Parter
- H2 Holding A/S
(advokat Hans Henrik Banke)
- H2.1.1 GmbH
(advokat Hans Henrik Banke)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Kim Lundgaard Hansen)
Afsagt af landsdommerne
Taber Rasmussen, Norman E. Cleaver og Jesper Perregaard (kst)
Denne sag, der er anlagt den 10. august 2007 ved Byretten og af denne ved kendelse af 24. oktober 2007 henvist i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, til behandling ved landsretten, drejer sig om opgørelsen af sagsøgernes sambeskatning for 2003.
Sagen har været forberedt og hovedforhandlet sammen med sag B-1266-08: H1 Holding A/S mod Skatteministeriet.
Påstande
Sagsøgeren, H2.1.1 GmbH, har nedlagt påstand om, at den skattepligtige indkomst for 2003 for selskabet nedsættes med 1.331.695 Euro svarende til kr. 9.886.911 kr., subsidiært med 548.977 Euro svarende til kr. 4.073.407 kr.
Sagsøgeren, H2 Holding A/S, har nedlagt påstand om, at selskabets sambeskatningsindkomst for 2003 nedsættes med kr. 9.886.911 kr., subsidiært med 4.073.407 kr.
Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.
Sagsfremstilling
Landsskatteretten afsagde den 11. maj 2007 kendelse i sagen vedrørende H2.1.1
GmbH. Af kendelsen fremgår blandt andet
"...
Der klages over, at et tysk selskab, der for indkomståret 2003 indgår i dansk sambeskatning, er skattepligtig af et beløb til tabsudligning modtaget fra dets tyske moderselskab.
...
Sagens oplysninger
Det tyske moderselskab H2.1 GmbH (tidligere H.2.X GmbH) stiftede i indkomståret 2003 to datterselskaber, hvoraf H2.1.1 GmbH (selskabet) er det ene. Selskabet blev stiftet den 10. december 2002 med virkning fra 1. maj 2002. Selskabet indgår i sambeskatningen med koncernmoderselskabet H2 Holding A/S.
Selskabet og dets tyske moderselskab har indgået en "Ergebnisabführungsvertrag" ("resultatoverførselsaftale"), der løber fra 1. maj 2002 og som tidligst udløber 30. april 2008. Aftalen er indgået i overensstemmelse med de tyske sambeskatningsregler, der giver to selskaber mulighed for at træffe aftale om, at datterselskabets fremtidige over- eller underskud overføres til henholdsvis dækkes af moderselskabet.
I selskabets regnskab omfattende perioden 1. maj 2002 til 30. april 2003 (indkomståret 2003) har selskabet indtægtsført 1.331.695,76 E med posteringsteksten "Erträge aus Verlustübernahme" ("indtægter fra underskudsovertagelse"). Selskabets årsresultat udgør herefter 0,00 E. Beløbet hidrører fra selskabets tyske moderselskab. Det tyske moderselskab har udgiftsført beløbet i dets regnskab omfattende perioden 1. maj 2002 til 30. april 2003 (indkomståret 2003) med posteringsteksten "Aufwendungen aus Verlustübernahme" ("udgifter til underskudsovertagelse").
Skattemyndighedens afgørelse
Selskabets indkomst overført til sambeskatningsindkomsten forhøjes med 1.331.695 E (svarende til 9.886.911 kr.).
Selskabet indtægtsførte regnskabsmæssigt tabsudligningen fra det tyske moderselskab, således at selskabets driftsregnskab udgør 0 kr. Moderselskabet har i henhold til de tyske sambeskatningsregler forpligtet sig til at dække datterselskabets underskud.
Tilskuddet er skattepligtigt i medfør af statsskattelovens § 4. Sagen er fuldstændig analog med Landsskatterettens kendelse offentliggjort i SKM2004.501.LSR.
...
