Klagen skyldes, at told- og skatteregionen ikke har anset forsikringsselskabet A A/S for berettiget til at fradrage moms af udgifter til udbedring af fejl og mangler, som A/S er erstatningspligtig for som følge af fejl i tilstandsrapporter begået af de i selskabet ansatte byggesagkyndige.

Det fremgår af sagens oplysninger, at A A/S har momspligtige aktiviteter vedrørende udfærdigelse af tilstandsrapporter i forbindelse med diverse hushandler. Tilstandsrapporterne er udfærdiget af selskabets bygningskonsulenter, f.eks. arkitekter, ingeniører og bygningskonstruktører, som er forsikret vedrørende dækning af skader forvoldt i forbindelse med udarbejdelse af tilstandsrapporter. Aktiviteterne vedrørende udfærdigelse af tilstandsrapporter samt forsikring af bygningskonsulenterne har ligget i samme selskab.

Det er oplyst, at tilstandsrapporterne typisk rekvireres af en ejendomsmægler på vegne af en sælger af en privat ejendom, og indgår som en del af salgsmaterialet. I forbindelse med udarbejdelse af tilstandsrapporter afholdes en række udgifter til indkøb af specialværktøj, kedeldragter, administration og lign.

Selskabets egne bygningskonsulenter har indgået en aftale med selskabet vedrørende dækning af ansvar for skader forvoldt i forbindelse med udarbejdelse af tilstandsrapporter, sundhedsattester og/eller energitester for selskabet. Af policen fremgår bl.a., at de maksimale erstatningsbeløb pr. forsikringsår er 2.500.000 kr., og at der ikke betales præmie.

Hvis en bygningskonsulent overser fejl eller mangler ved huset, som burde være opdaget og anført i tilstandsrapporten, kan denne ifalde erstatningsansvar over for huskøber, som følge af fejl ved udfærdigelse af selve tilstandsrapporten. I det omfang der ikke hersker uenighed om ansvarsgrundlaget fastslås erstatningskravets størrelse meget ofte ved indhentning af tilbud på udbedring af den mangel, som den byggesagkyndige har overset. Det sker også, at uenighed mellem selskabet og køberen af ejendommen nødvendiggør syn og skøn, og eventuel retssag. I det omfang køberen af ejendommen får medhold, sker der ofte en udbedring. Denne rekvireres enten af selskabet eller af køberen af ejendommen, og udbedringen foretages af de håndværkere, som man måtte antage hertil. Udbedringsudgifterne til køberne af en privat ejendom opgøres med tillæg af moms.

Det er oplyst, at selskabet i perioden 1996 til 1999 har måttet udbedre en række fejl og mangler for huskøbere, som følge af erstatningsansvar i forbindelse med fejl ved tilstandsrapporter begået af de i selskabet ansatte byggesagkyndige. Momsen af disse udgifter er ikke tidligere medregnet i selskabets momsregnskab, men selskabet har indsendt en efterangivelse på 997.416 kr. herpå. Som dokumentation for efterangivelsen har selskabet indsendt opgørelse samt 33 stk. tilfældigt udvalgte fakturaer.

Told- og skatteregionen har nægtet at godkende fradrag for moms af omhandlede omkostninger med den begrundelse, at selskabet ikke kan anses for skadevolder i forbindelse med opståen af fejl og mangler, hvorfor betingelserne for momsfradrag ikke er tilstede, jf. momsnævnets afgørelse gengivet i TfS 1990.35.

Regionen har herved anført,

at der ikke er tale om fejl eller mangler vedrørende varer og ydelser, der tidligere er leveret af selskabet,

at de fejl og mangler, der skal udbedres ikke er forvoldt af selskabet. Skaderne er således opstået på det tidspunkt, hvor selskabet udfærdiger tilstandsrapporten, og dermed ikke som en følge af udarbejdelsen af tilstandsrapporten, og

at der alene er tale om, at selskabet overser disse fejl og mangler ved udarbejdelse af tilstandsrapporten.

Regionen har anført, at der derfor er tale om et erstatningsansvar som følge af, at selskabet/bygningskonsulenterne har overset fejl og mangler ved udarbejdelse af tilstandsrapporten, og ikke at selskabet har forvoldt selve fejlen eller manglen ved huset.

Selskabets advokat har over for Landsskatteretten nedlagt påstand om, at selskabet er berettiget til at fradrage moms af udgifter til udbedring af fejl og mangler, som selskabet er erstatningspligtig for, som følge af fejl i de af de i selskabet ansatte byggesagkyndige udfærdigede tilstandsrapporter.

