Parter

A
(Advokat Finn Roger Nielsen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Christian Andersen)

Afsagt af byretsdommer

Lise Karsten

Sagens baggrund og parternes påstande.

Denne sag, der er anlagt ved Østre Landsret den 4. januar 2007 og senere henvist til behandling ved byretten, drejer sig om, hvorvidt der er grundlag for at forhøje sagsøgerens aktieindkomst med et maskeret udbytte på 605.314 kr. i indkomståret 2004.

Sagsøgeren, A, har over for sagsøgte, Skatteministeriet nedlagt følgende påstande

Principal påstand

Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at der ikke er grundlag for at forhøje sagsøgers indkomst vedrørende indkomståret 2004 med kr. 605.314,00, således at sagsøger må frifindes for den samlede indkomstforhøjelse vedrørende påstået maskeret udbytte fra H1 ApS.

Subsidiær påstand

Sagsøgers indkomst for indkomståret 2004 vedrørende beskatning af maskeret udbytte fra H1 ApS fastsættes til et mindre beløb end bestemt af SKAT/Landsskatteretten, beregnet på baggrund af en avanceprocent mellem 5% og 10% efter rettens nærmere bestemmelse.

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysningerne i sagen

Den 4. oktober 2006 afsagde Landsskatteretten kendelse, hvoraf fremgår

"...

Klagen vedrører beskatning af maskeret udbytte fra H1 ApS.

Landsskatterettens afgørelse

Skattecenteret har forhøjet indkomsten vedrørende maskeret udbytte med 1.043.875 kr.

Landsskatteretten nedsætter forhøjelsen med 438.561 kr., således at den samlede forhøjelse herefter udgør 605.314 kr.

Sagens oplysninger

Klageren er hovedanpartshaver og direktør i H1X ApS (nu H1 ApS). SKAT har konstateret, at selskabet H1X ApS i 2004 har foretaget køb af vin fra en række italienske producenter. Selskabet ses ikke at have foretaget angivelse og afregning af moms og punktafgifter overfor SKAT af disse leverancer.

Der er i perioden 6. maj 2004 til 19. november 2004 indført vin fra italienske producenter for i alt 71.091 Euro, svarende til 529.490 kr. SKAT har skønnet, at bruttoavancen udgør 35 % i fri handel, og omsætningen er herefter beregnet til 814.600 kr.

Det samlede udbytte er sammensat således

Omsætning	814.600 kr.
Vinafgift	177.533 kr.
Emballageafgift	51.742 kr.
I alt	1.043.875 kr.

SKAT har efterfølgende berigtiget forhøjelsen, og vurderet at klagerens indkomst kan nedsættes med 438.561 kr., således at forhøjelsen udgør 605.314 kr.

Skattecenterets afgørelse

SKAT har foretaget regulering af moms samt vin- og emballageafgift.

H1X ApS har fremsendt fakturaer vedrørende 4 leverancer vin i perioden 6. maj 2004 til 2. august 2004. SKAT har med hjælp fra de italienske myndigheder indhentet oplysninger vedrørende yderligere 6 leverancer i perioden 24. september 2004 til 19. november 2004.

Der er indført i alt 25.198,50 liter vin, svarende til 28.858 flasker á 0,75 liter, 1.620 flasker á 2,00 liter og 840 flasker á 0,375 liter.

Vinafgiften udgør 177.533 kr. (25.182 liter x 7,05 kr./liter). Emballageafgiften udgør 51.742 kr. (28.836 flasker á 1,60 kr.fl., 1.620 flasker á 3,20 kr.fl. og 840 flasker á 0,50 kr./ fl.).

Det beregnede momstilsvar udgør 203.650 kr. (udgående moms 203.650 kr. + erhvervelsesmoms 132.373 kr. - indgående moms 132.373 kr.). Klageren har som hovedanpartshaver haft dominerende indflydelse på selskabet H1X ApS's (nu H1 ApS) dispositioner. Det fremgår af det foreliggende dokumentationsmateriale, at klageren har underskrevet checks til betaling ved import af de omhandlede partier vin. Derfor er det klageren, som i egen interesse har udtaget vinen. Der fremgår ikke betalinger vedrørende vinen af selskabets årsregnskab, og derfor er det SKAT's opfattelse, at klageren har udtaget vinen uden beregning. Vinen er værdiansat til den pris, som kunne være opnået ved salg til tredje led.

Klageren skal derfor beskattes af denne transaktion som maskeret udbytte.

