Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at A A/S ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19?
2. Såfremt SKAT ikke kan svare bekræftende på spørgsmål 1, skal A A/S da anses for overgået fra skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, til skattefri efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, fra selskabets stiftelse pr. xx.xx.20xx?
3. Uanset om SKAT måtte anse A A/S omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 p.t., kan SKAT da anerkende, at der bortses herfra, idet A A/S vil falde ud af aktieavancebeskatningslovens § 19, senest når xxxinvesteringerne i B er tilendebragt?.

Svar

1. Ja.
2. Bortfalder.
3. Bortfalder.

Beskrivelse af de faktiske forhold

I anmodningen om bindende svar er følgende oplyst:

A A/S er en feeder fond, som giver ejerne af A A/S eksponering til global xxxproduktion.

A A/S har i xxx 20xx afgivet et diskretionært mandat til B til at placere alle A's midler i forskellige globale xxxprojekter. B er et selskab, der i mere end 20 år har hjulpet institutionelle investorer med xxxopkøb og drift.

B fungerer som en klassisk kapitalfond, der kalder på penge, når administratoren af B har fundet et xxxprojekt, der er velegnet til fonden. B har en række institutionelle investorer. B har en investeringsperiode frem til xxx 20xx, hvorefter fonden "blot" skal drive de forskellige xxxprojekter, som indgår i porteføljen.

B investerer ind i Limited Partnerships (LP'er) og trusts, der dels giver direkte ejerskab af xxxprojekter og dels indirekte i xxxprojekter ved at købe et selskab (eller anden juridisk enhed), som ejer et lokalt xxxprojekt.

Da A i xxx 20xx gav tilsagn om investering af hele sin egenkapital i B, undersøgtes det grundigt, hvorledes den underliggende aktivsammensætning forventes at blive sammensat. Det blev oplyst, at B historisk har haft en aktivfordeling på ca. 50 % fast ejendom og ca. 50 % indirekte via selskaber eller lign. i deres xxxinvesteringer. B følger sin historiske investeringsstrategi og der blev fremsat forventning om en aktivfordeling i B, som lignede den historiske.

Pr. 31. december 2014 havde B investeret i 6 xxxprojekter i hhv. XXX, XXX, XXX, XXX, XXX og XXX. (Ultimo december 2014 er investorerne blevet informeret om, at et 7. projekt er under indkøb). 

A A/S har ikke mulighed for at "se gennem alle strukturerne" og har dermed ikke mulighed for at vurdere den præcise aktivsammensætning mellem fast ejendom og selskaber.

A A/S har i efteråret 2014 bedt B's skatterådgiver om en vurdering på den aktuelle aktivsammensætning. Det er skatterådgiverens vurdering, at kun et af de 6 projekter kan defineres klart som fast ejendom, mens der er opnået eksponering til de øvrige projekter via selskaber eller anden lokal juridisk enhed. Det xxx projekt udgør ca. 19 % af B's aktiver, jf. skema side 6. Skatterådgiveren understreger, at det er en udfordring præcist at kvalificere de lokale juridiske enheder i forhold til dansk skattelovgivning. 

Da A aktuelt har en større likvid beholdning til indbetaling af kommende xxxprojekter, bringer det A's aktuelle andel af fast ejendom under 15 % under forudsætning af, at alle øvrige xxxprojekter defineres som finansielle aktiver.

Som konsekvens af at investeringerne er gået lidt langsommere end forventet har A pr. 31. december 2014 fortsat ca. 60 % af sin egenkapital og balance i likvide midler (kontanter og maks. 1-årige statsobligationer).

A A/S udstedte i xxx 20xx nye aktier på kurs 100, hvorved aktionærkredsen overskred grænsen i aktieavancebeskatningslovens § 19 på 8 eller flere. Aktionærerne har investeret med henholdsvis selskabsmidler, frie midler og pensionsmidler.

Indtil xxx 20xx var C eneaktionær i selskabet, og der var ikke egentlig aktivitet eller investeringer i selskabet. Siden xxx 20xx har selskabets indre værdi bevæget sig mellem kurs 93-105. Det har resulteret i et regnskabsmæssigt underskud i 2013 på ca. xx mio. kr. og der forventes et regnskabsmæssigt overskud i 2014 på ca. xx mio. kr. før eventuel skat. Det regnskabsmæssige overskud i 2014 skyldes ikke salg, men stigende dollarkurs, som de fleste af A's aktiver opgøres i.

A har i 20xx foretaget en kapitaludvidelse, som er anvendt til erhvervelse af yderligere ejerandele i B, således at der herefter ejes ca. 5 % mod ca. 4 % ved udgangen af 2013.

