Parter

H1 Danmark ApS
(advokat Jan Pedersen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat H. C. Vinten)

Afsagt af landsdommerne

Vogter, Würtzen og Anne Segato (kst.)

Den 4. november 2004 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse vedrørende sagsøgeren, H1 Danmark ApS', skattepligtige indkomst for indkomståret 1999:

"...

Klagen skyldes, at aktivitet med annonceomsætning er overført til koncernforbundet selskab uden vederlag. Selskabet er anset for rette indkomstmodtager af beløbet.

Landsskatterettens afgørelse

Selskab anset for rette indkomstmodtager af annonceindtægter, forhøjet med

211.973 kr.

Landsskatteretten stadfæster kommunens afgørelse.

...

Sagens oplysninger

Selskabet, som har regnskabsår fra 1. april til 30. marts, er 100 % ejet af HH Holding A/S, og søsterselskab til H2 Feriehusudlejning A/S.

Selskabet er indirekte ejet af A, dels via helejede selskaber, og dels via selskaber, hvori hans 2 børn og direktionen i HH ejer mindre andele.

Reisebüro Gmbh G2 er ejet af G1 A/S, som er 100 % ejet af B, As søn. A er 100 % ejer af Reklamebureauet H3 ApS.

Selskabets aktiviteter bestod dels i at modtage formidlingsprovision fra H2 Feriehusudlejning A/S - en aktivitet, der er overdraget til H2 Feriehusudlejning for 590.000 kr. og dels i at modtage annonceindtægter fra Reisebüro G2 GmbH. Selskabet indrykkede annoncer for kunden Reisebüro G2 GmbH i tyske aviser og tidsskrifter, f.eks. ..... For denne aktivitet modtog selskabet som mediebureau en formidlingsprovision af de tyske aviser og tidsskrifter. Arbejdet med annoncerne blev foretaget på baggrund af enkelte ordrer, og der har ikke været indgået nogen samarbejdsaftaler eller kontrakter med Reisebüro G2 GmbH. Selskabet ophørte med denne aktivitet pr. 31. marts 1999. Den 1. april 1999 startede aktiviteten i H3 ApS.

Det er oplyst af selskabets repræsentant, at der har været 1 fuldtidsansat fordelt på to deltidsstillinger i selskabet, og at der foreligger ikke ansættelseskontrakter.

Det er videre oplyst, at Reisebüro G2 GmbH har benyttet forskellige mediebureauer til at forestå aktiviteten. I perioden fra 1994 har Reisebüro G2 GmbH benyttet følgende mediebureauer:

1994/95 - H4 A/S
1996/97 - H5 Media GmbH
1997/99 - H1 Danmark ApS
1999/? - Reklamebureau H3 ApS

Det er oplyst, at selskabets eneste annoncekunde er Reisebüro G2 GmbH.

Da virksomheden blev overtaget af selskabet, havde dette et fremførselsberettiget underskud. Det fremgår af årsregnskabet for indkomståret 1999, at selskabet omsatte for 5.342.642 kr. i 1998, og for 269.974 kr. i 1999. Det er oplyst, at omsætningen i 1999 kun vedrørte en periode på 3 måneder, og at omsætningen var 0 kr. i 2000. Det fremgår videre af årsregnskabet for 1999, at personaleudgifterne var på 341.513 kr. i indkomståret 1998 og på 0 kr. i 1999. Selskabet anmodede i indkomståret 2000 om tvangsopløsning jf. anpartsselskabslovens § 59. Det er oplyst, at det skattemæssige resultat i 1998 udgjorde 0 kr. efter anvendelse af tidligere underskud på 851.877 kr., at det udgjorde 123.032 kr. i 1999 efter anvendelse af tidligere underskud på 368.982 kr., og at det udgjorde 7.616 kr. i 2000, hvor de tidligere underskud var opbrugte.

Det fremgår af årsregnskabet for H3 ApS for 1999, at:

"Fra den 1. april 1999 påbegynder virksomheden ny aktivitet inden for medievirksomhed. Direktionen har stor tiltro til den nye aktivitet og forventer, at egenkapitalen er reetableret indenfor de følgende 2 regnskabsår."

Det fremgår ligeledes af årsregnskabet for 1999 for H3 ApS, at de pr. 31. marts 1999 havde et fremførselsberettiget underskud på 1.019.415 kr. Personaleudgifter var i indkomståret 1998 på 0 kr. og var i indkomståret 1999 på 396.782 kr.

Kommunens afgørelse

Selskabets skattepligtige indkomst er forhøjet med 211.973 kr., idet selskabet er anset som rette indkomstmodtager af annonceindtægter.

