Klagen skyldes, at kapitalindskud fra polsk datterselskab til dette selskabs datterselskab uden kapitalforhøjelse er anset for tilskud ved opgørelsen af sidstnævnte selskabs indkomst som grundlag for opgørelse af sambeskatningsindkomsten.

Landsskatterettens afgørelse

Selskabsrevisionen har anset kapitalindskud på 1.500.000 PLN, svarende til 2.905.950 kr., for et skattepligtigt tilskud.

Landsskatteretten stadfæster selskabsrevisionens afgørelse.

Sagens oplysninger

Selskabet er 100 % ejet af B, der er 100 % ejet af det danske selskab, Aktieselskabet C B er hjemmehørende i Polen, og ejede i det pågældende indkomstår (2000) 4 andre polske selskaber - heriblandt selskabet. Samtlige selskaber var omfattet af dansk sambeskatning. I indkomståret 2001 fusioneredes de polske selskaber med B som det fortsættende selskab. De 4 datterselskaber hertil blev således opløst.

Koncernen beskæftiger sig med køb og salg af artikler til elinstallations-virksomheder.

I indkomståret 2000 modtog B 38.100.000 PLN fra det danske moderselskab. Heraf var 16.100.000 PLN udbetalt i forbindelse med en gældskonvertering og 21.400.000 PLN i forbindelse med kapitaludvidelser. 600.000 PLN var udbetalt som en kapitaltilførsel uden aktieemission, og posteret direkte på egenkapitalreserven.

Af det modtagne beløb blev i alt 12.665.000 PLN videreført til datterselskaberne som "additional capital payment" (posteret direkte på den frie egenkapital) eller lån. De videreførte beløb er specificeret således:

	"Additional capital payment":	Lån:
I:	3.002.000 PLN	5.140.000 PLN
II	2.500.000 PLN	150.000 PLN
III	501.000 PLN	(50.000) PLN
IV	1.500.000 PLN	(78.000) PLN
I alt	7.503.000 PLN	5.162.000 PLN

Af engelsk udgave af den polske selskabslovgivning fremgår af artikel 177-179:

"Article 177. § 1. The deed of company may put shareholders under the obligation of making additional capital payments up to a certain numerically designated amount relative to their shares.

§ 2. The additional capital payments shall be administered on and paid by the shareholders proportionally to their shares.

Article 178. § 1. The amount and due date of the additional capital payments shall be determined by a resolution of shareholders, if and as required. Unless otherwise provided in the deed of company, provisions of paragraph 2 and Article 179 shall apply to the additional capital payments.

§ 2. The  shareholder's failure to make the additional capital payment within the prescribed time limit shall give rise to liability to statutory interest; the company may also claim relief for the damage caused by the delay.

Article 179. § 1. Additional capital payments may be refunded to shareholders if not needed for covering a loss shown in the financial statement.

§ 2. Additional capital payments may be refunded on elapse of three months from the day on which the proposed additional capital payment refund was announced in the paper chosen for the company's announcements.

§ 3. The refund shall be made in an even way to all shareholders.

§ 4. Save ad otherwise provided in the deed of company, refunded additional capital payments shall not be taken into account when new additional capital payments are called."

Af oversættelse af uddrag af vedtægter for B fremgår:

"§ 10.1 The initial capital of the Company may be increased by the resolution of the Shareholders' Meeting up to the amount of 100,000,000 PLN (one hundred million zloties), which shall not constitute an amendment to the Articles of Association of the Company.

§ 11.1. Shareholders may be obliged to make additional capital payments not exceeding one hundredfold nominal value of the shares they hold.

2. The amount and time limits of additional capital payments shall be provided for by a resolution of Shareholders' Meeting."

Af oversættelser af datterselskabernes vedtægter fremgår, at datterselskabernes vedtægter indeholder bestemmelser med samme indhold.

Af protokol fra ekstraordinær generalforsamling i B 7. september 2000 fremgår:

"The Chairman states that due to Article No 178 of the Polish Commercial Code, the Meeting of Shareholders is able to obligate Shareholders to make additional capital payments to each share held by them. In the § 11.1 of the Deed of Company stands that the limit of additional capital payments is fixed up to one hundred times of the nominal worthness of held shares. Therefore, the Chairman forwarded a motion to make a resolution on the issue."

Lignende fremgår af protokoller fra datterselskabernes ekstraordinære generalforsamlinger i juli og september 2000.