A A/S aflagde for 2013 regnskab, som et almindeligt selskab.

A A/S har xx investorer. Aktuel aktionærfortegnelse er vedlagt.

A A/S har ikke pligt til at tilbagekøbe egne aktier.

Samtidigt med fremsendelsen af anmodningen om bindende svar er der fremsendt en aktionærfortegnelse (ejerbog), en strukturoversigt, årsregnskaber og skatteregnskaber for 2013, bilag til selvangivelsen for 2013 samt prospekt for investering i A A/S.

Årsregnskabet for 2014 samt regnskabsoplysninger for 2015 er efterfølgende fremsendt.

Spørgerens repræsentant har endeligt henvist til selskabets hjemmeside: XXX, hvoraf der blandt andet kan trækkes kvartalsrapporter etc., samt til YYY.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Det stillede spørgsmål bør besvares med et "ja"

Vi henviser til strukturtegningen, fremsendt sammen med anmodningen om bindende svar. Strukturen under B er opbygget på den måde, at der i regioner etableres et skattemæssigt transparent selskab (typisk et Limited Partnership svarende til det danske Partnerselskab / kommanditaktieselskab). Disse selskaber er på strukturtegningen benævnt xxx selskaber, hvilket står for xxx. Under de lokale skattemæssigt transparente selskaber, ligger de xxx, der investeres i.

Da A i xxx 20xx indgik aftale om at investere ind i B og dermed tilsluttede sig fondens investeringsstrategi påtog A sig den risikomæssige eksponering til B, som bør være udgangspunktet for A's aktivsammensætning.

Da de lokale juridiske enheder/selskaber, som xxxinvesteringerne er erhvervet igennem, er datterselskaber, hvor køberkonsortiet bag B har bestemmende indflydelse, bør disse selskaber ikke medregnes som finansielle aktiver, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19 stk. 3.

Der bør fokuseres på, at A driver sin virksomhed med henblik på xxxproduktion og ikke investering i værdipapirer, herunder at man aktuelt har en ualmindelig høj likviditetsreserve. Dette skyldes udelukkende, at B ikke har "kaldt" pengene til investering, idet de økonomisk attraktive xxx ikke har været udbudt til salg i samme takt, som A A/S har hentet penge fra aktionærerne.

I praksis vil A inden for kort tid, når investeringerne er afsluttet, forventeligt eje væsentligt mere end 15 % fast ejendom. Der bør i vurderingen lægges vægt på, at det vil være hensigtsmæssigt at fastholde et stabilt skattemiljø omkring A A/S, da selskabet har en langsigtet strategi omkring xxxproduktion.

Endelig har det efter A A/S' vurdering en begrænset økonomisk/skattemæssig betydning, hvilket skattemiljø, der anvendes, da værdierne i selskabet har været relativt stabile siden opstart.

Det er derfor vores opfattelse, at der bør ses på hensigten med investeringerne i A A/S, og at det aldrig har været hensigten, at investeringerne skulle blive omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Selskabets hensigt var xxxdrift - og dette sker via B, altså en aktiv virksomhed og ikke investering i værdipapirer.

Spørgsmål 2

Spørgsmål 2 er alene stillet for at få bekræftet, at skattefriheden og lagerbeskatningen hos aktionærerne går tilbage fra stiftelsestidspunktet for A A/S, således at der er overensstemmelse mellem disse tidspunkter.

Da vi mener at spørgsmål 1 skal besvares med et ja, bortfalder spørgsmål 2.

Spørgsmål 3

Aktieavancebeskatningslovens § 19 kræver alene, at mindst 15 % af selskabets aktiver investeres i andet end finansielle aktiver (kontanter, obligationer, aktier, der ikke er datterselskaber m.v.).

A A/S ejer anparter i B, som skattemæssigt er et kommanditselskab, der er transparent. A skal derfor ved måling af sine aktiver dels medtage egne aktiver og dels en andel af alle aktiver fra B, svarende til ejerandelen.

Der er lagt op til at de 15 %, der nævnes i aktieavancebeskatningslovens § 19 som ikke finansielle aktiver, skal opgøres som et gennemsnit over året, men dette vil i praksis ofte være svært at opgøre. I dette tilfælde, allerede fordi der kun kommer kvartalsvise rapporteringer fra B.

Investeringerne i xxx har ikke haft det tempo som oprindeligt planlagt, og tilfældigt er også, at alene én af de gennemførte investeringer er købt som xxx direkte, mens de øvrige, jf. skatterådgiveren hos B, er sket gennem ikke transparente selskaber.