Hvis der ikke var tale om interessesammenfald, ville den overskudsgivende aktivitet ikke vederlagsfrit være overdraget til en uafhængig part. HH koncernen har derimod haft en klar skattemæssig og regnskabsmæssig interesse i at flytte en overskudsgivende aktivitet over i et selskab, der har stort skattemæssigt overskud [underskud.red] til fremførsel, samt for muligheden i at få den tabte anpartskapital reetableret. Idet der ikke er sket en overdragelse mellem selskaberne, vil der ikke skulle ansættes goodwill, hvilket ville have været tilfældet, hvis der ikke var tale om en handel mellem interesseforbundne parter. Det forhold at der ikke er sket betaling for overdragelsen af den overskudsgivende aktivitet skyldes dels interessesammenfaldet dels muligheden for at udnytte det skattemæssige underskud. Dertil kommer et behov for at reetablere anpartskapitalen i H3 ApS.

Idet aktiviteten ikke er overdraget, er selskabet stadigvæk rette indkomstmodtager. Da pengene for den overskudsgivende aktivitet er i H3 ApS' regnskab, har selskabet givet et ikke fradragsberettiget tilskud til H3 ApS jf. statsskattelovens § 4.

Klagerens påstand og argumenter

Der nedlægges påstand om, at selskabets skatteansættelse for indkomståret 1999 nedsættes med 211.973 kr. fra 367.515 kr. til 155.542 kr.

Til støtte for den fremsatte påstand er det gjort gældende, at selskabet ikke er rette indkomstmodtager, for så vidt angår det af Reklamebüro H3 ApS optjente overskud. Den for Reisebüro G2 GmbH foretagne formidlingsvirksomhed blev efter den 1. april 1999 varetaget af Reklamebureauet H3 ApS som følge af, at Reisebüro G2 GmbH havde valgt at lade dette selskab/bureau forestå sin indrykning af annoncer i tyske aviser og tidsskrifter. Reklamebureau H3 ApS afholdt de i forbindelse med formidlingsaktiviteten nødvendige udgifter, og Reklamebureau H3 ApS udførte den omhandlede formidling på baggrund af ordren afgivet af Reisebüro G2 GmbH og ikke på baggrund af en aftale med H1 Danmark ApS om at forestå formidlingen på vegne af dette selskab. Reisebüro G2 GmbH var fritstillet i forhold til hvilket selskab/bureau man ønskede skulle forestå den omhandlede formidling. Repræsentanten har videre bl.a. anført, at problemstillingen i sagen ikke er en rette indkomstmodtager-problematik men i stedet spørgsmålet, om der skulle have været betalt goodwill ved flytningen af aktiviteten fra selskabet til H3 ApS.

Han har yderligere bl.a. henvist til, at det af Lærebog om indkomstskat, 10. udg., side 598 bl.a. fremgår, at overdragelse af selve indkomstgrundlaget må respekteres af skattemyndighederne, selv om overdragelsen sker til et skattesubjekt med nært interessefællesskab med overdrageren. Ved vurderingen af, hvem der er indkomstmodtager, må der nødvendigvis foretages en konkret bevisvurdering af, hvem der reelt må anses for at have optjent honoraret. Hele selskabets medieaktivitet bestod ene og alene af annoncering i tyske aviser og tidsskrifter på vegne af Reisebüro G2 GmbH, der imidlertid stoppede samarbejdet med selskabet og påbegyndte et samarbejde med H3 ApS. Der kan ikke herske tvivl om, at hele medieaktiviteten fra 1.4.1999 og fremefter alene varetages af H3 ApS, idet det tyske selskab fakturerer direkte til dette selskaber, der har påtaget sig den fulde driftsrisiko og afholder alle udgifter ved aktiviteten, personaleudgifter, kontorhold, revisor, annonceudgifter m.v. Det fremgår endvidere udtrykkeligt af dette selskabs årsberetning, at der er startet en ny aktivitet pr. 1.4.1999. Dette selskab har således egne ansatte, der varetager administrationen af annonceringen, og selskabets drift er på ingen måder afhængig af H1 Danmark ApS, der til gengæld har søgt om opløsning i henhold til anpartsselskabslovens § 59. En sådan ansøgning er en klar tilkendegivelse af, at der ikke længere er aktiviteter i selskabet.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Indkomst, som opgjort efter statsskattelovens § 4, skal henføres til beskatning hos den, hos hvem indkomsten er oppebåret.

Det bemærkes, at der hverken foreligger skriftlige aftaler eller er lignende forhold, som indikerer, at der er foretaget en overdragelse af annonceaktiviteten fra selskabet til H3 ApS. Det forhold, at der ikke foreligger sædvanlige aftaler mellem selskabet og Reisebüro G2 GmbH, og at annonceprovisionen ved ordrer fra Reisebüro G2 GmbH blev modtaget af H3 ApS og ikke selskabet, må udelukkende antages at skyldes interessefællesskabet og hovedaktionærens bestemmende indflydelse samt de skattemæssige interesser. Der er tale om en vilkårlig overflytning af indkomst mellem interesseforbundne parter, hvor der må stilles skærpede krav til dokumentationen for, at der reelt er sket en overdragelse af aktiviteten. Det kan ikke anses for dokumenteret eller sandsynliggjort, at dette er tilfældet, og det er derfor med rette, at selskabet og ikke H3 ApS er anset for rette indkomstmodtager af den omhandlede avance ved mediebureauvirksomhed jf. statsskattelovens § 4.