Af engelsk udgave af den polske regnskabslovgivning fremgår af artikel 36. 2e (19):

"Art. 36. 2e. (19). If shareholders of a limited liability company make a resolution specifying the time limit and amounts of additional capital payments, the equivalent of additional capital payments is entered as a separate line of liabilities of the balance-sheet (reserve capital from additional capital payments of shareholders) and shown as a component of equity capital until it has been used in the way which would justify its write-off; additional capital payments which have been resolved yet not contributed are entered in an additional line of equity capitals "Additional capital payments due on account of reserve capital (negative value)."

Selskabsrevisionens afgørelse

Kapitaltilskuddet på 2.905.950 kr. (1.500.000 PLN omregnet med kurs 193,73) er et skattepligtigt tilskud.

Udenlandske datterselskaber, der er inddraget i en dansk sambeskatning, skal i henhold til selskabsskattelovens § 31 og vilkår 2.7 i sambeskatningscirkulæret opgøre den skattepligtige indkomst efter danske regler, jf. selskabsskattelovens § 8, stk. 1.

Af sambeskatningsvilkår 2.7 fremgår:

"Det er den skattepligtige indkomst for det udenlandske selskab - opgjort efter danske regler - der omregnes til danske kroner."

Kapitaltilførsel i selskaber, såvel nominel forhøjelse som overkurs, anses ikke for skattepligtig indkomst for selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, jf. statsskattelovens § 4 og selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1. Skattefriheden er betinget af, at der i forbindelse med kapitaltilførslen ved stiftelse eller ved udvidelse af aktiekapitalen udstedes aktier.

Af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, fremgår:

"Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

1) Overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital."

I modsætning til skattefriheden ved kapitaltilførsel og samtidig aktieemission vil kapitaltilførsel, som ikke har tilknytning til en aktieemission, være skattepligtig for selskabet som tilskud i henhold til statsskattelovens § 4, jf. ligningsvejledningen 2000 afsnit S.C.1.2.2.1.

Af ligningsvejledningen 2000 afsnit S.C.1.2.2.1 fremgår:

"Kapitaltilførsel fra en aktionær til et selskab i form af tilskud - som ikke har tilknytning til en aktieemission - er skattepligtig for selskabet".

Moderselskabet A/S C's kapitaltilførsel til selskabet er ikke sket i forbindelse med samtidig aktieemission.

Der henvises til Skatteretten 2, 3. udgave, 2000, s. 336, samt TfS 2001.538 LR, TfS 1997.102 ØLD, TfS 1997.452 DEP og SKM2002.659.LR.

Kapitalindskuddet i selskabet anses for et skattepligtigt tilskud fra moderselskabet i henhold til statsskattelovens § 4.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt principal påstand om, at kapitalindskuddet på 2.905.950 kr. er skattefrit for selskabet, og at det derfor ikke skal indgå i opgørelsen af selskabets indkomst ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten, samt subsidiær påstand om, at kapitalindskuddet skal anses som et lån til selskabet.

Principal påstand

Ligningsrådet har i SKM2002.659.LR taget stilling til, hvorvidt tilførsel af "additional capital payment" er skattepligtig for selskaberne og derved omfattet af sambeskatningsindkomsten. Ligningsrådet har behandlet denne problemstilling dels i relation til de amerikanske regler om "additional paid-in capital" og dels i relation til de tilsvarende tyske regler om "Kapitalrücklage". Ligningsrådet har fastslået, at sådanne kapitaltilførsler, der sker i overensstemmelse med de selskabsretlige regler i henholdsvis USA og Tyskland, ikke medfører skattepligt for det sambeskattede selskab, uagtet at der ikke udstedes aktier.

Selskabsrevisionen har anført, at Ligningsrådets afgørelse i SKM2002.659.LR ikke kan anvendes i nærværende sag uden nærmere begrundelse. Hertil bemærkes, at Ligningsrådets afgørelse umiddelbart burde være direkte anvendelig, idet de polske selskabsretlige regler i højere grad end de amerikanske og de tyske regler giver "additional paid-in capital" karakter af en almindelig overkurs.

Vedrørende indholdet af de polske regler om "additional capital payment" henvises til den polske selskabslovgivning. Artiklerne 177-179 omhandler "additional capital payment". Følgende skal særligt fremhæves herfra:

(i) For det første skal det fremhæves, at indbetaling af "additional capital payment" forudsætter, at bestemmelse herom er fastsat i vedtægterne. Der henvises således til artikel 177 i den polske selskabslovgivning, hvoraf fremgår, at det i vedtægterne kan bestemmes, at aktionærerne kan blive forpligtet til at indbetale yderligere aktiekapital. Aktionærernes forpligtelser til at indbetale yderligere aktiekapital skal være maksimeret i vedtægterne.