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Ligningsrådet fastsætter i henhold til selskabsskattelovens § 31 anvisning for sambeskatning af selskaber. For indkomståret 2003 fremgår betingelser og vilkår af TS- cirkulære 2002-36. Ifølge cirkulærets punkt 2.7., skal indkomsten for et af sambeskatningen omfattet udenlandsk selskab opgøres efter danske regler. Indkomsten for selskabet, må derfor i relation til beskatningen her i landet opgøres efter danske regler.
Det er lagt til grund, at der ved tabsudligningen er sket en endelig økonomisk overførsel fra det tyske moderselskab til selskabet. Overførslen, der er indtægtsført som "indtægter fra underskudsovertagelse", er derfor skattepligtigt i medfør af statsskattelovens § 4. Efter statsskattelovens § 4 er det uden betydning, hvilken baggrund tilskuddet har, og bestemmelsen finder derfor også anvendelse, hvor moderselskabet har pligt til at yde tilskuddet.
At der med virkning fra indkomståret 2005 i selskabsskattelovens § 31 A, stk. 2, er skabt hjemmel til ved den danske indkomstopgørelse af udenlandske sambeskattede selskaber at foretage fradrag for koncernbidrag efter udenlandske regler, såfremt koncernbidraget tillige medregnes ved den danske indkomstopgørelse af det modtagende sambeskattede selskab, ændrer ikke herved.
Landsskatteretten stadfæster derfor den påklagede regulering.
..."
Landsskatteretten afsagde den 11. maj 2007 tillige kendelse i sagen vedrørende H2 Holding. Af kendelsen fremgår blandt andet:
"...
Klagen vedrører indkomstreguleringer hos sambeskattede udenlandske datterselskaber.
Landsskatterettens afgørelse
Skattemyndigheden forhøjede sambeskatningsindkomsten
...
med 9.886.911 kr. vedrørende H2.1.1 GmbH; og
...
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
...
Landsskatteretten har ved kendelse af d.d. stadfæstet skattemyndighedernes afgørelse vedrørende H2.1.1 GmbH ...
...
Som en konsekvens af de ovennævnte kendelser stadfæster Landsskatteretten skattemyndighedens forhøjelse af sambeskatningsindkomsten vedrørende ... og H2.1.1 GmbH ...
..."
Der er mellem parterne enighed om, at reglerne i den tyske aktieselskabslovs § 291 og § 302, stk. 1, om henholdsvis aftale om overskudsoverførsel og dækning af underskud i dansk oversættelse har følgende ordlyd:
"...
§ 291 Beherskelsesaftale. Aftale om Overskudsoverførsel
- Ved aftaler mellem virksomheder forstås aftaler, ved hvilke et aktieselskab eller kommanditaktieselskab sætter sin virksomhed under en anden virksomheds ledelse (beherskelsesaftale) eller forpligter sig til at overføre hele sit overskud til en anden virksomhed (aftale om overskudsoverførsel). Som aftale om overførsel af hele virksomhedens overskud anses tillige en aftale, ved hvilken et aktieselskab eller kommanditaktieselskab påtager sig at drive sin virksomhed for regning en anden virksomhed.
...
§ 302 Dækning af underskud
- Foreligger der en ledelsesaftale eller en kontrakt vedrørende overskudsoverførsel, skal den anden part udligne ethvert underskud, der i øvrigt påvises i årsregnskabet i løbet af kontraktperioden, i det omfang dette ikke udlignes ved, at der hæves beløb fra øvrige reserver, der er blevet henlagt i løbet af kontraktperioden.
..."
Der er mellem parterne endvidere enighed om, at det i en tysk såkaldt nationalrapport om "Organschaft", der efter det oplyste er optrykt i forbindelse med International Fiscal Associations 2004 Vienna Congress, i dansk oversættelse anføres blandt andet følgende:
"...
Beskatning af virksomhedsgrupper
4.1. Introduktion
Koncernsambeskatning i snæver forstand, forstået som beskatning af en virksomhedsgruppe på basis af et koncernresultat, findes p.t. ikke i Tyskland. Med retsinstituttet "Organschaft" opnår man imidlertid, lige med undtagelse af eliminering af periodiske afkast, i det væsentligste næsten samme resultat som ved regler om koncernsambeskatning i snæver forstand.