Den oprindelige forhøjelse anses dog for at være fejlbehæftet. Værdiansættelsen af de udloddede partier vin skulle i stedet have været som følger:

Samlet køb	529.490 kr.
Heraf aktiveret	283.861 kr.
Ikke bogført	245.629 kr.
Ikke bogført varekøb	245.629 kr.
Bruttoavance, 35 %	132.262 kr.
Vinafgift	82.357 kr.
Emballageafgift	24.003 kr.
I alt	484.251 kr.
Moms heraf, 25 %	121.063 kr.
Handelsværdi	605.314 kr.

Handelsværdien anses herefter at være beløbet til udlodning til klageren.

Klagerens påstand og argumenter

Realitet

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen frafaldes. Det er urigtigt og uberettiget at rejse krav vedrørende udlodning overfor klageren, uanset at han ubestridt har været anpartshaver og direktør i virksomheden i den omhandlede periode.

Det nedsatte beløb fra SKAT er opgjort inkl. moms, hvilket ikke i den tidligere beregning var tilfældet, idet man alene tillagde vinafgifter og emballageafgift, som i øvrigt nu er nedreguleret.

Det må afvises, at påstået handelsværdi/udlodningsbeløb kan tillægges moms, idet man ikke beregner moms af afgifter, hvilket er sket i forbindelse med berigtigelsen fra SKAT.

Der er tidligere rejst kritik af SKATs skøn over bruttoavancen på 35 %. Det er i den forbindelse anført, at avancen for import og videresalg af vin er yderst beskeden, således at avancen alene kan sættes til ca. 5 %.

Det er SKAT bekendt, at H1X ApS, senere H1 ApS, har været en importvirksomhed, der videresolgte vinen til H2 ApS. Det har derfor ikke været hensigten at etablere en avance udover nogle få procent til almindelige omkostninger, da det var meningen, at virksomheden H2 ApS, der solgte til kunder i Danmark, skulle oppebære avancen. H1X ApS var alene en importvirksomhed.

En beregnet avanceprocent på 35 % bestrides i enhver henseende som værende urealistisk og uberettiget.

Der er foretaget checkbetalinger vedrørende vinene, og beløbene er trukket på kontoen tilhørende H2 ApS. Vinen, der er betalt af H2 ApS er således tilgået H2 ApS, og den kommer således selskabet til gode, og ikke klageren personligt. Der er ikke nogen dokumentation for at klageren har udtaget vinen og solgt denne.

Selv om man på grund af sjusk ikke har foretaget nødvendige udfaktureringer mellem H1X ApS og H2 ApS, så indebærer dette ikke, at man kan konkludere, at der er tale om maskeret udlodning til klageren personligt.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

...

Realitet

I afgiftsgrundlaget medregnes told og afgifter, der i henhold til andre love er opkrævet af tidligere omsætningsled, eller som betales i forbindelse med indførsel fra steder uden for EU eller ved erhvervelse af varer fra andre EU-lande, eller som det påhviler virksomheden at betale i forbindelse med den pågældende levering. Det fremgår af momslovens § 27, stk. 2.

Det er dermed korrekt, at SKAT har beregnet moms af afgifterne.

Efter ligningslovens § 16 A medregnes til udbytte, alt hvad der af selskabet udloddes til aktionærer og andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet opløses. Aktieudbytte beskattes som aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4 a, stk. 1, nr. 1.

Forhøjelser vedrørende udeholdte indtægter, der ikke er forblevet i selskabet, anses for udlodning af udbytte.

Selskabet H2 ApS har ikke været registreret som vinafgiftspligtig, hvilket H1X ApS har været. Det var H1X ApS, som over for vineksportøren stod som køber af vinen.

Det fremgår af kontoudskrifter fra H2 ApS's bankkonti, at der er foretaget hævninger svarende til de udstedte checks. Det fremgår dog ikke af selskabets bogføring vedrørende varekøb, at selskabet har anvendt de pågældende hævninger til køb af vin. Det er dermed ikke dokumenteret, at vinen er overgået til H2 ApS.

Det lægges derfor til grund, at klageren har udtaget vinen til egen nytte. Landsskatteretten nedsætter forhøjelsen med 438.561 kr., således at den samlede forhøjelse herefter udgør 605.314 kr.

..."

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af sagsøger.

Parternes synspunkter

Sagsøger har i overenstemmelse med sit påstandsdokument af 5. januar 2009 anført følgende

Uanset, at sagsøger på daværende tidspunkt i 2. halvår af 2004 var anpartshaver i H1X ApS, senere H1 ApS, kan det ikke lægges til grund, at sagsøger i egen interesse har udtaget den vin, der ikke er bogført i selskabets årsregnskab, idet der ikke er dokumentation for, at sagsøger på nogen måde har modtaget udbytte svarende til værdien af den pågældende vin.