Ovennævnte forhold er væsentligt, idet det indebærer, at forpligtelsen til at indbetale "additional capital payment" derved normalt vil være påtaget i forbindelse med tegning af aktierne. Selskabets krav på indbetaling af yderligere aktiekapital udspringer således af den oprindelige tegningsbeslutning og derved at det oprindelige grundlag for aktieudstedelsen.

Som det fremgår af artikel 178 er indbetaling af yderligere kapital dog betinget af en efterfølgende generalforsamlingsbeslutning. Beslutningen kan træffes med simpelt flertal og indbetalingskravet kan derved gøres gældende overfor en minoritetsaktionær, der ellers ville være imod yderligere indbetalinger. Dette forhold understreger netop, at den enkelte aktionærs forpligtelse til at indbetale "additional capital payment" er påtaget i forbindelse med den oprindelige aktieudstedelse og indbetaling har derved karakter af en overkurs som selskabet opnåede i forbindelse med den oprindelige aktieudstedelse, jf. selskabsskattelovens § 13, nr. 1. Kravet på yderligere kapital har blot været suspensivt betinget.

Af det fremlagte protokollat for selskabet, i henhold til hvilket det besluttedes at gøre forpligtelsen om "additional capital payment" aktuelt, fremgår, at der i beslutningsgrundlaget direkte er henvist til vedtægternes bestemmelse herom. Således fremgår det:

"In Article 11.1 of the Deed of the Company stands that the limit of additional capital payment is fixed up to one hundred times of the nominal worth of held shares. Therefore the chairman forwarded a motion to make a resolution on the issue."

Af vedtægternes § 11 fremgår:

Ҥ 11. 1. Shareholders may be obliged to make additional capital payments not exceeding one hundredfold nominal value of the shares they hold.

2. The amounts and time limits of additional capital payments shall be provided for by a resolution of Shareholders' Meeting."

Vedtægterne er ikke ændret siden selskabet blev stiftet og den suspensive forpligtelse til at indbetale "additional capital payment" er derfor oprindelig påtaget i forbindelse med tegningen.

(ii) For det andet skal det fremhæves, at "additional capital payment" er bunden kapital. I henhold til artikel 179, stk. 2, i den polske aktieselskabslov er tilbagebetaling således betinget af at der udstedes proklama. Den indbetalte kapital er således ikke en del af den frie egenkapital, men udgør derimod en del af den bundne egenkapital. Af den polske regnskabslov artikel 36.2e (19) fremgår, at "additional capital payment" som udgangspunkt passiviseres særskilt på balancen. Regnskabsmæssigt behandles "additional capital payment" derfor ikke som et rent tilskud. Det skal endvidere fremhæves, at "additional capital payment" under visse betingelser vil kunne kræves tilbage af aktionærerne, jf. således den polske selskabslov, artikel 179 samt fremlagte notat fra selskabets polske rådgiver. Tilbagebetaling forudsætter dog, at kapitalen er intakt, jf. artikel 179, stk. 1, i den polske regnskabslov.

Det fremgår af selskabets 2000-regnskab, at den tilførte "additional capital payment" er posteret særskilt og direkte på egenkapitalen.

Der henvises til den nævnte Ligningsrådsafgørelse i SKM2002.659.LR samt til en fremlagt utrykt afgørelse, og det anføres, at der særligt er 2 forhold, der gør sig gældende i denne sag, og som i højere grad taler for at kapitaltilførslerne er skattefri.

For det første var forpligtelsen til at indbetale "additional capital payment" fastsat i selskabets stiftelsesdokument (vedtægterne) og der har derfor i denne sag været tale om en suspensiv forpligtelse, der formelt blev pålagt aktionæren i forbindelse med tegning af aktierne.

For det andet bestemmer de polske regler, at den indbetalte kapital kun kan tilbagebetales mod udstedelse af proklama. Kapitalen er således efter polsk ret bunden, ligesom aktiekapital. I ligningsrådets afgørelse fremgår det utvetydigt at den indbetalte kapital efter såvel amerikanske og tyske regler blev henført til den frie egenkapital.