...
Kendetegn for et "Organschaft" for så vidt angår indkomstbeskatning
4.2.1 Oversigt
I selskabsskatteretten er det en forudsætning for godkendelsen af et "Organschaft", at der indgås og opfyldes en gyldig aftale om overskudsoverførsel efter § 291, stk. 1 AktG (aktieselskabslov) mellem det beherskende selskab ("Organträger") og dettes datterselskab ("Organgesellschaft"). Det betyder, at "Organgesellschaft" skal være økonomisk indlemmet i "Organträger.
...
4.2.4 Økonomisk indlemmelse
Man taler om økonomisk indlemmelse af "Organgesellschaft" i "Organträger", når "Organträger" råder over flertallet af stemmerne fra andelene eller anparterne i "Organgesellschaft" (§ ...).
...
Den økonomiske indlemmelse skal være på plads fra begyndelsen af regnskabsåret for "Organgesellschaft". Regnskabsåret for "Organträger" spiller ingen rolle i denne forbindelse.
...
Ved ændring af regnskabsåret skal man være opmærksom på, at ændringens selskabsretlige gyldighed er betinget af vedtagelsen heraf på generalforsamlingen samt registrering i det relevante handelsregister. Dette kræver derfor en omhyggelig forudgående planlægning.
...
Ved ændring af regnskabsåret skal man være opmærksom på, at ændringens selskabsretlige gyldighed er betinget af vedtagelsen heraf på generalforsamlingen samt registrering i det relevante handelsregister. Dette kræver derfor en omhyggelig forudgående planlægning.
...
4.2.5 Aftale om overskudsoverførelse
Endelig kræver en godkendelse af det indkomstskattepligtige "Organschaft", at der indgås en aftale om overskudsoverførsel. En sådan aftale skal være selskabsretligt gyldigt og faktisk gennemført (§ ...).
Ved en aftale om overskudsoverførsel forpligter et AG- eller et KGaA-selskab sig til at overføre hele sit overskud til et andet selskab (§ 291, stk. 1, 1. punktum AktG). Aftalen om overskudsoverførsel skal være godkendt af generalforsamlingen af enten AG- eller KGaA-selskabet med mindst 75% af den repræsenterede aktiekapital (§ 293, stk. 1 AktG). Er den anden aftalepart ligeledes et AG- eller KGaA-selskab, skal også dette selskabs generalforsamling godkende aftalen med mindste 75% af den repræsenterede aktiekapital (§ 293, stk. 2 AktG). Aftaleparternes respektive direktioner skal aflægge en udførlig skriftlig rapport til de respektive generalforsamlinger (§ 293a AktG). En uafhængig skønsmand (udpeget af domstolen) skal gennemgå aftalen (§ 293 b-293e AktG). Endelig skal aftalen registreres i det handelsregister, hvor det selskab (AG eller KGaA), der skal foretage overskudsoverførslen, er registreret. Først da er aftalen gyldig (§ 294 AktG).
Overskudsoverførslen er begrænset til det årlige overskud, fratrukket et fremført underskud fra det foregående år og den lovpligtige henlæggelse til reserve (§ 301 AktG). Som modydelse for forpligtelsen til overskudsoverførslen fra "Organgesellschaft" er "Organträger" forpligtet til at udligne ethvert underskud, der måtte opstå i aftalens løbetid (§ 302, stk. 1 AktG). Beløbene vedrørende overskudsoverførsel henholdsvis resultat fra udligningen af underskud skal anføres som sidste post i resultatopgørelsen for det pågældende regnskabsår.
...
Ovenstående regler gælder udelukkende for et AG eller AGaA. Det er imidlertid uomtvistet, at de også gælder for et GmbH23. Dog skal der her tages hensyn til særlige vilkår, der udspringer af et GmbH's struktur.
...