Den påklagede ansættelse stadfæstes.

..."

Påstande

Under denne sag, der er anlagt den 3. februar 2005, har H1 Danmark ApS påstået sagsøgte, Skatteministeriet, dømt til at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomståret 1999 skal nedsættes med 211.973 kr.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Supplerende sagsfremstilling

Af en fuldstændig rapport af 1. april 2005 fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vedrørende H1 Danmark ApS (herefter benævnt H1) fremgår, at selskabets adresse er .... Selskabets CVR-nr. er .... Selskabets formål er at drive forretning ved udlejning af sommerhuse til interesserede og anden dermed i forbindelse stående virksomhed. Ved vedtægtsændring af 7. februar 1997 ændrede selskabet navn fra H1 Danmark ApS til Reklamebureau H3 ApS. Den 1. maj 1997 indtrådte C som direktør for selskabet. Ved vedtægtsændring af 6. april 1999 ændrede selskabet på ny navn til H1 Danmark ApS.

Af fuldstændig rapport af 1. april 2005 fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vedrørende H3X ApS fremgår, at også dette selskab har adresse på .... Selskabets CVR-nr. er .... Selskabets formål er angivet som byggevirksomhed, handel med fast ejendom, investering og finansiering samt servicevirksomhed, annoncebureauvirksomhed og anden i forbindelse hermed stående virksomhed. Ved vedtægtsændring af 6. april 1999 ændrede selskabet navn til Reklamebureau H3 ApS. Samme dag udtrådte A af direktionen og C indtrådte i stedet. Ved vedtægtsændring af 21. september 2001 ændredes selskabets navn tilbage til det nuværende. Den 24. juni 2002 udtrådte C som direktør, og A genindtrådte.

Af årsregnskabet for 1999/2000 for H1 fremgår bl.a., at selskabet i regnskabsåret afhændede sin virksomhed med formidling af feriehuse og stoppede med medievirksomhed. Selskabets driftsresultat var 157.882 kr. Af årsregnskaberne for 1998/1999 og 1999/2000 med bilag fremgår desuden bl.a., at selskabets egenkapital pr. 31. marts 1998 var negativ med 1.581.737 kr., at egenkapitalen pr. 31. marts 1999 var negativ med 636.279 kr., men at den pr. 31. marts 2000 udgjorde 640 kr. Selskabet havde pr. 31. marts 1998 gæld til tilknyttede virksomheder på 7.161.120 kr. Gælden til tilknyttede virksomheder var pr. 31. marts 1999 nedbragt til 1.151.127 kr. og var pr. 31. marts 2000 indfriet.

Af årsregnskaberne for 2000/2001, 2001/2002 og 2003/2004 for H1 fremgår bl.a., at selskabets nettoomsætning i regnskabsårene 2000/2001 - 2003/2004 var på 0 kr. Der var ingen personaleudgifter, og der var omsætningsaktiver for 3.568 kr. i form af et tilgodehavende hos anpartshaver, HH Holding A/S.

Af årsregnskabet for 1999/2000 med bilag for Reklamebureau H3 ApS fremgår bl.a., at selskabets egenkapital pr. 31. marts 2000 var negativ med 1.811.377 kr. Selskabet havde "anden gæld" på 3.411.026 kr., hvoraf 3.296.124 kr. vedrørte gæld til H2 Feriehusudlejning A/S. Selskabets nettoomsætning på annonceindtægter var i regnskabsåret 4.525.903 kr., og omkostningerne til annoncering udgjorde 3.909.867 kr. Selskabets administrationsomkostninger er opgivet til i alt 7.281 kr. fordelt på revisions- og regnskabsmæssige omkostninger, udgift til telefon, telex og telefax samt bankgebyrer og andre gebyrer.

I forbindelse med, at H1 primo 1997 overtog annonceringsvirksomheden fra H5-Media GmbH, udsendte Reisebüro GmbH G2 (herefter Reisebüro G2) den 13. februar 1997 følgende cirkulæreskrivelse til sine samhandelspartnere:

"...

På grund af finansielle problemer og reklamebureauet H5Media GmbH's sandsynlige konkurs vil vi for fremtiden lade vores annoncer formidle gennem det danske reklamebureau "Reklamebureau H3 ApS". Vi anmoder Dem derfor om følgende:

1.De fakturaer vedrørende vores annoncering, som De endnu ikke har debiteret på reklamebureauet H5-Media GmbH's konto, bedes sendt til os, Reisebüro GmbH G2, ... Vi vil herefter sørge for, at fakturaerne i hvert fald bliver betalt.

2.Fremtidige annoncer bliver betalt gennem ovennævnte "Reklamebureau H3 ApS".

Momsreg.nr. for dette reklamebureau er SE ...

..."