Der henvises til Højesterets dom i U1912.212, hvori Højesteret har taget stilling til, hvorvidt det almindelige indkomstbegreb i statsskattelovens § 4 hjemler beskatning af overkurs, der tilføres et selskab. På tidspunktet for dommen fandtes der ikke en undtagelsesbestemmelse som den nugældende selskabsskattelovs § 13, stk. 1, nr. 1, og dommen tog derfor helt generelt stilling til indkomstbegrebet, således som dette er hjemlet i statsskattelovens § 4. Der er ikke siden statsskattelovens gennemførelse i 1903 sket nogen ændring i afgrænsningen af det almindelige indkomstbegreb, således som dette er udtrykt i statsskattelovens § 4, og dommen kan derfor stadig i dag tillægges betydelig præjudiciel værdi. Dommens præmisser er sålydende:

"Efter de i dommen nævnte skattelove, således som disse efter forholdets natur må forstås, må det beløb (ref: aktiekapital og overkurs), der ved aktieemissionen tilflød den indstævnte bank, anses som kapitalindskud i banken og ikke som skattepligtig indtægt for denne"

Dommen fastslår for det første, at kapitalindskud, det vil sige den nominelle aktiekapital, ikke er skattepligtig, og dels at overkursen efter forholdets natur skal behandles på samme måde. Spørgsmålet om, hvorvidt en overkurs efter statsskattelovens regler og derved efter det almindelige indkomstbegreb skal anses for skattepligtigt, er således afgjort med en henvisning til, at overkursindbetalinger efter forholdets natur kan sidestilles med indbetaling af aktiekapital. Kan et indskud efter forholdets natur sidestilles med aktiekapital, er der ikke hjemmel til beskatning, jf. Højesterets dom. Spørgsmålet er derfor, hvorvidt de indskud, der er foretaget i nærværende sag, efter forholdets natur kan sidestilles med aktiekapital.

Hvis man anvender en modsætningsslutning fra selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, til afgrænsning af beskatningshjemlen i statsskattelovens § 4, må det tages som udtryk for, at man er af den opfattelse, at indbetaling af overkursbeløb (og aktiekapital) også ville være skattepligtige efter statsskattelovens § 4, hvis det ikke var fordi, der er en undtagelsesbestemmelse. Det gøres heroverfor gældende, at hvis dette udgangspunkt er korrekt, burde udfaldet af 1912-dommen have været et andet, idet der jo på daværende tidspunkt ikke var en undtagelsesbestemmelse, der undtog overkursindbetalinger for beskatning. Ikke desto mindre nåede Højesteret frem til, at overkursindbetalinger var undtaget fra beskatning efter forholdets natur. Det bestrides derfor, at der gælder et krav om, at der skal sluttes modsætningsvist fra selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1. Der henvises til SKM2002.659.LR og forarbejderne til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, hvor lovforslaget om at undtage overkursbeløb fra beskatning første gang blev fremsat ved afgivelse af Landstingets betænkning over "forslag til lov om indkomst og formueskat til staten" den 26. april 1912, jf. Rigsdagstidende 1911/1912 tillæg B sp. 2777 ff. og særligt sp. 2789. Endvidere henvises til Rigsdagstidende, Landstingets Forhandlinger 1911/1912 sp. 1458, hvoraf fremgår, at undtagelsen blev indsat i loven netop med henvisning til 1912-dommen, og ud fra bemærkningerne samt formuleringen af den oprindelige undtagelsesbestemmelse, kan der ikke være tvivl om, at lovgiver alene har haft til hensigt at præcisere Højesterets præmisser ved at skrive disse ind i selve lovteksten. Forarbejderne kan ikke tages til indtægt for, at lovgiver har haft til hensigt at udvide det almindelige indkomstbegreb, derved at andre former for kapitalindskud, der efter forholdets natur måtte kunne sidestilles med aktiekapital, ville være skattepligtig efter statsskattelovens § 4.

Da der efter danske selskabsretlige regler aldrig har eksisteret krav om binding for andre indskud end aktiekapital og overkurs, har det været omsonst at tage stilling til, om sådanne andre indskud efter forholdets natur også skulle sidestilles med kapitalindskud. problemstillingen har ganske enkelt aldrig været aktuel, eftersom det kun er overkursbeløb, indbetalt i forbindelse med udstedelse af aktier, der efter danske regler skal bindes på samme måde som aktiekapital. Det er først med indførelsen af reglerne om international sambeskatning, at problemstillingen opstår, idet der efter udenlandske regler kan stilles lovmæssigt krav om, at kapitalindskud skal bindes på samme måde som aktiekapital og overkurs, selvom der ikke er udstedt aktier. Efter forholdets natur bør de indbetalinger, der er tale om i nærværende sag, sidestilles med kapitalindskud i form af aktiekapital og overkurs indbetalt i forbindelse med udstedelse af aktier, idet indskuddene i selskabsretlig henseende skal bindes i selskabet på samme måde. Der er derfor ikke belæg for en modsætningsslutning.