4.3 Retsvirkninger af et "Organschaft"
4.3.1 Selskabsretlige konsekvenser
Den vigtigste selskabsretlige konsekvens er indgåelsen af aftalen om overskudsoverførsel. Herved skabes der en fælles hæftelse ("Haftungsverbund") mellem "Organgesellschaft" og "Organträger". En af grundene til spaltning af et selskab i flere, selvstændige kapitalselskaber, nemlig en begrænsning af ansvarsrisikoen på den respektive indbetalte kapital, må derfor opgives til fordel for den skattemæssige resultatoverførsel. Efter ophævelsen af aftalen om overskudsoverførsel er den fælles hæftelse fortsat gældende over for selskabets kreditorer, som inden for seks måneder efter offentliggørelsen af registreringen af ophævelsen i handelsregistret må anmelde deres krav over for "Organgesellschaft" til den forhenværende "Organträger. (§ 303 AktG). Pligten til at udligne underskud i "Organgesellschaft", der stammer fra aftalens løbetid, forældes for "Organträger" først efter udløb af fem år fra aftalens ophævelse.
4.3.2 Erhvervsskattemæssige følger.
Er der oprettet et erhvervsskattepligtig "Organschaft", betragtes "Organgesellschaft" som driftssted for "Organträger" (§ ...). Det betyder dog ikke, at "Organgesellschaft" helt ophører med at eksistere som erhvervsskattemæssigt subjekt. Erhvervsskatteindkomsten af hver enkelt deltager i en "Organkreis" skal fastlægges særskilt. I den forbindelse foretages de erhvervsskattemæssige tillæg og fradrag som hos et selvstændigt selskab. Undtaget herfra er sådanne justeringer, som ellers ville give udslag flere gange inden for "Organkreis". Det bedste eksempel herpå er renter på et langfristet lån fra "Organtrager" til "Organgesellschaft". Renterne er på den ene side indeholdt i erhvervsskatteindkomsten hos "Organträger" og på den anden side ville halvdelen heraf blive medregnet som renteudgift på et løbende lån i erhvervsskatteindkomsten hos "Organgesellshcaft". I dette tilfælde skal renteudgiften for "Organgesellschaft" ikke medregnes.
..."
Spørgsmålet om, hvorvidt landsretten ville tillade, at der blev stillet præjudicielle spørgsmål til EF-Domstolen, har været mundtligt forhandlet i landsretten. Ved landsrettens kendelse afsagt den 25. november 2008, blev Skatteministeriets påstand om, at dette ikke blev tilladt, taget til følge.
Procedure
H2 Holding A/S og H2.1.1 GmbH har indgivet fælles påstandsdokument af 26. marts 2009 og i det væsentlige procederet i overensstemmelse hermed. Det anføres i påstandsdokumentet blandt andet:
"...
Til støtte for de principale påstande gør sagsøgerne følgende gældende
Principalt gøres det gældende, at der ikke er hjemmel til at beskatte det tyske datterselskab H2.1.1 GmbH af det modtagne resultatoverførselsbeløb, idet det tyske datterselskab i kraft af den indgående resultatoverførselsaftale drives for det tyske moderselskabs regning og risiko hvoraf følger, at det tyske moderselskab er rette indkomstmodtager og udgiftsbærer af datterselskabets indtægter og udgifter. Betalingen fra det tyske moderselskab til H2.1.1 GmbH har derfor karakter af et refusionsbeløb til dækning af dette selskabs udlæg til underskudsdækningen.
Subsidiært gøres det ... gældende, at resultatoverførselsaftalen er en gensidigt bebyrdende aftale, hvorefter det tyske moderselskab erhverver indtægter svarende til de positive resultater i H2.1.1 GmbH mod at afholde de hermed forbundne netto udgifter, svarende til de negative resultater i H2.1.1 GmbH hvoraf følger, at udgiften er nødvendig for at sikre indtægten i det tyske moderselskab og dermed fradragsberettiget som en driftsomkostning i henhold til statsskattelovens § 6.
