne er, at den almindelige udlånsrente (fx EURIBOR) også vil stige.

På nuværende tidspunkt er forventningen, at den samlede rente på de Hybride Obligationer fra udstedelsen og frem til First Call Date vil udgøre ca. 6% p.a.

Herefter fastsættes renteniveauet for den kommende 4-årige periode, dvs. fra First Call Date frem til en bestemt dato 4 år efter med udgangspunkt i den på dette tidspunkt gældende 4-årige "swap rate" med tillæg af en "step-up margin", der forventes at være ca. 5 procentpoint.

Ved udløb af hvert 4-årige periode efter udstedelsen (Reset Date) skal renten fastsættes på ny som den 4-årige swap rente for den relevante periode med tillæg af den oprindelige Initial Margin og med tillæg af Step-Up Margin. Renten fastsættes således for hver periode efter First Call Date som: den 4-årige swap rente for den relevante periode + den oprindelige Initial Margin + Step Up’en

Renten betales som udgangspunkt løbende på en bestemt årlige dato ("Interest Payment Date") og erlægges bagud.

Spørger har mulighed for at suspendere og dermed udskyde rentebetalingen. Hvis rentebetalingerne suspenderes af Spørger, vil de suspenderede renter tillægges hovedstolen løbende. Suspenderede renter akkumuleres og forrentes selvstændigt efter samme renteniveau, som ellers vil være gældende for de i perioden påløbne renter. Dette indebærer således, at en suspension af renterne alene medfører en udskydelse af rentebetalingerne, men som hovedregel ikke en ændring af rentebetalingsforpligtigelsen. Pligten til at betale evt. suspenderede renter bortfalder således kun ved ordinær indfrielse efter 1.000 år.

Spørger kan til enhver tid vælge at betale de suspenderede renter, og Spørger er forpligtet til at betale de suspenderede renter i tilfælde af, at; (i) Spørger på en Interest Payment Date vælger ikke at suspendere renterne, (ii) Spørger udbetaler udbytte eller tilbagekøber egne aktier, eller (iii) Spørger opløses (fx ved likvidation eller konkurs).

1.5 Kreditormøder
Som ved ethvert andet låneforhold kan debitor og kreditor ændre låneaftalens vilkår, såfremt både debitor og kreditor samtykker hertil.

Idet ejerne af de Hybride Obligationer forventes at blive en stor gruppe, er der i dokumentationen indført en bestemmelse om kreditormøder, således at en vis majoritet af ejerne af de Hybride Obligationer - hvis både de og debitor ønsker dette - kan indgå aftale med debitor på vegne af alle ejerne af de Hybride Obligationer.

Der kan indkaldes til kreditormøde blandt ejerne af de Hybride Obligationer. På dette møde kan ejerne træffe beslutninger om ændringer af vilkårene for de Hybride Obligationer (naturligvis forudsat, at debitor er enig i sådanne ændringer). Udgangspunktet er, at der træffes beslutninger med simpel majoritet. Ændringer af vilkår vedrørende bl.a. indfrielse, rente og aflysning af de Hybride Obligationer kræver dog 2/3 flertal blandt ejerne af de Hybride Obligationer.

Der kan på kreditormøderne ikke træffes beslutninger, hvis mindre end halvdelen af kreditorerne er til stede, ligesom der ikke kan træffes beslutninger, der har til formål at tilgodese enkelte kreditorer på bekostning af andre kreditorer.

Spørgers opfattelse og begrundelse
Det er Spørgers opfattelse, at de Hybride Obligationer skatteretligt skal kvalificeres som gæld, og at renterne på de Hybride Obligationer derfor skatteretligt udgør renter, jf. statsskattelovens § 6, litra e.

Der ønskes således udelukkende taget stilling til, hvorvidt renterne er fradragsberettigede, hvis det lægges til grund, at der ikke er andre skatteregler, der begrænser fradragsretten for renterne.

2.1 Skatteretlig definition af gæld
Der findes ikke nogen lovfæstet definition af gæld i dansk skattelovgivning. Det følger af praksis, at civilretten som udgangspunkt er styrende for skatteretten. Den civilretlige vurdering af gæld skal derfor som udgangspunkt lægges til grund.

Det skatteretlige udgangspunkt er således, at der foreligger gæld, når en forpligtet (debitor) har en retlig bindende forpligtelse til betale det relevante beløb til den berettigede (kreditor).

Skattestyrelsen synes enig i dette, idet det følger af Juridisk Vejledning, afsnit C.B.1.2.1 om pengefordringer og gæld, at:

"Ved en pengefordring forstås et retligt krav på betaling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene.