Der må lægges vægt på, at sagsøger ikke personligt har drevet virksomhed på det angivne tidspunkt og ikke personligt har betalt for den importerede vin, idet vinen derimod er importeret på vegne af virksomheden H2 ApS, som har betalt for vinen ved checks under skrevet af sagsøger, idet sagsøger var direktør i H2 ApS.

Da vinen er betalt af og leveret til H2 ApS, er det denne virksomhed, der har haft nytten af den leverede vin, herunder har oppebåret en eventuel avance ved salg af vinen, uanset at denne avance måtte være bogført eller ej i regnskabet for H2 ApS, hvilket p.t. er uoplyst.

Der er ikke grundlag for at medregne udeholdte indtægter som udbytte efter ligningslovens § 16A for sagsøger, når sagsøger beviseligt ingen personlig nytte har haft af vinen, idet der ikke er grundlag for en ren fiktiv forhøjelse, når der ikke er noget indikeret grundlag herfor.

Selve indkomstforhøjelsen kan ikke skønsmæssigt ansættes som foretaget i medfør af § 5, stk. 2, 1. punktum, i bekendtgørelse nr. 289 af 28. april 2003 i henhold til lov om opkrævning af skatter og afgifter, senest lov nr. 431 af 6. juni 2006, idet anvendelse af en avanceprocent på 35% er helt udokumenteret og absolut ikke afspejler praksis inden for branchen.

Der må lægges vægt på, at der er tale om engrossalg på baggrund af importeret vin mellem virksomheder, der har været indbyrdes interesseforbundne, hvorfor der ikke har været anledning til at beregne avance ved videreoverdragelse af vin fra H1X ApS (H1 ApS) til H2 ApS.

Der er forskel på avanceberegning ved salg af vin engros fra engrosvirksomhed til forretningsdrivende i form af supermarkeder, detail forretninger og restauranter, hvor avancen er meget lav, ca. 5 %, og ved restauranters og detailforretningers videresalg af vin til forbrugere, hvor avancen muligvis kan være 35%.

Der ikke er grundlag for at beregne 35 % i avance i denne sag.

Den nuværende indkomstforhøjelse er, såfremt den overhovedet kan foretages, alt for høj, og må derfor nedsættes, jf. den subsidiære påstand.

Uanset, at der i medfør af momslovens § 27, stk. 2, skal beregnes moms af importeret vin, herunder af de afgifter, der er opkrævet i tidligere omsætningsled, kan disse afgifter, og i særdeleshed ikke momstillæg på 25 %, indgå som grundlag for udbytte/indkomstforhøjelse for sagsøger personligt, idet alene en avance bør kunne indregnes som en indkomstforhøjelse, idet udgifter til varekøb og andre afgifter ikke kan konverteres til en indkomstforhøjelse.

Sagsøgtes forudsætning for fastsættelse af avanceprocent er forkert, idet salg af vin fra detailled til forbruger aldrig har været en del af sag søgers virksomhed, hverken i selskabsform eller personligt.

Der må lægges vægt på, at H1X ApS fortrinsvis solgte til H2 ApS, der er en engrosvirksomhed, samt enkelte andre engrosvirksomheder, restaurationsvirksomheder og større detailforretninger, så som supermarkedskæder.

Den af sagsøgte fremlagte dokumentation for det af sagsøgte udøvede skøn dokumenterer netop en beskeden gennemsnitsavance på 8 % inden for engrosled, men en meget større avance fra detailforretninger til forbrugere, hvilket er irrelevant for nærværende sag.

Den anførte gennemsnitsavance fra detailled til forbruger er i øvrigt udokumenteret og helt ud af trit med markedet, uanset at en detailavance muligvis er større end engrosavancen, idet avance for vinsalg i det hele taget er meget lav.

På baggrund af udtalelsen fra VSOD, fakturaerne fra H1X ApS til H2 ApS, betalingsaftalerne mellem de 2 selskaber og fakturaerne fra H2 Aps til forskellige kunder må det anses for dokumenteret, at det er H2 Aps, der har betalt for den importerede vin, hvorved den manglende angivelse er irrelevant i forhold til sagsøger.

Ovennævnte bilag må lægges til grund til støtte for en væsentlig lavere avanceprocent, jf. den subsidiære påstand.

Det bør ikke komme sagsøger til ulempe, at det ikke har været muligt at få udleveret yderligere bilagsmateriale fra H2 ApS under konkurs ved kurator VN, samt at det ej heller har været muligt at få indhentet sagkyndig udtalelse fra Vin og Spiritus Organisationen i Danmark eller anden form for syn- og skøn.