Mere subsidiært gøres det gældende, at der på et ulovbestemt grundlag gælder undtagelser til statsskattelovens § 4 og at der efter en samlet vurdering ikke er grundlag for at anse betalingerne til H2.1.1 GmbH for skattepligtige. Blandt flere eksempler herpå er virksomhedsomdannelseslovens § 2, stk. 1, nr. 3.
Mest subsidiært gøres det gældende, at statsskattelovens § 4 og den måde denne administreres på af de danske skattemyndigheder udgør en restriktion i strid med EF-Traktatens artikel 43 om den frie etableringsret. I tilknytning hertil bemærkes, at en restriktion i henhold til art. 43 ikke alene foreligger når der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige regler, men også når der anvendes samme regler på forskellige situationer.
Til støtte for de subsidiære påstande gør sagsøgerne følgende gældende
Principalt gøres det gældende, at det tyske datterselskab H2.1.1 GmbH har præsteret en modydelse svarende til den tyske skatteværdi af det skattemæssige underskud der blev overført til det tyske moderselskab, hvorfor H2.1.1 GmbH højest har modtaget et tilskud svarende til forskelsværdien.
Subsidiært gøres det gældende, at det er i strid med EF-Traktatens art. 43 at det i 2003 gældende danske sambeskatningsvilkår 2.5.2 alene er gældende for selskaber hjemmehørende i Danmark og at vilkåret derfor skal udstrækkes til også at gælde de tyske selskaber, der indgik i sagsøgernes sambeskatning i indkomståret 2003 og senere. Det bemærkes, at der her er tale om en situation, hvor der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige regler og hvor det for sagsøgerne ugunstige skattemæssige resultat beror på en forskelsbehandling, der er baseret på regler indenfor samme skattejurisdiktion og ikke på sammenstød mellem to eller flere skattesystemer i medlemsstaterne
..."
Skatteministeriet har indgivet påstandsdokument af 26. marts 2009 og i det væsentlige procederet i overensstemmelse hermed. Det anføres i påstandsdokumentet blandt andet:
"...
I Sagsøgernes principale påstand (påstand 1 og 2)
Det gøres overordnet gældende, at retsvirkningen af den indgåede resultatoverførselsaftale, når den bedømmes efter dansk skatteret er, at beløb, som moderselskabet betaler til datterselskabet, og som svarer til datterselskabets underskud, udgør et skattepligtigt tilskud. Og for moderselskabet vil beløbet da det netop er et tilskud - ikke være fradragsberettiget.
Sagsøgerne gør gældende, at moderselskabet i den tyske sambeskatning efter danske skatteretlige regler skal anses for rette indkomstmodtager og rette udgiftsbærer for så vidt angår de i datterselskaberne konstaterede overskud og underskud i den periode, hvor der er indgået en resultatoverførselsaftale efter de tyske regler om Organschaft.
Det bestrides imidlertid, at moderselskabet i den tyske "sambeskatning" efter danske skatteretlige regler skal anses for rette indkomstmodtager og rette udgiftsbærer for så vidt angår de i datterselskaberne konstaterede overskud og underskud i den periode, hvor der er indgået en resultatoverførselsaftale efter de tyske regler om Organschaft.
Det bemærkes herved bl.a., at moderselskabet ikke bliver (med)ejer af den af datterselskabet drevne virksomhed og af datterselskabets aktiver (og passiver), at der ikke er grundlag for sagsøgerens synspunkt om, at moderselskabet hæfter direkte over for datterselskabets kreditorer, at kreditorer, hvis krav først manifesterer sig efter aftalens udløb, kun kan rette disse krav mod moderselskabet, hvis de er anmeldt inden for en vis frist efter udløbstidspunktet, at det beløb/resultat, der skal dækkes af/overføres til moderselskabet, slet ikke er begrænset til skatteretligt relevante indtægter og udgifter, samt at det er datterselskabet, der "får gavn" af fremførselsberettigede underskud hidrørende fra tiden før aftalens indgåelse, således at moderselskabet først efter udnyttelsen af sådanne underskud vil kunne få overskuddet overført til sig.