Kursgevinstloven gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset art, fx obligationer, pantebreve og gældsbreve. Også de helt individuelle fordringer, der opstår ved salg på kredit, ved løn- og honorartilgodehavender eller ved ganske kortvarige lejlighedslån uden sikkerhedsstillelse er omfattet."

Det er vores vurdering, at de Hybride Obligationer klart falder inden for ovenstående definition. Endvidere er det vores opfattelse, at den meget lange løbetid ikke bevirker, at de Hybride Obligationer ikke kan kvalificeres som gæld i skatteretlig henseende.

De Hybride Obligationer er således kendetegnet ved, at der er tale om en skriftlig erklæring, der hjemler en ubetinget, ensidig fordring på et pengeløb. Dette fremgår klart af vilkårene for de Hybride Obligationer, der er gennemgået ovenfor, at udstedelsen af de Hybride Obligationer vil medføre en retlig forpligtelse for Spørger til at betale gælden og forrente denne.

På trods af den formelle løbetid på 1.000 år vil Spørger med al sandsynlighed indfri de Hybride Obligationer allerede på First Call Date efter 4 år. Dette skyldes den indbyggede step-up-mekanisme, der medfører, at obligationerne bliver væsentligt dyrere for Spørger.

Der er i øvrigt ikke andre karakteristika ved de Hybride Obligationer, som kan bevirke, at det skatteretligt kan kvalificeres som andet end gæld. Det skal her bemærkes, at investorerne (långiverne) ved køb af obligationerne ikke opnår ejermæssige rettigheder såsom stemmerettigheder, konverteringsret til aktier eller ret til udbytte, ligesom investorerne heller ikke opnår indflydelse på driften.

2.2 Ligningslovens § 6 B modsætningsvist
De Hybride Obligationer har i vid udstrækning samme karakteristika som kapitalinstrumentet "hybrid kernekapital", jf. blandt andet ligningslovens § 6 B.

Forskellen mellem de Hybride Obligationer og hybrid kernekapital i medfør af ligningslovens § 6 B er hovedsagligt, at mens hybrid kernekapital er karakteriseret ved, at gælden ikke forfalder på et på forhånd fastsat tidspunkt, og kreditor heller ikke ved påkrav kan kræve gælden betalt, så har de Hybride Obligationer et på forhånd fastsat forfaldstidspunkt.

Det følger af ligningslovens § 6 B, at renter af hybrid kernekapital i skattemæssig henseende alene behandles som renter af anden gæld, såfremt en række betingelser er opfyldt. Yderligere fremgår det af kursgevinstlovens § 1, stk. 6, at gæld, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, behandles som anden gæld, når betingelserne i ligningslovens § 6 B, nr. 1-2, er opfyldt.

Da de Hybride Obligationer imidlertid forfalder på et på forhånd fastsat tidspunkt, finder § 6 B, henholdsvis kursgevinstlovens § 1, stk. 6 ikke anvendelse på disse. Ud fra en modsætningsslutning fra disse bestemmelser kan det derfor sluttes, at de Hybride Obligationer skatteretligt skal kvalificeres som gæld.

Det fremgår herudover af forarbejderne til ligningslovens § 6 B, at Skatteministeriet var af den opfattelse, at hybrid kernekapital i mangel af udtrykkelig lovhjemmel ikke kunne anses for gæld i skattemæssig forstand, og at der derfor ikke var fradragsret for rentebetalinger. Skatteministeriet udtalte således i punkt 5 (gældsinstrumenter) i de almindelige bemærkninger samt i bemærkningerne til § 4, stk. 1, til forslag om ændring af pensionsbeskatningslovens og andre skattelove fremsat af skatteministeren den 5. november 2003 (L60, vedtaget som lov nr. 457 af 6. juni 2004):

"... der ikke er aftalt forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og givet fald hvornår gælden skal betales (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring)".

Det fremgår således af de nævnte forarbejder, at den specifikke baggrund for, at hybrid kernekapital ifølge Skatteministeriet ikke i skatteretlig henseende kunne anses for gæld, var det særlige forhold, at der ikke på forhånd er fastsat et forfaldstidspunkt, og at kreditor heller ikke kunne kræve betaling på anfordring.

Det følger derfor modsætningsvist af nævnte forarbejder, at kapitalinstrumenter med fastsat forfaldstidspunkt - men i øvrigt med samme karakteristika som hybrid kernekapital - i skatteretlig henseende skal kvalificeres som gæld med heraf følgende fradragsret for rentebetalinger på gælden.