Under sagen er fremlagt eksempler på fakturaer for annonceringsudgifter sendt fra H1 (der dengang hed Reklamebureau H3 ApS) til Reisebüro G2 forud for den 1. april 1999 og fra Reklamebureau H3 ApS til Reisebüro G2 efter denne dato. Der er enighed mellem parterne om, at disse fakturaer i deres standardtekst og opbygning er identiske, bortset fra selskabernes SE-numre.

Der er endvidere fremlagt eksempler på fakturaer og kreditnotaer sendt fra Verlagsservice U1 til Reklamebureau H3 ApS efter 1. april 1999. Af fakturaer af henholdsvis 21. maj 1999 og 21. juni 1999 fremgår bl.a., at disse vedrører kunde nr. ..., H2, og at fakturaerne er udstedt i henhold til ordrer af henholdsvis 22. marts og 21. marts 1999. Der er henvist til SE nr. ....

I et brev af 21. april 2005 til C, Reklamebureau H3 ApS har NS, Verlagsservice U1, redegjort for betingelserne for, at et selskab kan oppebære såkaldt formidlingsprovision fra tyske aviser og tidsskrifter. Af brevet fremgår bl.a. følgende:

"Den i de tyske avisers og tidsskrifters takster nævnte formidlingsprovision, i reglen 15 % af nettoværdien af de pågældende annoncer, tilkommer Dem, hvis Deres firma bestiller annoncerne for juridisk andre firmaer, og afregningen sker direkte gennem Deres firma.

Aktionærsituationen kan være identisk hos annoncekunden og det ordregivende reklamebureau, men juridisk (f.eks. skattemæssigt) skal der være to adskilte firmaer.

..."

Under sagen er endelig fremlagt ansættelseskontrakt af 22. juli 1981 for C. Af kontrakten fremgår bl.a., at Cs på daværende tidspunkt havde flere arbejdsområder, herunder deltagelse i ledelsesarbejdet i HH samt i andre virksomheder, der måtte blive ejet helt eller delvist af D og/eller A. Herudover havde C regnskabsmæssige og udlejningsrelaterede opgaver. C skulle desuden udarbejde forslag til annonceringsplaner, kontrollere disses overholdelse og overveje relevante ændringer heri.

Det er oplyst, at der ved Landsskatteretten verserer sager med samme problemstilling som i denne sag vedrørende H1' skatteansættelse for indkomstårene 2001, 2002 og 2003.

Forklaringer

C har forklaret, at HH Holding A/S pr. 1. august 1995 købte med henblik på videreførelse selskabet H1 Danmark ApS, som udlejede sommerhuse. Det var dårligt kørende og havde på tidspunktet for erhvervelsen et skattemæssigt underskud. H1 havde indgået formidlingsaftaler vedrørende en række luksussommerhuse, som HH koncernen var interesseret i. Derudover havde selskabet et ikke ubetydeligt lejerkartotek. I 1997 blev også annoncerings- og medievirksomheden lagt ind som en aktivitet i selskabet. De virksomheder i koncernen, som beskæftigede sig med sommerhusudlejning, annoncerede for store beløb. H2 Feriehusudlejning A/S havde en samarbejdsaftale med Reisebüro G2, som for det tyske markeds vedkommende stod for udlejning af H2 Feriehusudlejning A/S' sommerhuse, herunder markedsføringen. Reisebüro G2s provision herfor blev beregnet som en procentdel af H2s bruttoindtægt ved udlejningen. Reisebüro G2 havde fra 1997 en aftale med H1 om bistand med annonceringen. Bistanden fra H1 drejede sig primært om kunderådgivning, annonceringsvejledning, kvalitetsstyring af annonceringen, medieeffektvurdering, gennemsyn af fakturaer, udarbejdelse af mediaplan m.m. Reisebüro G2 havde ikke selv sagkundskaben til at løse de pågældende opgaver. Reisebüro G2 var H1' eneste kunde med hensyn til rådgivning og bistand som den nævnte. Aftalen mellem Reisebüro G2 og H1 var mundtlig, og der var ikke indgået aftale om opsigelse. Reisebüro G2 kunne godt tage beslutninger, som gik imod rådgivningen fra H1. Hvis Reisebüro G2 i væsentlig grad havde handlet i strid med rådgivningen, ville han dog nok have drøftet det med A. Omfanget af annonceringen blev drøftet med A og med H2 Feriehusudlejning A/S, hvori han selv var direktør.