Der er efter sagsøgtes opfattelse blandt andet af disse grunde ikke grundlag for at hævde, at en resultatoverførselsaftale som den her omhandlede medfører, at moderselskabet skal anses for rette indkomstmodtager og rette udgiftsbærer for de indtægter og udgifter, der konstateres af datterselskabet.
Det bestrides endvidere, at der er grundlag for at hævde, at beløb overført af det tyske moderselskab kan anses for fradragsberettigede som en driftsomkostning i medfør af statsskattelovens § 6.
Det gøres herudover gældende, at der ikke er noget grundlag for at fastslå, at den gennemførte beskatning udgør en EU-retsstridig restriktion i den frie bevægelighed.
Det gøres til støtte herfor gældende, at de i sagen omhandlede beløbsoverførsler til de tyske datterselskaber er blevet behandlet på nøjagtigt samme måde som en tilsvarende beløbsoverførsel ville være blevet behandlet på, hvis beløbet var blevet overført fra et dansk moderselskab til et dansk datterselskab. Der foreligger derfor ikke efter de danske skatteregler nogen forskelsbehandling baseret på, om et datterselskab er dansk eller tysk, idet den skattemæssige behandling i de 2 situationer er nøjagtig ens.
Der er derfor intet grundlag for at hævde, at de danske skatteregler er udformet på en sådan måde, at de gør det mindre attraktivt for danske selskaber at etablere datterselskaber i Tyskland frem for i Danmark.
Realiteten er, at de tyske skatteregler giver koncernforbundne selskaber i Tyskland mulighed for uden skattemæssige konsekvenser at foretage økonomiske transaktioner, der efter danske skatteregler har skattemæssige konsekvenser. Når der skal foretages en opgørelse af sambeskatningsindkomsten efter de danske regler, er det imidlertid irrelevant, at en sådan transaktion efter tyske skatteregler behandles på en anden måde, idet Danmark naturligvis ikke er forpligtet til at indrette sit beskatningssystem nøjagtigt ligesom andre medlemslande.
Da der ikke er gennemført en harmonisering af skattereglerne i medlemslandene, kan der forekomme tilfælde, hvor forskellene i beskatningssystemerne kan få betydning for en koncern, der opererer i flere medlemslande. Der er imidlertid intet grundlag for at hævde at et lands beskatningsregler skulle "vige for" beskatningsreglerne i et andet land, således at en medlemsstat skulle være afskåret fra at anvende sine helt almindelige beskatningsregler på transaktioner, der finder sted i en anden medlemsstat.
Det bemærkes hermed, at det er en grundlæggende forudsætning for, at der kan rejses tvivl om, hvorvidt nationale skatteregler er i overensstemmelse med EU-retten, at reglerne medfører, at der sker en forskellig skattemæssig behandling af identiske situationer afhængigt af, om der er tale om et rent nationalt forhold eller forhold med et "grænseoverskridende element". Hvis denne forudsætning ikke er opfyldt, kan den nationale skatteregel ikke anses for at lægge hindringer i vejen for den frie bevægelighed, herunder etableringsfriheden.
Sagsøgerne undlader i øvrigt at forklare, hvorfor det netop er de danske skatteregler, der efter deres opfattelse må "vige for" de tyske skatteregler, og ikke omvendt.
Yderligere bemærkes, at sagsøgernes argumentation grundlæggende bygger på en forudsætning om, at der består en forpligtelse for medlemsstaterne til at indrette deres skatteregler på en måde, der indebærer, at hjemmehørende moderselskaber kan fratrække underskud konstateret i koncernforbundne selskaber beliggende i en anden medlemsstat.
Det er imidlertid allerede EF-Domstolens dom i sag C-446/03 fastslået, at EU-retten ikke er til hinder for, at medlemsstaterne generelt udelukker, at hjemmehørende moderselskaber har mulighed for at fradrage underskud i datterselskaber beliggende i andre medlemsstater, selv om en sådan adgang består, hvis datterselskabet er hjemmehørende i indlandet.