Advokaten har indledningsvis gjort gældende, at nærværende sag er begrænset til alene at angå spørgsmålet, hvorvidt selskabet opfylder den førstnævnte betingelse i Momsnævnets beslutning, således som denne er offentliggjort i TfS 1990.35 Betingelsen har følgende ordlyd:

"Fradragsret for moms hos skadevolder er betinget af, at erstatningskravet er opstået som led i skadevolderens momspligtige aktiviteter"

Han har gjort gældende, at de øvrige betingelser for godkendelse af den foreliggende efteranmeldelse anerkendes at være opfyldt, men at der for fremtidigt fradrag stilles yderligere dokumentationskrav.

Advokaten har til støtte for påstanden anført, at Højesterets dom gengivet i TfS 1986.615, hvor Højesteret fandt, at et rådgivende arkitekt- eller ingeniørfirma, som på grund af fejl ved dets projektering eller tilsyn er ansvarlig for skader eller mangler for en bygherre, der ikke er momsregistreret, kan fratrække udgiften, er fuldt ud anvendelig på den i nærværende sag foreliggende problemstilling.

Endvidere har advokaten sammenfattende gjort gældende,

at

selskabet er momspligtig for de bygningskonsulentydelser, der leveres i form af tilstandsrapporter,

at

de i nærværende sag omhandlede erstatningskrav er opstået som led i denne momspligtige aktivitet,

at

momsfradragsretten fremgår af såvel gældende domspraksis, jf. TfS 1989.615, som skriftlig tilkendegivet gennem administrativ praksis, jf. TfS 1990.35,

at

regionens afgørelse er udtryk for en uensartet og derved konkurrenceforvridende praksis, og

at

selskabet i øvrigt opfylder betingelserne for opnåelse af omhandlede momsfradrag.

Han har anført, at isoleret set er det ikke den bygningssagkyndige, som har påført bygningen en mangel, men at dette er uden betydning for det relevante regelsæt. Det er således ej heller den tilsynsførende arkitekt eller ingeniør, som fysisk foretager en forkert del af en entreprise. Fejlen foretages derimod af den udførende håndværker. Den tilsynsførendes fejl består alene i, at han ikke opdager fejlen eller manglen, fuldstændig på samme måde som selskabets bygningskonsulenter lejlighedsvis overser fejl eller mangler under udarbejdelse af tilstandsrapporter.

Told- og Skattestyrelsen har indstillet, at afgørelsen stadfæstes. Styrelsen har anført, at med udgangspunktet i, at udbetalingerne for selskabet af beløb til udbedring af mangler ved ejendomme, skyldes de ansatte byggesagkyndige, som udarbejder tilstandsrapporter, hvilket er en momspligtig aktivitet, er spørgsmålet, om selskabet har ret til fradrag for en sådan udbetaling i henhold til momslovens § 37. Styrelsen har videre anført, at momslovens § 37 svarer til 6. momsdirektivs artikel 17, stk. 2, og at bestemmelsen skal ses i lyset heraf.

Styrelsen har henvist til EF-domstolens sag C-4/94 (BLP), hvor domstolen udtalte i præmis 18 og 19, at 6. momsdirektivs artikel 17, stk. 2, skal fortolkes i lyset af samme artikels stk. 5 (momslovens § 38). Artikel 17, stk. 5, opstiller reglerne for retten til fradrag med hensyn til tilfælde, hvor momsen vedrører goder eller tjenesteydelser, som af en afgiftspligtig person "benyttes såvel til transaktioner, der giver ret til fradrag i medfør af stk. 2 og 3, som til transaktioner, der ikke giver ret til fradrag …". I denne bestemmelse viser brugen af udtrykket "benyttes til", at retten til fradrag efter stk. 2, forudsætter, at de omhandlede goder eller tjenesteydelser har en direkte og umiddelbar tilknytning til de afgiftspligtige transaktioner, og at det endelige mål, som den afgiftspligtige søger at opnå, er uden betydning. Styrelsen har bemærket, at samme synspunkt blev gentaget af EF-domstolen i præmis 25 i sag C 408/98 (Abbey National).

Styrelsen har anført, at spørgsmålet er, om at de udbetalinger selskabet foretager på vegne af de byggesagkyndige, som skyldes ansvarspådragende fejl i tilstandsrapporten, har en direkte og umiddelbar tilknytning til de afgiftspligtige transaktioner. Styrelsen har dertil anført, at der er tale om, at en person for at fungere som byggesagkyndig skal opfylde nogle særlige kriterier, som er fastsat ved lov, herunder blandt andet have en ansvarsforsikring, ligesom den byggesagkyndige skal beskikkes af boligministeren. Kravene er en forudsætning for at udøve den momspligtige aktivitet at udfærdige tilstandsrapporter. På den anden side er der tale om fejl/mangler, som ejendommen havde, uanset om der blev udarbejdet en tilstandsrapport eller ej. Den byggesagkyndige kan ikke gøre noget for, at fejlen/manglen ikke var der, men har alene en forpligtelse til at beskrive den rigtigt i tilstandsrapporten.