Det tyske annoncemarked fungerede blandt andet på den måde, at forlagene udbetalte såkaldte medieprovisioner til virksomheder, som var nomineret som selvstændige annonceringsbureauer. SM fra U1 tilbød i slutningen af 1980'erne, at HH kunne få 15 % i provision, hvis annonceringen skete gennem U1. Dette krævede, at koncernens medieaktiviteter blev placeret i et selvstændigt selskab, idet hun så kunne få dette selskab nomineret. Det var dog en betingelse, at selskabet ikke samtidig drev sommerhusudlejningsvirksomhed. På et tidspunkt blev medievirksomheden placeret i det tyske selskab H5 Media GmbH. Det var As hustru, D, der ejede dette selskab. Da selskabet i 1997 kom i økonomiske problemer og gik konkurs, blev medieaktiviteterne lagt over i H1, som i den forbindelse skiftede navn til Reklamebureau H3 ApS. Dette navn har siden været anvendt til de selskaber, som har varetaget koncernens medievirksomheds- og annonceringsfunktionen. Han selv og hans hustru var deltidsansatte i selskabet. Udgifterne ved at drive virksomheden var i det væsentlige lønudgiften samt udgifter til regnskab, revisor, telefon og lignende. Selskabet var hjemmehørende på den samme adresse som de øvrige selskaber i koncernen. Opgaverne blev bestilt af Reisebüro G2. Der var en økonomisk risiko forbundet med at drive virksomheden, idet driften forudsatte, at Reisebüro G2 placerede ordrerne hos H1 og betalte regningerne. I H1 lå ud over medievirksomheden også de oprindelige sommerhusudlejningsaktiviteter. Indtægten herfra udgjorde i begyndelsen mere end indtægten fra annoncevirksomheden. H2 Feriehusudlejning A/S betalte desuden afgifter til H1 for brug af kundekartoteket. På et tidspunkt tog han kontakt med SM vedrørende problemet med de to aktiviteter i samme selskab. Det var ledelsens opfattelse, at det var en betingelse for optjening af medieprovision, at der ikke måtte være interessesammenfald mellem sommerhusudlejningsvirksomheden og annonceringsvirksomheden. Ledelsen var yderligere af den opfattelse, at det ikke måtte komme frem i branchen, at der var tale om skattemæssigt forbundne selskaber. Da ledelsen samtidig ønskede at forenkle koncernstrukturen, blev det besluttet, at medie- og annonceringsvirksomheden pr. 1. april 1999 skulle overgå til et nyt selskab, som også skulle hedde Reklamebureau H3 ApS. Han gav meddelelse til samarbejdspartnerne om, at SE-nummeret nu blev ændret. Bortset herfra var navn, adresse m.v. uændret. Baggrunden for dette var, at de i ledelsen var bange for at tiltrække for megen opmærksomhed fra de tyske medier og forlag, som ved en navneændring måske ville blive opmærksomme på det hidtidige interessesammenfald. Reisebüro G2 havde derimod ikke forud for ændringen fremsat kritik af den rådgivning m.v., som det havde modtaget. Det var ikke muligt i stedet at sælge sommerhusudlejningsdelen fra H1 og beholde medievirksomheden i selskabet, idet ledelsen ikke ville risikere, at sommerhusejerne opsagde deres udlejningsaftaler. Derfor beholdt de udlejningsaftalerne i H1. Han mener ikke, at sommerhusejerne fik meddelelse om, at selskabet skiftede navn fra Reklamebureau H3 ApS til H1 Danmark ApS. Nogle måneder senere, i juli 1999, overtog H2 Feriehusudlejning A/S imidlertid udlejningsaktiviteterne fra H1, og selskabet var herefter uden aktiviteter. Han selv blev ansat som direktør for det nye Reklamebureau H3 ApS. Virksomhedens udgifter var i alt væsentligt de samme i det nye selskab, som de havde været i H1. Han var - og er - desuden direktør i H2 Feriehusudlejning A/S og i flere andre datterselskaber. Den ansættelseskontrakt, der blev udarbejdet i 1981, er fortsat til dels gældende, således at han deltager i ledelsesarbejdet og også tager del i de øvrige beskrevne opgaver, dog på et mere overordnet niveau. Pr. 1. april 1999 brugte han vel ca. 10 % af sin samlede arbejdstid i Reklamebureau H3 ApS. Han fik løn fra dette selskab og fra H2 Feriehusudlejning A/S. Hans ansættelseskontrakt blev i slutningen af 1990'erne delvist erstattet af en direktørkontrakt, for så vidt angår H2 Feriehusudlejning A/S, men den oprindelige kontrakt omfattede fortsat arbejdet med medievirksomheden. Hans hustru, LM, anvendte vel ca. 30-40 % af sin tid i Reklamebureau H3 ApS. Han udtrådte som direktør for Reklamebureau H3 ApS i juni 2002, hvor medievirksomheden overgik til et andet selskab inden for koncernen. Der var da ikke længere den samme risiko ved dette, idet annonceringen på dette tidspunkt for en stor del skete via internettet.

SM har forklaret, at hun har været ansat som forlagsrepræsentant hos U1 siden 1987, og at hun har haft et forretningssamarbejde med HH koncernen siden 1988. U1 sælger annoncer til tyske aviser og modtager provision for dette fra aviserne. I 1988 foreslog hun HH at oprette deres eget reklamebureau, således at dette kunne blive nomineret og dermed berettiget til en særlig agenturprovision på 15 pct. For at være berettiget hertil skulle særlige krav til bureauets selvstændighed være opfyldt. Selskabet skulle bl.a. have eget momsnummer. Hun ved ikke, om reklamebureauet samtidig måtte drive andre former for virksomhed.