Skatteministeriets udlægning af gældende ret var ikke oplagt rigtig, og i forbindelse med Folketingets behandling af L60 anmodede Skatteministeriet Kammeradvokaten / Advokatfirmaet Poul Schmith ("Kammeradvokaten") om at udarbejde et notat om, hvorvidt Skatteministeriets opfattelse af retsstillingen var korrekt. I dette notat (bilag 92 til lovforslaget) anfører Kammeradvokaten bl.a. følgende:

"Det kan af det anførte konkluderes, at kapitalinstrumentet hybrid kernekapital efter lovgrundlaget både benævnes som og anses som gæld, af hvilken der svares renter. Dette gælder også den rent regnskabsmæssige behandling af instrumentet. Også efter almindelige obligationsretlige regler må hybrid kernekapital efter en samlet bedømmelse af elementerne i instrumentet anses for gæld, uanset at gælden ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt.

Heraf følger, at i alle andre henseender end den skattemæssige må dette kapitalinstrument anses for gæld.

Denne konklusion omfatter så meget desto mere kapitalinstrumentet ansvarlig lånekapital, der normalt er blevet optaget med fast løbetid. Er der fast løbetid på lånet, er der ingen tvivl om bedømmelsen."

I notatet anfører Kammeradvokaten endvidere, at hverken det forhold, at rentebetalinger under visse omstændigheder kan bortfalde eller udskydes, eller at en gæld er efterstillet al anden gæld, har betydning for, om der foreligger gæld i skattemæssig henseende. Herefter anfører Kammeradvokaten:

"Hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital uden fast løbetid har således samlet set låneforholdets sædvanlige karakteristika, bortset fra, at der ikke er nogen fast løbetid på lånet.

Tilbage står derfor, om denne omstændighed i sig selv må bevirke, at der alligevel ikke er tale om gæld i skattemæssig henseende."

Det fremgår således af Kammeradvokatens notat, at hybrid kernekapital, når der bortses fra den manglende faste løbetid, utvivlsomt må kvalificeres som gæld i skatteretlig henseende. Som nævnt ovenfor har de Hybride Obligationer i vid udstrækning samme karakteristika som hybrid kernekapital - bortset fra - at de Hybride Obligationer netop har en fast løbetid.

Kammeradvokaten konkluderer herefter, at selv hybrid kernekapital uden fast forfaldstid efter Kammeradvokatens opfattelse må anses for gæld også i skattemæssig henseende, og at renter, der betales af sådanne instrumenter, er fradragsberettigede.

Kammeradvokatens notat støtter således klart, at kapitalinstrumenter som de Hybride Obligationer skattemæssigt skal kvalificeres som gæld, med heraf følgende fradragsret for rentebetalinger.

2.3 Særligt om suspension (udskydelse) og evt. bortfald af renter
Renter er i udgangspunktet fradragsberettigede, jf. statsskattelovens § 6, litra e. Dette gælder også selvom de suspenderes, jf. bl.a. Kammeradvokatens notat som nævnt ovenfor.

Herudover følger det af periodiseringsreglen i ligningslovens § 5, stk. 2, at renter skal periodiseres til den periode, hvor de er tilknyttet uanset, om der sker betaling eller ej.

Hertil kommer, at det er forventningen, at Spørger ikke vil gøre brug af suspensionsretten.

Efter Spørgers opfattelse medfører hverken det forhold, at Spørger har ret til at suspendere rentebetalinger (dvs. udskyde rentebetalinger) eller det forhold, at suspenderede renter i visse situationer bortfalder, at de Hybride Obligationer skatteretligt ikke skal betragtes som gæld eller af renterne ikke skatteretligt skal betragtes som renter.

2.4 Praksis
Skatterådet har tidligere i to bindende svar (SKM2015.293.SR og SKM2016.97.SR) taget stilling til, hvorvidt renten betalt på obligationer med en løbetid på 1.000 år kan anses for at udgøre en skattemæssigt fradragsberettiget rente, og Skatterådet konkluderede i begge sager, at dette var tilfældet.

SKAT har i de to bindende svar lagt særligt vægt på:

"vilkårene for obligationsudstedelsen, herunder fastsættelse af forrentning m.v., som indebærer et incitament til indfrielse på forud fastsatte tidligere tidspunkter inden for en overskuelig årrække, samt de konsekvenser m.v. for Spørger det vil have, hvis Spørger vælger ikke at indfri lånene."

På trods af at Spørgers gæld til obligationsindehaverne som nævnt ligeledes har en formel løbetid på 1.000 år, er vilkårene for de Hybride Obligationer udformet således, at renten vil stige på First Call Date (efter fire år), og Spørger vil derfor have et væsentligt incitament til, at indfri lånet ved First Call Date eller inden for en ganske kort årrække herefter. "Step-up-renten" for Spørger forventes i øvrigt at overstige "step-up-renten" i de to tidligere afgivne bindende svar, og incitamentet for indfrielse af lånet er derfor også væsentligt højere end for obligationsudstederne i de to tidligere bindende svar, jf. nedenfor.