Det gøres subsidiært gældende, at selskabsskattelovens § 13, stk. 1,nr. 1, kan finde anvendelse enten analogt eller ved udvidet fortolkning. Vedrørende sidstnævnte betragtning henvises til det ovenfor nævnte vedrørende de polske regler. Det bemærkes endvidere, at der efter de danske selskabsretlige regler tidligere var hjemmel til at registrere en stiftelse eller en kapitalforhøjelse, uden at det var et krav, at man samtidig hermed havde indbetalt hele tegningsbeløbet. Der kunne derfor også udstedes aktier, uden at hele aktiekapitalen eller overkursen var indbetalt. Det forhold, at indbetalingen i tidsmæssig henseende udskydes og derved ikke er sammenfaldende med udstedelse af aktierne, har ikke efter danske regler betydet, at indbetalingen blev skattepligtig for selskabet, når blot betingelsen var endeligt påtaget i forbindelse med tegningen. Eneste forskel mellem de tidligere danske regler og de polske regler om "additional capital payment" er således, at forpligtelsen i sidstnævnte tilfælde er suspensivt betinget af en generalforsamlingsbeslutning. I begge situationer har selskabet opnået overkursen i forbindelse med en forpligtelse, som aktionæren påtog sig på tidspunktet for udstedelse af aktierne.

Subsidiær påstand

Der henvises til Østre Landsrets afgørelse af 11. december 1996 om svensk aktieägertilskott, offentliggjort i TfS 1997.102 samt Poul Bostrups artikel i SPO 1997.146. Indbetalingerne har karakter af et ansvarligt lån, idet det kan tilbagebetales, når underskuddet er udlignet, og de polske regler om "additional capital payment" ligner de svenske regler om aktieägertilskott.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ifølge den dagældende selskabsskattelovs § 31 kunne det tillades, at et dansk selskab blev sambeskattet med et eller flere udenlandske datterselskaber. De nærmere vilkår for sambeskatning fastsattes ifølge bestemmelsen af Ligningsrådet. De for indkomståret 2000 gældende vilkår fremgår af TS-cirkulære 1999-46.

Ifølge cirkulærets vilkår 2.7 skal regnskaber for udenlandske selskaber, der er aflagt i fremmed valuta, omregnes på statustidspunktet. Det er den skattepligtige indkomst for det udenlandske sambeskattede selskab - opgjort efter danske regler - der omregnes til danske kroner.

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærker, at det polske begreb "additional capital payment" er midler, som aktionærerne efter bestemmelse i vedtægterne og beslutning på generalforsamling indskyder i et selskab, uden at der udstedes aktier til gengæld herfor, f.eks. overkurs i forbindelse med aktieudstedelse. Uanset at de pågældende kapitaltilførsler, der foretages uden for aktieemissionstilfælde, efter de polske selskabs- og regnskabsretlige regler skal foretages i henhold til vedtægterne og beslutning på generalforsamling samt bogføres under egenkapitalen som "additional capital payment", finder disse retsmedlemmer, at der efter de danske skatteregler alene er mulighed for at anse sådanne kapitaltilførsler for skattefri, såfremt de finder sted i forbindelse med en aktieemission, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1. Det efter generalforsamlingsbeslutning således indbetalte beløb, kan imidlertid ikke henføres direkte til aktietegningen, idet der ikke herved er et umiddelbart retskrav/forpligtelse på indbetaling af "additional capital payment". Beløbet kan endvidere heller ikke anses for et lån til selskabet, idet overførslen ikke er indgået på sædvanlige lånevilkår - herunder er tilbagebetaling afhængig af, om underskuddet bliver udlignet og om tilbagebetaling vedtages af generalforsamlingen.

Et retsmedlem finder, at det som "additional capital payment" indbetalte beløb skal anses for en skattefri kapitaltilførsel, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, idet forpligtelsen er påtaget ved aktietegningen, beløbet indbetales i forhold til ejerandele og posteres på balancen, hvorfor beløbet reelt er at sidestille med en kapitaltilførsel foretaget i forbindelse med en aktieemission.

Der afsiges kendelse i overensstemmelse med stemmeflertallet. Selskabsrevisionens afgørelse stadfæstes derfor.