EP har forklaret, at han i årene 1996 - 2002 var ansat i Reisebüro G2. Da han blev ansat i selskabet i 1996, var VS direktør. Vidnet blev marketingchef i 1997 og forretningsfører i 2001. B fungerede ikke som forretningsfører i selskabet. Arbejdet bestod i at planlægge marketingstrategier, udarbejde budgetter, indrykningsplaner m.v. og sørge for, at annoncering m.v. blev gennemført. Reisebüro G2s eneste kunde var H2 Feriehusudlejning A/S. Han udarbejdede årligt et strategioplæg, som han drøftede med C, og herefter blev der typisk foretaget enkelte justeringer. Han drøftede bl.a. med C, hvad budskabet i reklamerne skulle være. Annonceringen skete via Reklamebureau H3 ApS.

Rejsebureauet var kunde hos H3 ApS. Han ved, at visse medieselskaber kunne opnå provisioner på det tyske marked. Reisebüro G2 kunne ikke selv få udbetalt sådanne provisioner. Han kan huske, at ledelsen på et tidspunkt besluttede at skifte reklamebureau, men han kender ikke de nærmere omstændigheder. Reisebüro G2 orienterede i den forbindelse kunderne om, at bureauet nu anvendte en anden medievirksomhed.

NS har forklaret, at han har været ansat hos U1 siden 1982. Han har været bogholder og er senere blevet forretningsfører. U1 er en forlagsrepræsentation, som sælger annoncer; fortrinsvis til dagblade. U1 formidler oplysninger fra kunderne til dagbladene om, hvor annoncerne skal stå, og hvad de skal koste. U1 betaler dagbladene og viderefakturerer overfor sine kunder en gang om måneden. De dagbladsforlag, som U1 har kontrakt med, udbetaler omsætningsbestemt provision til U1. Det er vigtigt, at det ikke er kunderne selv, der afgiver annonceordrerne til dagbladene, for i så fald får kunderne ikke del i provisionerne. En annonceformidler skal altid arbejde for tredjemand. Tidligere forsøgte nogle virksomheder at danne såkaldte husagenturer, altså annonceringsafdelinger inden for virksomheden. Sådanne husagenturer blev dog som regel ikke accepteret som selvstændige agenturer, der kunne opnå formidlingsprovision. Et reklamebureau skal arbejde for 3. mand og kan ikke opnå provisioner, hvis det samtidig driver virksomhed med f.eks. sommerhusudlejning. Annonceringsvirksomheden skal være placeret i et selvstændigt selskab. Reklamebureau H3 ApS var bekendt med disse betingelser. Det er ham, der har skrevet erklæringen af 21. april 2005 om betingelserne for at opnå formidlingsprovision. Indholdet af erklæringen gælder fortsat og gjaldt også i 1999. Forlagenes betingelser for at udbetale formidlingsprovision har dog ændret sig lidt i de senere år.

A har forklaret, at han stiftede HH i 1979. HH Holding A/S var i 1999 et centralt selskab. Han ejede 70 % af aktierne i H6 A/S, som ejede B-aktierne i holdingselskabet. A-aktierne var i det væsentlige ejet af H4 A/S, som tilhørte ham og hans to børn. Han ejede desuden det selskab, som i 1999 kom til at hedde Reklamebureau H3 ApS, og havde vel ca. to tredjedele af kapitalen i H1. I dag er koncernkonstruktionen blevet mere overskuelig. To af holdingselskabets datterselskaber, H7 Udlejning A/S og H8 ApS, er blevet solvent likvideret. SM prøvede i flere år på at få HH koncernen som kunde, men i koncernen mente de i de første år ikke, at der var nogen fordel forbundet med det. I slutningen af 1980'erne blev SM imidlertid ansat hos U1. Hun tilbød, at de kunne få 15 % i provision ved at annoncere gennem hende via en særskilt medievirksomhed. HH var dengang ... annoncør i Tyskland. SM understregede, at der var tale om en fortrolig og intern aftale. HH skulle sørge for, at der ikke var interesse- eller personsammenfald mellem HH og medievirksomheden. Det var medievirksomheden, der skulle bestille annoncerne via U1. Der blev ikke lavet nogen skriftlige aftaler. Medievirksomheden blev startet som et annoncebureau efter SMs anvisninger. På et tidspunkt var det virksomheden H5 Media GmbH i Berlin, der fungerede som medievirksomhed. Dette selskab var 100 % ejet af hans hustru, og selskabet gik konkurs i 1997. I forbindelse med H5 Medias konkurs blev selskabets aktiviteter lagt over i H1. Dette selskab opfyldte ikke de tyske forlags krav om uafhængighed. Hans søn, B, havde overtaget Reisebüro G2 og var samtidig A-aktionær i holdingselskabet, som ejede H1. Herudover var det et problem, at H1 også udlejede sommerhuse. Koncernledelsen burde have sørget for, at aktiviteterne efter H5 Medias konkurs blev lagt i et selskab, hvor der ikke var sammenfald i ejerkredsen mellem annoncøren og rejsebureauet. Der blev imidlertid ikke udvist rettidig omhu, formentlig fordi beslutningerne skulle træffes hurtigt som følge af konkursen. I december 1998 besluttede de at gøre noget ved det. Der var da kun et selskab indenfor koncernen, som ikke havde noget med de øvrige selskaber at gøre; det var H3X ApS, som han havde stiftet i forbindelse med, at han i 1984 havde bygget nogle feriehuse ved .... Selskabet havde et skattemæssigt underskud, som var opstået som følge af det stigende renteniveau i 1980'erne. C, B og han selv besluttede at lægge aktiviteterne fra H1 over i dette selskab, idet de derved undgik at skulle stifte et nyt selskab. Han mener ikke, at det skattemæssige underskud i byggeselskabet havde betydning for beslutningen. Han mener, at Reisebüro G2s direktør fik besked om beslutningen fra C eller B.