Det er ved C-446/03-dommen fastslået, at det kun er i helt særlige situationer, hvor det må konstateres, at alle muligheder for at udnytte datterselskabets underskud i datterselskabets hjemstat, er endeligt udtømt, at der kan bestå en forpligtelse til at tillade underskud fratrukket i moderselskabets indkomst.
Selv om det er sagsøgtes opfattelse, at de i sagen omhandlede sambeskatningsregler ikke indebærer nogen restriktion i den fri bevægelighed, skal det således understreges, at det følger af EF-Domstolens dom i C-446/03-sagen, at en eventuel restriktion under alle omstændigheder ikke kan anses for at være i strid med EU-retten.
Det bemærkes herved også, at en eventuel restriktion under alle omstændigheder må anses for berettiget, fordi den blot sikrer, at økonomiske overførsler mellem selskaber, der har et dansk moderselskab, behandles på nøjagtig samme måde uden hensyn til, om datterselskabet/datterselskaberne er beliggende her i landet eller i en anden EU-medlemsstat.
For så vidt sagsøgerne påberåber sig bestemmelsen i de dagældende sambeskatningsvilkårs punkt 2.5.2 bemærkes følgende:
Efter de dagældende sambeskatningsvilkårs punkt 2.5.2 er det muligt for et dansk moderselskab, der har overskud, at betale et beløb til et sambeskattet selskab, der har underskud, uden at dette udløser beskatning. Dette beløb opgøres som skatteværdien af det underskud, som datterselskabet "går glip af", fordi et andet selskab udnytter det skattemæssige underskud.
Disse sambeskatningsvilkår er fastsat med hjemmel i selskabsskattelovens § 31.
Det er udtrykkeligt fastsat i sambeskatningsvilkårenes punkt 2.5.2., at beløb, der overføres mellem sambeskattede selskaber ved valg af den omhandlede fordelingsmetode, ikke er fradragsberettigede for de betalende selskaber og er skattefri for de modtagende selskaber. Skattefriheden har således udtrykkelig hjemmel.
Det beløb, der er overført mellem de tyske selskaber, svarer imidlertid ikke til det beløb, der skattefrit kan overføres mellem sambeskattede danske selskaber ifølge sambeskatningsvilkårenes punkt 2.5.2. En anvendelse af den i sambeskatningsvilkårenes punkt 2.5.2 anvendte fordelingsmetode sikrer blot, at den nettoskat, der hviler på den sambeskattede koncern, faktisk erlægges af de selskaber, der har haft en positiv skattepligtig indkomst.
Den beløbsoverførsel, der er tale om i nærværende sag, er af en helt anden karakter og har helt andre økonomiske konsekvenser. Og hvis et dansk moderselskab - uden at det følger af, at man har valgt en fuld fordelingsmetode - betaler et beløb til sit danske datterselskab, der fuldt ud dækker datterselskabets underskud, vil det også efter dansk ret medføre, at beløbet beskattes i datterselskabet som et skattepligtigt tilskud.
Sagsøger 1 - og dennes datterselskaber - har altså ikke har været udsat for en forskelsbehandling, der kan udgøre en restriktion i den fri bevægelighed, idet selskaberne er blevet behandlet på nøjagtig samme måde, som hvis der havde været tale om tilsvarende beløbsoverførsler mellem danske selskaber.
II Sagsøgernes subsidiære påstand (påstand 3 og 4)
Det bestrides, at der er noget grundlag for sagsøgernes synspunkt om, at det tyske datterselskab har erlagt en modydelse:
Efter de tyske skatteregler er udligningsbeløb som de i sagen omhandlede fradragsberettigede for betaleren og skattepligtige for modtageren af beløbene. Dette indebærer, at det betalende selskab opnår en nedsættelse af sin skattepligtige indkomst efter tyske regler, mens der skal ske en tilsvarende forhøjelse af den skattepligtige indkomst for det eller de selskaber, der modtager beløbene. Da beløbene svarer til de modtagende selskabers skattepligtige underskud, mister disse selskaber adgangen til at fremføre et skattemæssigt underskud.