I skemaet nedenfor sammenholdes de væsentligste lånevilkår og betingelser i disse to sager med de forventede lånevilkår og betingelser for de Hybride Obligationer.

Lånevilkår og -betingelser	SKM2015.293.SR	SKM2016.97.SR	Hybride Obligationer
Løbetid	1.000 år	1.000 år	1.000 år
Indfrielsesvilkår ved udløb	Kurs pari inkl. påløbne renter, men ekskl. evt. suspenderede renter	Kurs pari ekskl. evt. suspenderede renter	Kurs pari inkl. påløbne rente, men ekskl. evt. suspenderede renter
Indfrielse før udløb	Kurs pari ved First Par Call Date samt ethvert kuponbetalingstidspunkt, der ligger efter dette tidspunkt	Kurs pari med tillæg af påløbne renter i tempi på Call Dates. First Call Date kan enten være 5, 7, 10 eller 12 år efter udstedelsen. Herefter adgang til indfrielse hvert femte år	Kurs pari inkl. påløbne renter på First Call Date samt hvert efterfølgende år på Interest Payment Date
Ekstraordinær adgang til indfrielse pga. begivenheder i en række tilfælde	Ja - bl.a. ændrede skatte- og regnskabsmæssige forhold	Ja - bl.a. ændrede skatte- og regnskabsmæssige forhold	Ja - bl.a. ændrede skatte- og regnskabsmæssige forhold
Adgang til tilbagekøb	Til enhver tid til markedskurs	Til enhver tid til markedskurs	Til enhver tid til markedskurs
Rente	Forud fastsat rente, der beregnes på baggrund af hovedstolen	Forud fastsat rente, der beregnes på baggrund af hovedstolen	Forud fastsat rente, der beregnes på baggrund af hovedstolen
Renteniveau indtil First Call Date	First Fixed Rate - EUR Swap rent med tillæg af en marginal	4-årig Mid-Swap rente med tillæg af en marginal	4-årig Swap Rate med tillæg af en marginal
Forventet renteprocent p.a. indtil First Call Date	4%	4,8 - 5,1% for EURO og 6,9-7% for USD	Rentesatsen er lige nu ikke fastsat, da den vil udgøres af en 4-year swap rate med tillæg af en risikoafhængig marginal, der fastsættes ved udbud af de Hybride Obligationer
Forfaldstidspunktet for renten	Én gang årligt bagudbetalt	Én gang årligt bagudbetalt	Én gang årligt bagudbetalt
Step-Up-mekanisme såfremt obligationerne ikke indfries på First Call Date (indfrielsesincitament)	Ja - efter 10 år aftales et yderligere tillæg til den almindelige forretning på 25 basispoint og efter 25 år et tillæg på 75 basispoint	Ja, efter 5 år - yderligere tillæg til den almindelige forretning mellem 0,75 - 1,0%	Ja, efter First Call Date tillægges den almindelige rente en "step-up-rente", der forventes at være 5 procentpoint.
Adgang til at suspendere rentebetalingen	Ja	Ja	Ja
Forretning af suspenderede renter	Ja	Ja	Ja
Prioritet	Ansvarlig lånekapital efterstille de almindelig kreditorer, men foranstillet aktiekapitalen	Ansvarlig lånekapital efterstille de almindelig kreditorer, men foranstillet aktiekapitalen	Ansvarlig lånekapital efterstille de almindelig kreditorer, men foranstillet aktiekapitalen
Forfald af suspenderede renter såfremt udsteder udlodder udbytte	Ja	Ja	Ja
Regnskabsmæssig kvalifikation	Egenkapital (IFRS)	Egenkapital (IFRS)	Egenkapital (årsregnskabsloven)

Den ovenstående gennemgang af de 3 obligationer viser tydeligt, at vilkårene og betingelserne i de to sager, hvor Skatterådet allerede har kvalificeret lignende ansvarlige obligationer som gæld og dermed de tilhørende renter som fradragsberettigede, jf. Statsskattelovens § 6, litra e, ikke på væsentlige punkter adskiller sig fra de Hybride Obligationer.