Styrelsen har videre henvist til præmis 25 i BLP-sagen vedrørende spørgsmålet om ret til fradrag for generelle udgifter i en virksomhed:

"Det er korrekt, at en virksomhed, hvis aktiviteter er momspligtige, har fradragsret for afgiften på tjenesteydelser ydet af revisorer eller juridiske rådgivere i forbindelse med den afgiftspligtige persons afgiftspligtige transaktioner, og at BLP, hvis selskabet havde besluttet at optage et banklån for at tilgodese samme formål, ville have haft fradragsret for momsen af de tjenesteydelser fra en økonomisk rådgiver, som ville være nødvendige på grund af lånet. Dette er imidlertid en følge af den omstændighed, at sidstnævnte tjenesteydelser – hvis omkostninger indgår i virksomhedens generelle udgifter og således i produkternes priselementer – af den afgiftspligtige person benyttes til gennemførelse af afgiftspligtige transaktioner."

Styrelsen har anført, at samme argumentation er fremme i Abbey National i præmis 35, 37 og 38.

For så vidt angår dommen gengivet i TfS 1986.615 H, har styrelsen anført, at der her var tale om at ingeniørvirksomhedens opgave, som består i projektering og tilsyn, foregår i forbindelse med byggeriets opførelse, og at virksomheden således har mulighed for at påvirke byggeriet og mulighed for at tage højde for, at der ikke sker fejl. I nærværende sag er der derimod tale om byggesagkyndige, der laver tilstandsrapporter, og udarbejdelse af en tilstandsrapport vil typisk foregå flere år efter en ejendoms færdiggørelse, og de fejl og mangler, der måtte være ved ejendommen, har den byggesagkyndige ingen indflydelse på.

Styrelsen har anført, at den skade, der er sket, ingen forbindelse som sådan har til den momspligtige aktivitet hos den byggesagkyndige, selv om den byggesagkyndige pådrager sig et professionsansvar ved ikke at beskrive fejlen/manglen godt nok i tilstandsrapporten. Når den byggesagkyndige forårsager en udbetaling, er der tale om et erstatningsbeløb, der ikke i sig selv har nogen tilknytning til fejlen/manglen. Derimod er der tale om en udbetaling, der ligner de udbetalinger, som et forsikringsselskab yder.

Videre har styrelsen bemærket, at selskabet beskriver forholdet sådan, at i det omfang køberen af ejendommen får medhold i, at den byggesagkyndige har lavet en ansvarspådragende fejl, sker der ofte en udbedring, og at denne rekvireres enten af selskabet eller af køberen af ejendommen, at udbedringen foretages af de håndværkere, som man måtte antage hertil, og at udbedringsomkostninger på sædvanligvis er tillagt moms.

Styrelsen har anført, at det deraf kan udledes, at selskabet ikke har fradrag, jf. momslovens § 37 forudbetaling af erstatninger, der godt nok er en del af den momspligtige del af virksomheden, men som ikke hører under ordlyden i bestemmelsen "…for virksomhedens indkøb mv. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer…".

Endelig har styrelsen anført, at med udbetalingen af erstatning til udbedring af ejendommen, er der ikke den fornødne direkte og umiddelbare tilknytning til den afgiftspligtige aktivitet, jf. de nævnte præmisser i BLP-dommen og Abbey National-dommen.

Landsskatteretten skal udtale:

Det fremgår af momslovens § 37:

"Registrerede virksomheder kan ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13, herunder leverancer udført i udlandet."

Retten bemærker, at selskabet er momspligtig af de byggekonsulentydelser, der leveres i form af tilstandsrapporter. Erstatningskravene må anses opstået som led i den momspligtige aktivitet, jf. herved TfS 1986.615 H, og er ikke en forsikringsydelse til en forsikringsberettiget. Landsskatteretten finder, at selskabet herefter må have adgang til at fradrage moms af de omhandlede udgifter til udbedring af fejl og mangler, som selskabet er erstatningspligtig for som "skadevolder" ved fejl i de af selskabet udfærdigede tilstandsrapporter, jf. momslovens § 37, og TfS 1990.35, uanset at selskabet ikke har nogen del i selve fejlen eller manglerne ved den faste ejendom.

Den påklagede afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.