"Fordelen" ved det skattemæssige underskud kan hævdes at komme det betalende selskab til gode, fordi dette selskabs skattepligtige indkomst nedsættes, men dette er ikke en modydelse i sædvanlig forstand, men blot en konsekvens af, at de tyske beskatningsregler er således indrettet, at beløb som de omhandlede er henholdsvis fradragsberettigede for betaleren og skattepligtige for modtageren.
Ved indkomstopgørelsen efter dansk ret vil en aftale mellem koncernforbundne selskaber om, at et selskab med overskud forpligter sig til at dække eventuelle koncernforbundne selskabers underskud, indebære, at det selskab, der modtager en betaling - i øvrigt helt på linje med, hvad der gælder efter tysk ret - vil være skattepligtig heraf.
Da der efter dansk ret er tale om et skattepligtigt tilskud, er der imidlertid ikke hjemmel for moderselskabet til at fratrække det betalte beløb ved indkomstopgørelsen.
Ved indkomstopgørelsen efter dansk ret kan der derfor under ingen omstændigheder anses for at være ydet en "modydelse". I øvrigt bemærkes, at selv hvis man kunne tale om, at der var ydet en "modydelse", ændrer dette efter sagsøgtes opfattelse ikke på, at de modtagne beløb skal indgå som en indtægt ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for det modtagende tyske selskab."
Landsrettens begrundelse og resultat
Det kan som ubestridt lægges til grund, at opgørelsen for 2003 af den skattepligtige indkomst for H2.1.1 GmbH og af sambeskatningsindkomsten for H2 Holding A/S skal ske efter danske skatteregler.
H2.1.1 GmbH modtog i indkomståret 2003 af sit tyske moderselskab, med hvilket det indgik i et såkaldt "Organschaft", et beløb på 1.331.695 Euro svarende til 9.886.911 kr., hvorefter selskabets årsresultat for 2002/2003 udgjorde 0,00 Euro.
Der er efter bevisførelsen for landsretten ikke grundlag for at antage, at etableringen af "Organschaftet" tjente noget egentligt driftsøkonomisk formål.
Det må derfor lægges til grund, at "Organschaftet" blev etableret af skattemæssige grunde for de selskaber, der indgår heri, med henblik på, at selskaberne ved beskatningen i Tyskland i det væsentligste opnår en samlet koncernbeskatning på grundlag af et samlet koncernresultat. Herefter må de beløb, der er overført mellem selskaberne i "Organschaftet" til dækning af underskud, efter danske skatteregler anses for tilskud omfattet af beskatningsgrundlaget efter statsskattelovens § 4.
Det er ikke godtgjort, at tilskuddet fra det tyske moderselskab til H2.1.1 GmbH, svarende til selskabets underskud i 2003, helt eller delvist er fradragsberettiget som en driftsomkostning for moderselskabet i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.
På denne baggrund finder landsretten, at H2.1.1 GmbH's skattepligtige indkomst og H2 Holding A/S's sambeskatningsindkomst med rette er ændret som sket, idet dette ikke findes i strid med EU-retlige regler, herunder EF-traktatens artikel 43 om den frie etableringsret.
Landsretten tager derfor Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.
Efter sagens udfald skal H2 Holding A/S og H2.1.1 GmbH in solidum betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet. Beløbet er fortsat navnlig under hensyn til, at sagen har været sagsbehandlet med B-1266-08 og sagens omfang.
T h i k e n d e s f o r r e t
Skatteministeriet frifindes.
I sagsomkostninger skal sagsøgerne, H2 Holding A/S og H2.1.1 GmbH in solidum inden 14 dage betale 100.000 kr. til sagsøgte, Skatteministeriet.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.