Skatterådgiveren for B opgjorde i efteråret 20xx efter anmodning fra A A/S, B's fordeling af værdier på henholdsvis aktier og fast ejendom (xxx). Denne opgørelse viste følgende fordeling:

Oversigt over aktivtyper til brug for vurdering af ABL § 19 USD mio.
Investering	Aktiv type	ITP I market value *	Relativ fordeling
XXX	Aktie	Ca. 23	Ca. 26 %
XXX	Aktie	Ca. 12	Ca. 13 %
XXX	Aktie	Ca. 22	Ca. 26 %
XXX	Aktie	Ca. 10	Ca. 12 %
XXX	Aktie	Ca.   3	Ca.   3 %
XXX	Fast ejendom	Ca. 17	Ca. 19 %
		Ca. 87	100 %
*30. sep. 2014

Opgørelsen viser, at B's andel af fast ejendom allerede opfylder 15 % grænsen i aktieavancebeskatningslovens § 19. Årsagen til, at A A/S ikke har 15 % ikke finansielle aktiver i sin samlede balance skyldes alene, at pengene ikke er blevet "kaldt" til investeringer i B, da selskabet har forpligtet sig overfor B til at investere hele selskabets egenkapital deri. Det fremgår i prospektet, at A A/S kun må investere i B (foruden diverse likviditetsinstrumenter)

Ud fra B's hensigt om investering i aktier og xxx direkte med en fordeling på mere end 15 % fast ejendom, er der således ikke nogen tvivl om, at A A/S vil falde ud af aktieavancebeskatningslovens § 19, når investeringerne er tilendebragt - og forventeligt også før.

Der er således alene tale om et opstartsproblem.

Det kan endvidere nævnes, at C i forbindelse med undersøgelserne omkring stiftelse af selskabet undersøgte, hvorvidt det skulle ske som investeringsselskab eller som almindeligt selskab, men som følge af investeringsstrategien hos B nåede frem til det resultat, at selskabet ikke på sigt ville kunne opfylde betingelserne for at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 og dermed skattefritaget efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

Sammenfattende er det derfor vores opfattelse, at spørgsmål 3 kan besvares bekræftende.

Spørgerens repræsentant har i e-mail af 3. maj 2016 meddelt, at man ikke har bemærkninger til det fremsendte udkast til sagsfremstilling.

SKATs indstilling og begrundelse

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1-3

§ 19. Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1. Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.
   Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed bestå i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

(...)

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, og § 3, stk. 1, nr. 19

§ 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:

1) indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,

(...)

§ 3.  Undtaget fra skattepligten er:

(...)

19) Investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, bortset fra kontoførende investeringsforeninger, jf. § 2 i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger, og bortset fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C. Udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, som et selskab, der er omfattet af 1. pkt., modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, beskattes dog med 15 pct., medmindre der er tale om udbytte af investeringsselskabets egne aktier. 2. pkt. omfatter ikke udbytte, som modtages fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven og i afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom, og udbytte, som modtages fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, eller et andet investeringsselskab, jf. 1. pkt., hvis disse efter vedtægterne ikke kan investere i aktier eller andele i selskaber, der er hjemmehørende her i landet. Afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, ved afståelse af aktier eller andele i et selskab beskattes med 15 pct. 4. pkt. omfatter ikke afståelsessummer ved afståelse af investeringsbeviser i et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven og i afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom, samt afståelsessummer ved afståelse af aktier eller andele i et selskab, som efter vedtægterne ikke kan investere i aktier eller andele i andre selskaber, der er hjemmehørende her i landet. Uanset 3. og 5. pkt. må investeringsinstituttet, investeringsselskabet eller selskabet eje aktier i det administrationsselskab, som forestår instituttets eller selskabets administration.

Forarbejder

Aktieavancebeskatningslovens § 19 er indsat ved lov nr. 1413 af 21. december 2005 (den "nye" aktieavancebeskatningslov), der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 78 i folketingsåret 2005/2006

Bemærkningerne til § 19 i lovforslaget indeholder blandt andet følgende:

"Til § 19

Til stk. 1

Bestemmelsen svarer til dels til § 2 a, stk. 1 i den nuværende aktieavancebeskatningslov.

(...)

Til stk. 2-5

Bestemmelserne svarer til § 2 a, stk. 7-10, i den nuværende aktieavancebeskatningslov.

Bestemmelserne indeholder en definition af, hvad der forstås ved "investeringsselskab".

Definitionen omfatter for det første investeringsinstitutter omfattet af artikel 1 i rådets direktiv 85/611/EØF (investeringsforeningsdirektivet - det såkaldte UCITS-direktiv).