Den eneste mindre forskel er, at de Hybride Obligationer - modsat de ansvarlige obligationer i de to tidligere bindende svar - regnskabsmæssigt opgøres efter årsregnskabsloven og ikke efter IFRS. De Hybride Obligationer bliver regnskabsmæssigt behandlet som egenkapital ligesom de ansvarlige obligationer fra de tidligere bindende svar. Det bemærkes dog, at det fremgår af et af de tidligere bindende svar (SKM2015.293.SR), at såfremt de ansvarlige obligationer havde været opgjort efter årsregnskabslovens regler (og ikke IFRS), så havde de været behandlet som fremmedkapital og ikke egenkapital. Det er ikke tydeligt, hvorfor der skulle være denne forskelsbehandling i det tidligere bindende svar, men enhver forskel i behandlingen af finansielle instrumenter efter henholdsvis IFRS og årsregnskabsloven er formentlig elimineret efter ændringen af årsregnskabsloven, der trådte i kraft 1. juli 2015, da det i bemærkningerne til lovforslaget til denne ændring fremgår, at behandlingen af finansielle instrumenter som enten egenkapital eller gæld skal anvendes konformt mellem IFRS og årsregnskabsloven.

Det er dog ikke vores opfattelse, at denne regnskabsmæssige behandling påvirker den skattemæssige klassifikation, hvorfor de Hybride Obligationer fortsat skattemæssigt må skulle behandles som gæld.

Det er således på baggrund af ovenstående vores opfattelse, at spørgsmålet skal besvares med "ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at de af spørger påtænkte udstedte obligationer (Callable Subordinated Capital Securities) skatteretligt skal kvalificeres som gæld, og at renter på obligationerne derfor skatteretligt udgør renter, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Begrundelse
For at renteudgifter kan fradrages den skattepligtige indkomst, skal der være tale om renter af gæld.

Hverken statsskatteloven eller skattelovgivningen i øvrigt indeholder nogen skattemæssigt begrebsbestemmelse af "renter" eller "gæld". "Renter" og "gæld" er blevet defineret igennem praksis på området.

I Den juridiske vejledning C.B.1.2.1, er gæld defineret som:

"Ved en pengefordring forstås et retligt krav på betaling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene."

Vurderingen af, om tilbagebetalingsforpligtelsen er reel, beror på en konkret vurdering af lånevilkårene. Der må således ikke være forhold i aftalen, der bevirker, at tilbagebetalingen alene fremstår som en teoretisk mulighed, fx at kredittiden er ekstraordinær lang eller at tilbagebetalingen er betinget eller i øvrigt er knyttet til usikre fremtidige begivenheder.

Det skal dog fremhæves, at der mellem uafhængige parter kan aftales særlige vilkår, der passer til det enkelte gældsforholds parter.

Om de påtænke obligationer er oplyst, at de vil blive udstedt med en formel løbetid på 1.000 år, således at hovedstolen vil forfalde til betaling i år [Årstal], men at der er indbygget en mekanisme i obligationerne, der gør, at spørger har et incitament til at indfri obligationerne på First Call Date, da renten herefter vil stige med 5 procentpoint (500 basispoint).

Derudover er det oplyst, at renten på obligationerne skal fastsættes på ny hvert 4 år, hvor der tillige tages højde for den aktuelle rente på instrumentet (swap renten). Renten fastsættes således for hver periode efter First Call Date som: den 4-årige swap rente for den relevante periode + den oprindelige Inital Margin + Step Up’en.

I SKM2015.293.SR påtænkte spørger at udstede obligationer med en pålydende rente på 4% p.a., hvortil der efter 10 år ville være et rente step-up med 25 basispoint og et yderligere step-up efter endnu 15 år på 75 basispoint.

Sammenholdt med rentevilkårene, der er gengivet i SKM2015.293.SR, er Skattestyrelsen af den opfattelse, at spørger har et tilstrækkeligt incitament til at indfri obligationerne.

Det er desuden oplyst, at rentebetalingen kan suspenderes af spørger. Suspenderede renter akkumuleres og forrentes selvstændigt, og forfalder til betaling, hvis særlige forhold indtræder, fx hvis spørger udlodder udbytte til aktionærerne.

I SKM2015.293.SR havde suspensionen af rentebetalingerne ikke betydning for vurderingen af, hvorvidt der var tale om en gæld, men derimod betydning i forbindelse med fradragstidspunktet for renterne, jf. ligningslovens § 5, stk. 1, og stk. 8.

Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at suspension af rentebetalinger kan have en betydning for vurderingen af, hvorvidt der foreligger en gæld, såfremt fremmedkapitalsinvestorer kan få suspenderet deres rentebetalingerne, selvom aktionærer i et selskab kan få udbetalt udbytte m.v., således at aktionærer har en fortrinsstilling.

Som nævnt er spørger forpligtet til at indfri suspenderede rentebetalinger inklusiv tilskrevne renter i en række nærmere fastsatte situationer, herunder bl.a. hvis det på generalforsamlingen besluttes at udlodde udbytte til aktionærerne. Efter en konkret vurdering finder Skattestyrelsen ikke, at aktionærerne i spørger har en sådan fortrinsstilling.