B har forklaret, at han ejer en tredjedel af aktierne i H4 A/S, som ejer HH Holding A/S. Han ejer desuden - via et andet selskab - Reisebüro G2. Han mener, at dette blev købt medio 1997. Reisebüro G2 havde en ansat direktør, der skulle stå for selskabets daglige drift, herunder valg af samarbejdspartnere. Han kan huske, at Reisebüro G2 anvendte en medievirksomhed til annoncering, og at bureauet skiftede til en anden medievirksomhed den 1. april 1999. Han mener, at han holdt et møde med sin far og C i slutningen af 1998, og at de blev enige om at skifte til et mere uafhængigt selskab. Han var 20 år gammel i efteråret 1998, og han var ikke ansat i koncernen, men deltog i møderne for at få større indblik i ledelsesarbejdet.

Procedure

H1 Danmark ApS har gjort gældende, at der ikke er hjemmel til eller grundlag for at anse selskabet for skattepligtig af indtægterne fra annonce- og reklamebureauvirksomhed for indkomståret 1999. Der har ikke siden 1. april 1999 været nogen form for indkomstskabende virksomhed i selskabet.

Rette indkomstmodtager er i stedet Reklamebureau H3 ApS, CVR-nr. ..., som også har selvangivet den omhandlede indkomst. Dette selskab har i faktisk såvel som retlig henseende optjent den omhandlede indkomst, idet annonce- og reklamebureauvirksomheden pr. 1. april 1999 overgik til selskabet. Alle selskabsretlige formalia i relation hertil er overholdt. Reklamebureau H3 ApS var rekvireret til at udføre aktiviteterne og har udført disse ved brug af egne ansatte og ved afholdelse af sædvanlige omkostninger. Det forhold, at H1 Danmark ApS og Reklamebureau H3 ApS har haft samme adresse samt sammenfald i medarbejderkredsen, er sædvanligt i koncernforhold. At selskabets udgifter har været begrænsede i forhold til størrelsen af dets indtægter skyldes, at indtægterne ikke har været afhængige af et produktionsapparat, men derimod af Cs arbejdsindsats og kompetencer. Sammenfaldet i de omhandlede selskabers navne var forretningsmæssigt velbegrundet.

Overgangen af annoncerings- og medieaktiviteten fra H1 Danmark ApS til Reklamebureau H3 ApS var begrundet i driftsmæssige og erhvervsøkonomiske forhold og var udtryk for en økonomisk og driftsmæssig realitet. Der var en reel, økonomisk risiko forbundet med udførelsen af annonceringsvirksomheden. Koncernledelsen ønskede desuden en forenkling af koncernstrukturen. Hertil kom, at omorganiseringen var nødvendig under hensyn til de uafhængighedskrav, som skulle honoreres for at oppebære tyske medieprovisioner. En virksomhed kunne ikke oppebære medieprovisioner, hvis der i samme selskab var både annoncerings- og udlejningsaktiviteter. Dette fremgår af forklaringen fra NS, og under alle omstændigheder var det sådan, A og C havde opfattet kravene.

Forfølgelse af skattemæssige interesser er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at skattemyndighederne kan tilsidesætte et selskabs dispositioner. Ligningslovens § 15 hjemler skattemæssig fremførsel af underskud til senere udnyttelse. Der er ikke i ligningsloven noget krav om, at et optjent overskud og et realiseret underskud skal stamme fra samme aktivitet. Der er i denne sag ikke tale om udnyttelse af et tilkøbt underskud, men af et underskud opstået i As ejertid.