Investeringsinstitutter er ifølge direktivet foretagender, der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden og hvis virksomhed bygger på princippet om risikospredning. Andelene skal på forlangende af ihændehaverne tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af institutternes formue.

Der er i direktivets artikel 2 nævnt en række investeringsinstitutter, som ikke er omfattet af definitionen i direktivet. Det drejer sig blandt andet om lukkede investeringsinstitutter, institutter, der tilvejebringer kapital uden at søge at tilbyde deres andele til offentligheden i Fællesskabet og investeringsinstitutter, hvis andele kun må sælges til offentligheden i tredjelande. Disse investeringsinstitutter kan dog være omfattet af § 19 via definitionen i stk. 2, nr. 2.

Definitionen i stk. 2 omfatter således for det andet selskaber m.v., der investerer i værdipapirer m.v., hvor andele i selskabet på ihændehaverens forlangende tilbagekøbes for selskabets midler til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Hvis en tredjemand overfor selskabet tilkendegiver, at den pågældende selv eller en anden på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, som ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi, sidestilles dette med tilbagekøb. Kravet om tilbagekøb på forlangende er også opfyldt selvom kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Ved opgørelse af den indre værdi medregnes ikke goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver.

Som et eksempel på investeringsselskaber omfattet af § 19 kan nævnes akkumulerende investeringsforeninger.

Efter stk. 3 omfatter definitionen i stk. 2 ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet i løbet af året direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller 50 pct. af stemmerne.

Dernæst omfatter definitionen i stk. 2, jf. stk. 4, heller ikke et selskab m.v., som et andet selskab eller en person kontrollerer eller har væsentlig indflydelse på. Ved kontrol og væsentlig indflydelse forstås definitionerne herpå i selskabsskattelovens § 32, stk. 6 og ligningslovens § 16 H, stk. 2, 2.-4. pkt.

(...)"

Den tidligere aktieavancebeskatningslovs § 2a blev fuldstændig ændret ved lov nr. 407 af 1. juni 2005, der er vedtaget på grundlag af L 98 i folketingsåret 2004/2005, 2. samling

Bemærkningerne til dette lovforslag indeholder blandt andet følgende:

"Almindelige bemærkninger

(...)

1.a. Hvad er et investeringsselskab?

(...)

De investeringsselskaber, der omfattes af de foreslåede regler om skattefrihed for selskabet og lagerbeskatning af ejerandelen, er selskaber (herunder akkumulerende investeringsforeninger), hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v. Investeringsselskabet må ikke have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer. Der sker altså en snævrere afgrænsning af de selskaber, der omfattes af lagerbeskatningen end af de selskaber, der hidtil har været omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 a.

Investeringsselskab omfatter ikke udloddende investeringsforeninger eller kontoførende investeringsforeninger. De er omfattet af andre regler.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

For at et selskab er et investeringsselskab, er det endvidere en betingelse, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue.

Denne betingelse afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening.

I den typiske investeringsforening har medlemmerne ret til enten ved direkte tilbagesalg til investeringsforeningen eller ved et salg til investeringsforeningens kontoførende pengeinstitut at modtage et beløb svarende til den indre værdi af andelen bortset fra foreningens handelsomkostninger ved køb og salg af værdipapirer. Det foregår ofte på den måde, at det kontoførende pengeinstitut samler dagens køb og salg sammen. Alle pengeinstituttets køb og alle pengeinstituttets salg foregår til samme kurs. Hvis pengeinstituttets køb overstiger pengeinstituttets salg, er investeringsforeningen forpligtet til at indløse forskellen. Midlerne skaffer foreningen ved at sælge af sine værdipapirer.

Den enkelte, der sælger til pengeinstituttet, ved ikke, om netop hans eller hendes investeringsbevis bliver indløst.

Betingelsen omfatter ikke bare investeringsforeninger. Den omfatter også de tilfælde, hvor aktionærer i et aktieselskab med fast kapital tillægger hinanden en indløsningsret i en aktionæroverenskomst.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist.

Med tilbagekøb på forlangende af ihændehaveren sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver overfor investeringsinstituttet, at den pågældende tredjemand eller en anden tredjemand på forlangende køber alle andele til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra den indre værdi. Tilkendegivelsen behøver ikke være skriftlig.

Hermed dækkes de tilfælde, hvor et investeringsaktieselskab stiftes uden aktionæroverenskomst, men hvor f.eks. det pengeinstitut, der forestår salget, tilkendegiver overfor investeringsinstitut eller kunder, at det i givet fald vil købe papiret til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra den indre værdi.