Videre oplyses det, at lånevilkårene giver mulighed for at afholde kreditormøder. På disse møder har obligationsejerne bl.a. mulighed for at fremsætte forslag til ændring af lånevilkårene. Forslag til ændring af særlige forhold, herunder bl.a. indfrielse og rente, kan vedtages af obligationsholderne ved et kvalificeret majoritetsflertal (2/3), forudsat at spørger ligeledes er enig i de foreslåede ændringer.

Skattestyrelsen bemærker, at sådanne ændringer normalt vil medfører, at fordringen anses for indfriet, og at en ny fordring anses for stiftet. Hvorvidt en sådan ændringen medfører indfrielse vil bero på en konkret vurdering ud fra et væsentlighedskriterium. Se SKM2003.545.LR.

Efter praksis anses en ændring som væsentlig, når ændringen har tilstrækkelig betydning økonomisk.

Anses fordringen på baggrund af en konkret vurdering for indfriet, skal der tilsvarende foretages en selvstændig konkret vurdering af de nye vilkår med henblik på at afklare, om der vil være tale om en gæld.

Det er på baggrund af ovenstående Skattestyrelsens opfattelse, at der efter en samlet konkret vurdering er tale om gæld. Dette må lægges til grund, selvom lånets forfaldstidspunkt er fikseret til om 1.000 år, når der bl.a. henses til vilkårene for obligationsudstedelsen, herunder fastsættelse af forrentning m.v., som indebærer et incitament til indfrielse på et forud fastsat tidligere tidspunkt inden for en overskuelig årrække, samt de konsekvenser m.v. det vil have for spørger, hvis lånene ikke indfries.

I praksis er der skabt en rentedefinition. Efter denne anerkendes en renteudgift kun som et beløb, der er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld - for at stille kapital til disposition, jf. Den juridiske vejledning C.A.11.2.1 om hvad renteudgifter er.

På baggrund af ovenstående og når der henses til de fremlagte oplysninger, finder Skattestyrelsen, at obligationslånet vil medføre en retlig forpligtelse for spørger til at betale gælden og til at forrente gælden. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om en gæld omfattet af kursgevinstlovens § 1, og renter, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Skattestyrelsen skal bemærke, at det ved besvarelsen er lagt til grund, at investorerne vil være uafhængige af spørger, og at der ikke er taget stilling til, om der er andre skatteregler, der ville kunne medføre, at renterne ikke er fradragsberettigede.

Skattestyrelsen skal desuden bemærke, at renterne - uanset at spørger skal periodisere renter - kun kan fradrages, såfremt renterne for året inden er betalt. Se TfS 1999, 145 LSR.

Endeligt skal Skattestyrelsens bemærke, at der ikke er taget stilling til, om der er fradrag for omkostningerne vedrørende obligationerne og en evt. periodisering heraf.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Spørgsmål 1
Lovgrundlag
Kursgevinstlovens § 1
Denne lov omfatter

1. gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,
2. gevinst og tab ved frigørelse for gæld og gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv.

Stk. 2. Uanset ligningslovens §§ 16 A og 16 B skal afdrag på og afståelsessummer for fordringer på koncernforbundne selskaber, jf. ligningslovens § 2, behandles efter reglerne i denne lov.

Stk. 3. Loven omfatter ikke gevinst og tab på fordringer og gæld, der indgår i beskatningen af avance ved salg af fast ejendom, der henhører til den skattepligtiges næringsvej, jf. statsskattelovens § 4, jf. § 5 a.

Stk. 4. Loven omfatter endvidere ikke gevinst og tab på konvertible obligationer og præmieobligationer.

Stk. 5. Pengefordringer, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, behandles som andre pengefordringer, når betingelserne i ligningslovens § 6 B, stk. 1, er opfyldt.

Stk. 6. Gæld, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, behandles som anden gæld, når betingelserne i ligningslovens § 6 B, stk. 1, er opfyldt.

Kursgevinstlovens § 25
Gevinst og tab på fordringer og gæld, der skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, medregnes i det indkomstår, hvori gevinsten eller tabet realiseres (realisationsprincippet), jf. dog stk. 2-10, og § 22, stk. 1, samt §§ 36 og 37.

[…]

Statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e
Ved beregningen af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage:

[…]

e) renter samt hvad der er anvendt til blot vedligeholdelse eller forsikring af de af den skattepligtiges ejendele, hvis udbytte beregnes som indkomst. Derimod kan ikke fradrages, hvad der af den skattepligtige er anvendt til afdrag på hans gæld, hvilket også gælder om fideikommisbesidderes afdrag på fidikommisets gæld.

Ligningslovens § 5
Renteudgifter fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvori renten forfalder til betaling, jf. dog stk. 2, 5, 6, 7 og 8. Det samme gælder for udgifter til løbende provisioner eller præmier for lån, som den skattepligtige optager, og for præmier og lignende løbende ydelser for kaution for den skattepligtiges gæld, jf. § 8, stk. 3, litra a og b.