Der bør også tages hensyn til, at sagsøger er blevet afslået medvirken fra sagkyndige dommere, i det omfang en sagkyndig vurdering i forhold til sagsøgtes statistiske oplysninger og bedømmelsen heraf gør sig gældende.

Det af sagsøgte udøvede skøn skal være underbygget af solide statistikker og verificerbare oplysninger med henblik på at undgå, at der foretages skøn på baggrund af subjektive vurderinger og opfattelser hos enkelte medarbejdere hos sagsøgte.

Udtagelse af vin til eget forbrug eller andre varer hos handlende sker altid til nettopriser og aldrig til bruttopriser.

Det må komme sagsøgte til skade, at sagsøgte ikke har villet ulejlige sig med at fremlægge Interstatoplysninger, jf. stævningen side 5, jf. RPL § 344, stk. 2,

Det kan ikke tillægges særlig vægt, at en vin, der er importeret i efteråret 2004, først videresælges i 2005,

At der ikke er aflagt årsregnskab for 2005 for H1X ApS eller for H2 ApS, samt at der ikke foreligger tilstrækkeligt bogføringsmateriale indebærer ikke, at der skal eller bør foretages en særlig skrap/høj skønsmæssig ansættelse, specielt ikke henset til de af sagsøger fremlagte bilag.

Uanset at selskaberne i et vist omfang var indbyrdes interesseforbundne, er der ikke grundlag for at pålægge sagsøger en særlig skærpet bevisbyrde for, at vinen er betalt af og leveret til H2 Aps, når henses til, at H1X ApS og H2 ApS ikke havde samme ejerkreds, og sagsøger ikke var direktør for de to selskaber samtidigt.

Sagsøgte har i overenstemmelse med sit påstandsdokument af 5. januar 2009 anført følgende

Spørgsmålet i sagen er, om der er grundlag for at forhøje sagsøgerens aktieindkomst med et maskeret udbytte på kr. 605.314,- i indkomståret 2004.

Forhøjelsen skyldes, at skattemyndighederne har anset, at sagsøgeren har udtaget vin fra sit selskab H1X ApS. Vinen er værdiansat til handelsprisen, det vil sige inkl. bruttoavance, vin- og emballageafgift og moms.

Efter ligningslovens § 16 A, stk. 1, henregnes til udbytte "alt hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer ... ". Det er ubestridt, at sagsøgeren i 2004 var hovedanpartshaver i H1X ApS, og til støtte for frifindelsespåstanden gøres det overordnet gældende, at sagsøgeren har udtaget vin fra H1X ApS, og at vinen skal værdiansættes som sket til indkøbspris med tillæg af skønnet bruttoavance og vin- og emballageafgifter med tillæg af moms.

Efter retspraksis påhviler det sagsøgeren at godtgøre, at varer, der er udeholdt i hans selskab H1X ApS, ikke er tilgået ham, jf. SKM2008.85.HR. Sagsøgeren har ikke løftet denne bevisbyrde.

Skattemyndighederne har - bl.a. med bistand fra de italienske myndigheder konstateret, at der i perioden 6. maj - 19. november 2004 er foretaget 10 leverancer af vin fra Italien til en samlet pris på kr. 529.490,-. Disse leverancer er alle faktureret til H1X ApS. H1X ApS har imidlertid alene aktiveret en del heraf på kr. 283.861,- i sit regnskab for 2004. Det er den resterende del af den indkøbte vin - til en indkøbspris af kr. 245.629,- - der danner grundlag for forhøjelsen af sagsøgerens aktieindkomst (leveringerne den 6. maj, 16. juli, 26. juli, 2. august, 28. september, 15. oktober og 10. november 2004).

Sagsøgeren gør i første række gældende, at den "udeholdte" vin ikke er leveret til H1X ApS, men til et andet selskab, H2 ApS, og/eller at H2 ApS har købt vinen af H1X ApS.

H1X ApS og H2 ApS var ifølge stævningen interesseforbundne, og der påhviler derfor sagsøgeren en skærpet bevisbyrde for, at vinen - i modstrid med fakturaernes ordlyd - er leveret til H2 ApS, jf. SKM2007.445.HR. Sagsøgeren har i den forbindelse henvist til diverse checks udstedt til italienske vinleverandører, men disse checks stemmer hverken tidsmæssigt eller beløbsmæssigt med fakturaerne til H1X ApS. Det er ubestridt, at H2 ApS ikke har været registreret for vin- og emballageafgifter. Det gøres derfor gældende, at sagsøgeren ikke har løftet sin skærpede bevisbyrde for, at vinen er leveret til og betalt af H2 ApS i stedet for H1X ApS.