Skatteministeriet har gjort gældende, at H1 Danmark ApS er rette indkomstmodtager for indtægter forbundet med annonceringsvirksomhed i indkomståret 1999, og at overførslen af annonceringsvirksomheden fra H1 Danmark ApS til Reklamebureau H3 ApS var vilkårlig og ikke forretningsmæssigt begrundet. Skattemyndighederne har derfor været berettiget til at korrigere indkomstoverførslen, jf. statsskattelovens §§ 4-6.

Skatteministeriet har til støtte herfor anført, at H1 Danmark ApS og Reklamebureau H3 ApS som en del af HH koncernen og i kraft af sammenfaldet i ejerkredsen er interesseforbundne parter. Bevisbyrden for, at der dels er sket en overdragelse af aktiviteten, dels er tale om en sædvanlig, forretningsmæssigt velbegrundet disposition, påhviler derfor H1 Danmark ApS, og denne bevisbyrde er ikke løftet. Der foreligger ingen skriftlig dokumentation for overdragelsen af aktiviteten. Selskaberne har samme adresse, annonceringsfunktionen blev varetaget af de samme ansatte, og selskaberne havde i perioden fra 6. april 1999 samme direktør. Endvidere er det ikke dokumenteret, at overdragelsen af aktiviteten var nødvendiggjort af hensyn til opnåelse af medieprovisioner. Den egentlige årsag til den regnskabsmæssige overdragelse af aktiviteten har alene været den klare skattemæssige fordel ved at placere indtægterne i Reklamebureau H3 ApS, hvorved dette selskabs skattemæssige underskud kunne udnyttes, den koncerninterne gæld nedbringes og egenkapitalen reetableres på et tidspunkt, da H1 Danmark ApS' skattemæssige underskud var opbrugt, den koncerninterne gæld indfriet og egenkapitalen reetableret.

Landsrettens begrundelse og resultat

Efter det om ejerforholdene oplyste lægges det til grund, at H1 Danmark ApS, Reisebüro GmbH G2, H2 Feriehusudlejning A/S og Reklamebureau H3 ApS alle var interesseforbundne parter. Endvidere blev beslutningen om overdragelsen pr. 1. april 1999 af medieaktiviteten truffet på et tidspunkt, da H1 Danmark ApS' skattemæssige underskud var blevet udnyttet næsten fuldt ud, selskabets egenkapital reetableret og den koncerninterne gæld indfriet. H3X, hvortil aktiviteten blev overført, havde på samme tidspunkt et betydeligt skattemæssigt underskud til fremførsel, negativ egenkapital samt koncernintern gæld.

Der må på denne baggrund påhvile H1 Danmark ApS at godtgøre, at beslutningen om pr. 1. april 1999 at overdrage medieaktiviteten til Reklamebureau H3 ApS var sagligt og forretningsmæssigt begrundet.

Særligt efter vidnet NSs forklaring er det bevist, at det fra de tyske avisers og tidsskrifters side var en betingelse for udbetaling af medieprovisioner, at medievirksomheden var placeret i et selvstændigt selskab, som ikke samtidig drev udlejningsvirksomhed. Såvel C som A havde imidlertid været bekendt med dette krav siden 1988 og var det således også i 1997, hvor medievirksomheden overgik til H1 Danmark ApS, som ikke da opfyldte betingelsen. Landsretten finder det derfor ikke tilstrækkeligt godtgjort, at hensynet til opretholdelse af ordningen med den tyske agentprovision i sig selv har været begrundelsen for overførelsen af medieaktivitet pr. 1. april 1999.

Det lægges efter bevisførelsen dernæst til grund, at overførelsen af medievirksomheden ikke ud over ved de skete vedtægtsændringer og registreringer i selskabsregistret er understøttet af skriftlig dokumentation. Det lægges videre til grund, at H2 Feriehusudlejning A/S var den reelle ordregiver for H1 Danmark ApS, og at aktiviteten derved var en sikker indtægt for H1 Danmark ApS. H1 Danmark ApS har uanset dette ikke modtaget vederlag for overførelsen af medieaktiviteten til Reklamebureau H3 ApS. Medievirksomheden blev efter overførelsen videreført uændret og ved de samme personer.

Efter det anførte finder landsretten det heller ikke efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger godtgjort, at beslutningen om overdragelse af medieaktiviteten pr. 1. april 1999 var begrundet i saglige, forretningsmæssige hensyn. Det tiltrædes derfor, at H1 Danmark ApS er anset for rette indkomstmodtager af annonceindtægterne, og Skatteministeriets frifindelsespåstand tages herefter til følge.

H1 Danmark ApS skal, jf. retsplejelovens § 312, stk. 1, betale sagsomkostninger til sagsøgte med i alt 30.850 kr. Af beløbet dækker 30.000 kr. Skatteministeriets passende udgifter til advokatbistand og 850 kr. dets udgifter til udarbejdelse af materialesamling. Beløbene er inklusive moms. Landsretten har lagt vægt på sagens karakter og omfang, herunder domsforhandlingens varighed.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, H1 Danmark ApS, skal inden 14 dage betale sagens omkostninger til sagsøgte med 30.850 kr.