[…]

Stk. 8. Renteudgifter mv., jf. stk. 1, kan først fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvori betaling sker, hvis renteudgifter mv. for tidligere indkomstår i samme gældsforhold ikke er betalt inden udgangen af indkomståret. Dette gælder dog ikke, hvis den skattepligtige godtgør, at han ved udgangen af det år, indkomstopgørelsen vedrører, var i stand til at betale forfalden gæld eller stille betryggende sikkerhed herfor i sine aktiver. Renteudgifter mv. anses ved anvendelsen af reglerne i dette stykke for betalt, når de af et pengeinstitut, en bankier eller vekselerer tilskrives den skattepligtiges kassekredit eller lignende løbende mellemværende, uden at kreditten herved overstiger det aftalte maksimum.

[…]

Ligningslovens § 6 B
Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst behandles renter, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, som andre renter, uanset at debitor i visse tilfælde kan beslutte, at forrentning bortfalder, og såfremt følgende betingelser er opfyldt:

1. Gældsforholdet skal være fastlagt ved udstedelse af et gældsinstrument. Gældsinstrumenter, der udstedes i papirløs form (dematerialiseret), skal være registreret i en værdipapircentral
2. Debitor i henhold til gældsinstrumentet skal enten være en stat, et kreditinstitut som omhandlet i artikel 4, stk. 1, nr. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber, et fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab som omhandlet i lov om finansiel virksomhed eller et tilsvarende fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab eller forsikringsselskab hjemmehørende i et land inden for EU/EØS.

Praksis
Den juridiske vejledning, afsnit C.A.11.1.6 Specielle regler
Renteindtægter fra hybride gældsinstrumenter
Som udgangspunkt foreligger der ikke en gæld i skatteretlig forstand, hvis skyldneren ifølge et gældsforhold ikke har en retlig forpligtelse til at betale gælden. Dette kan skyldes, at der ikke er aftalt en forfaldstid på gælden, og debitor selv bestemmer, om og i givet fald hvornår gælden skal betales. Dette medfører, at skyldneren efter reglerne i statsskattelovens § 6 a, stk. 1, litra e, ikke har fradrag for evt. rentebetalinger.

Den juridiske vejledning, afsnit C.A.11.2.1 Hvad er renteudgifter?
Regel (definition)
Hverken statsskatteloven eller anden skattelovgivning indeholder en definition af, hvad renteudgifter er, men praksis har skabt en almindelig rentedefinition.

Ved renteudgifter forstås, et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor, beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld, for at stille kapital til disposition.

Ved vurdering af, om renter opfylder rentedefinitionen, lægges der vægt på, at renten fastsættes forud for den renteperiode, som den vedrører. Hvis afkastet først fastsættes efter begyndelsen af den periode den vedrører, er der ikke tale om en renteudgift, men et kurstab.

Bemærk
Det er en forudsætning for at få fradrag for renteudgifter, at der dels er tale om reelle renteudgifter og at der er tale om et retlig forpligtigende gældsforhold.

Den juridiske vejledning, afsnit C.B.1.2.1 Fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven
Fordringer, gæld og finansielle kontrakter, der er omfattet af kursgevinstloven
Kursgevinstloven indeholder regler for beskatnings af gevinst og tab på:

1. pengefordringer, herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve
2. gæld

[…]

Ad a og b - pengefordringer og gæld
Ved en pengefordring forstås et retligt krav på betaling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene.

Kursgevinstloven gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset art, fx obligationer, pantebreve og gældsbreve. Også de helt individuelle fordringer, der opstår ved salg på kredit, ved løn- og honorartilgodehavender eller ved ganske kortvarige lejlighedslån uden sikkerhedsstillelse er omfattet.

Et beløb deponeret på en sælgers bankkonto i forbindelse med salg af aktier blev ikke anset for at være en pengefordring på køberen. Beløbet blev som betaling overført til sælger og deponeret i sælgers bank. Beløbet skulle frigives, når betingelserne herfor var opfyldte. Som fælge af deponeringen var sælger fyldestgjort med kontanter som aftalt, og sælger havde derfor ikke et retligt krav på køberen om betaling af et pengebeløb som følge af handlen. Se SKM2009.204.BR.

Garantbeviser anses for at være pengefordringer og dermed omfattet af kursgevinstloven. Se SKM2009.287.SR.

En livsforsikringspolice er ikke en pengefordring, men kravet på forsikringssummen som fælge af forsikringstagerens død er en pengefordring. Se SKM2008.381.SR

Reglerne i kursgevinstloven gælder både for pengefordringer og gæld, dvs. beskatningsreglerne gælder for både kreditor og debitor.