Sagsøgeren har heller ikke løftet sin skærpede bevisbyrde for, at H2 ApS har købt vinen af H1X ApS. Den omtvistede vin er ubestrideligt leveret i 2004, hvor den imidlertid ikke er aktiveret af H1X ApS. Det fremgår endvidere af et kontoudtræk pr. 31. december 2004 vedrørende H2 ApS, at selskabet ikke har købt vin i 2004. Sagsøgeren har til støtte for, at H2 ApS har købt vinen af H1X ApS, fremlagt fakturaer og betalingsaftaler, men henset til, at fakturaerne og betalingsaftalerne er dateret i 2005, at hverken H1X ApS eller H2 ApS har aflagt årsregnskab for 2005, at der ikke foreligger noget bogføringsmateriale for 2005 for nogen af selskaberne, og at betaling af fakturaerne i det hele er udokumenteret, bestrides det, at fakturaerne og betalingsaftalerne dokumenterer, at der har været samhandel mellem H1X ApS og H2 ApS. Det er i øvrigt udokumenteret, at fakturaerne vedrører den samme vin, som danner grundlag for beskatningen af sagsøgeren (leveringerne den 6. maj, 16. juli, 26. juli, 2. august, 28. september, 15. oktober og 10. november 2004).

Under alle omstændigheder skal sagsøgeren også udbyttebeskattes af værdien af vinen, hvis det lægges til grund, at den er leveret til / købt af dette selskab. Sagsøgeren var nemlig så vidt ses også (med)ejer af H2 ApS, og det kan ikke på baggrund af det mangelfulde regnskabsmateriale lægges til grund, at dette selskab har solgt vinen videre.

Med hensyn til opgørelsen bemærkes, at sagsøgeren skal beskattes af maskeret udbytte svarende til handelsværdien af vinen, det vil sige den værdi, som kunne være opnået ved videresalg til tredjemand inkl. punktafgifter og moms, jf. TfS 1994, 530.

Skattemyndighederne har i den forbindelse skønnet den samlede bruttoavance ved salg af vin til 35%. Dette skøn kan alene tilsidesættes, hvis sagsøgeren godtgør, at skønnet er udøvet på et klart forkert grundlag eller har ført til et for sagsøgeren åbenbart resultat, jf. bl.a. SKM2006.152.VLR. Sagsøgeren har intet anført til støtte for, at skønnet er klart forkert eller åbenbart urimeligt.

Tværtimod fremgår det af mail af 4. december 2007 fra SKAT, at skønnet er baseret på SKATs erfaringer fra branchen.

Rettens begrundelse og afgørelse

Det kan efter bevisførelse, herunder sagsøgers forklaring, lægges til grund, at sagsøger i 2004 var hovedanpartshaver både i H1X ApS og i H2 ApS og således havde den dominerende indflydelse i begge selskaber.

Det kan endvidere lægges til grund, at der i 2004 af H1X ApS blev indført vin fra italienske producenter for i alt 529.490 kr., hvoraf kun 3 leverancer på i alt 283.861 kr. er bogført hos H1X ApS. Det resterende varekøb på 245.629 kr. fremgår ikke af bogføringen hverken hos H1X ApS eller hos H2 ApS, og det kan heller ikke på andet grundlag fastslås, hvad der reelt er sket med de pågældende vinleverancer.

Da sagsøger således ikke har løftet bevisbyrden for, at vinen ikke er udtaget af ham selv til egen nytte, finder retten, at SKAT i medfør af ligningslovens §16 A har været berettiget til at forhøje sagsøgers aktieindkomst med et maskeret udbytte.

Retten finder ikke grundlag for at tilsidesætte SKATs skøn over avancen, i hvilken forbindelse bemærkes, at vinen skal ansættes til en værdi, der svarer til den pris, der kunne være opnået ved videresalg til tredjemand inklusiv punktafgifter og moms.

Da det herefter kan tiltrædes, at den samlede forhøjelse er fastsat til 605.314 kr., tages sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.

Vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet retten kan oplyse, at der er tilkendt sagsøgte 35.000 kr. til dækning af udgift til advokatbistand og 1000 kr. til dækning af udgift til kopiering. Retten har ved fastsættelsen af passende udgift til advokatbistand taget udgangspunkt i en sagsværdi på 269.299 kr. og de gældende takster, som retten ikke har fundet grundlag for at fravige.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøger, A, skal inden 14 dage betale sagens omkostninger til sagsøgte med 36.000 kr.