Både pengefordringer og gæld i henholdsvis danske kroner og fremmed valuta er omfattet af kursgevinstloven.

Den juridiske vejledning, afsnit C.B.1.7.5 Generelt om realisations- og lagerprincippet
Ændring af lånevilkår
Ændringer i de aftalte vilkår for en fordring kan have en sådan karakter, at fordringen anses for afstået, og en ny fordring anses for stiftet.

Når det oprindelige låns vilkår undergår væsentlige ændringer, herunder om lånets størrelse, afvikling og afdragsbetaling, anses lånet for indfriet. Se TfS 2000, 605 (ØLR).

Såfremt et eksisterende gældsbrev opdeles i to gældsbreve, med enslydende hovedstol og restlån og øvrige vilkår, er der ikke tale om en væsentlig ændring. Se SKM2012.257.SR.

Om en renteændring medfører, at fordringer anses for afstået, beror på en væsentlighedsvurdering. Se SKM2003.545.LR.

Ændring af valuta er en så væsentlig ændring, at der skattemæssigt er afståelse og stiftelse af en ny fordring.

Ændringer i en obligations valuta er ikke en væsentlig ændring, når det fremgår af aftalens vilkår, at ændringen skal ske. Se SKM2009.11.SR.

Euro-deltagende landes nationale valutaer anses for én og samme valuta. Se TfS 1999, 192 (DEP).

En euro-redenominering i danske kroner betragtes som afståelse og stiftelse af en ny fordring. Redenominering betyder, at fordringen omlægges til en anden valuta. Se TfS 1999, 172 (DEP).

En euro-redenominering af et euro-deltagende lands nationale valuta vil derimod ikke være en afståelse og stiftelse af en ny fordring. Tilsvarende gælder, hvor en fordring i et euro-deltagende lands nationale valuta måtte blive omlagt til euro. Eventuelle differencebeløb, der opstår ved redenominering af fordringer i et euro-deltagende lands nationale valuta til euro, behandles efter kursgevinstlovens regler.

SKM2016.97.SR
A A/S vil udstede Subordinated Capital Securities (hybride obligationer) med forventet løbetid på 5 år, men med en endelig fastsat indfrielse efter 1.000 år. Skatterådet bekræfter, at renterne på Subordinated Capital Securities er fradragsberettigede renteudgifter. Skatterådet bekræfter også, at rentebetalingerne til obligationsindehaverne ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

SKM2015.293.SR
Skatterådet fandt, at en udstedelse af obligationer med en formel løbetid på 1.000 år kunne kvalificeres som en gæld og at der bille være fradrag for renterne. Skatterådet lagde vægt på, at der var incitament til en tidlig indfrielse og at dette incitament ikke var uvæsentligt.

SKM2003.545.LR
Skatteyder ønskede at gøre 2 lån af hver 1 mio. kr. ydet til en niece rentefrie og ønskede i forbindelse hermed bl.a. oplyst, om dette ville medføre beskatning efter kursgevinstloven. Det ene lån blev forrentet med den til enhver tid gældende mindsterente og det andet med en fast rente på 4 % p.a. Lånene var stiftet på anfordringsvilkår. Ligningsrådet fandt, at en ændring af lånevilkårene, hvorved lånene blev gjort rentefrie, var en væsentlig ændring af vilkårene, som medførte, at lånene måtte anses for indfriet i kursgevinstlovens forstand. De gamle lån måtte anses for indfriet ved stiftelse af 2 nye fordringer - som begge har samme nominelle værdi - men som ikke forrentes. Ligningsrådet fandt, at debitor opnår en kursgevinst på gæld, såfremt lånene indfries som anført. Tilsvarende er det Rådets opfattelse, at kreditor vil have et kurstab på sine fordringer. Dette skyldes, at de oprindelige gældsbreve blev stiftet til kurs pari, og de nye usikrede, rentefrie gældsbreve ikke kan anses for stiftet til pari. Dermed bliver de oprindelige gældsbreve indfriet med et lavere beløb, end de 1. mio. kr., som de blev stiftet til. Forskellen er en kursgevinst for debitor og et kurstab for kreditor.

TfS 1999, 145 LSR
Reglen i ligningslovens § 5, stk. 7 - såfremt renter for tidligere indkomstår i samme gældsforhold ikke er betalt inden udgangen af indkomståret, kan de i ligningslovens § 5, stk. 1, nævnte renteudgifter først fradrages i det indkomstår, hvori betaling finder sted - fandt også anvendelse på et selskabs renteudgifter omfattet af ligningslovens § 5 stk. 4, jf. stk. 5.