Danmark bør undlade at virke som skattelyland i forhold til udlandet. Som følge heraf omfatter et investeringsselskab ikke selskaber, som kontrolleres i et omfang, der i forholdet Danmark - udlandet vil medføre tvungen sambeskatning, jf. nærmere herom i bemærkningerne til den foreslåede bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 2 a, stk. 7. Af samme grund er holdingselskaber heller ikke omfattet af investeringsselskabsbegrebet.

I selskaber, der kontrolleres af meget få aktionærer, er der ikke behov for aktionæroverenskomster for, at aktionæren frit kan iværksætte tilbagekøb til indre værdi for selskabets egne midler. Hvis selskabet ligger i Danmark, er det imidlertid selskabsskattepligtigt. Hvis det ligger i udlandet, gælder reglerne om CFC-beskatningen (tvungen sambeskatning). CFC-beskatningen gælder aktionærer, der ejer over 25 pct. af aktiekapitalen. De bliver beskattet af de finansielle indtægter i selskabet.

Efter forslaget inddrages selskaber uden aktionæroverenskomster og uden tredjemands tilkendegivelse om at ville købe til indre værdi ikke under de foreslåede regler for investeringsselskaber. Det kan betyde, at visse finansielle selskaber, som i dag er omfattet af enten § 2 a eller CFC-beskatningen, ikke bliver det fremover.

(...)

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser

Til § 1

Til nr. 1

(..)

Til stk. 7

Bestemmelsen indeholder definitionen af et investeringsselskab. Dette emne behandles også i de almindelige bemærkninger under 1 a.

Aktier i investeringsselskaber (men ikke ejerandele i udloddende investeringsforeninger og kontoførende investeringsforeninger) beskattes efter stk. 1.

Definitionen omfatter danske og udenlandske selskaber på lige fod.

1. Investeringsselskaber omfattet af investeringsforeningsdirektivet

Beskatning efter stk. 1 omfatter efter forslaget til stk. 7, nr. 1, for det første fortjeneste og tab på ejerandele i alle selskaber, der er omfattet af investeringsforeningsdirektivet (UCITS- direktivet, dir. 85/611/EØF, EF-Tidende nr. L 375 af 31/12/1985 s. 0003 - 0018 ) bortset fra kontoførende foreninger og udloddende investeringsforeninger. Der er ikke tale om, at nærværende forslag er en implementering af direktivet. Der er alene tale om, at direktivets afgrænsning har tjent som inspiration til afgrænsningen i forslaget.

De selskaber, der er omfattet af investeringsforeningsdirektivet, er med direktivets egne ord: »foretagender, der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden, og hvis virksomhed bygger på princippet om risikospredning, og hvis andele på forlangende af ihændehaverne, skal tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af disse institutters formue.«

Begrebet investeringsselskab omfatter ikke de i direktivet artikel 2, nr. 4, eller de i artikel 4 nævnte selskaber.

De foreninger, der er omfattet af direktivet, er alle karakteriseret ved, at de er undergivet tilsyn i deres hjemland. Hjemlandsmyndigheden vil i tvivlstilfælde vide, om et institut er omfattet af direktivet.

De danske selskaber, der er omfattet af denne del af definitionen, er investeringsforeninger, der betegnes som sådanne i lov om investerings- og specialforeninger, der udsteder beviser for medlemskabet, og som er akkumulerende. Det er uden betydning, om de henvender sig til PAL-pligtige eller til andre.

2. Andre investeringsselskaber

Beskatning efter stk. 1 omfatter for det andet fortjeneste og tab på ejerandele i selskaber m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvis andele på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af selskabernes formue. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selvom kravet kun kan imødekommes indenfor en vis frist. Beskatning efter stk. 1 omfatter dog ikke fortjeneste og tab på ejerandele i akkumulerende foreninger, som kontrolleres af andre, jf. nedenfor til stk. 9, eller holdingselskab, jf. nedenfor til stk. 8

Definitionen kommer herved til at omfatte en række investeringsinstitutter - herunder hedgeforeningerne, der ikke er omfattet af direktivet, enten fordi de ikke henvender sig til offentligheden, eller fordi låneoptagelsespolitikken eller investeringspolitikken gør direktivets regler uhensigtsmæssige, eller fordi de har hjemsted udenfor EU.

De pågældende institutter vil typisk være omfattet af den danske lov om investeringsforeninger og specialforeninger.

Begrebet selskab m.v. omfatter alle selskaber, hvor afståelse af ejerandelen er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Definitionen på et investeringsselskab omfatter derfor ikke bare investeringsforeninger, men også f.eks. aktieselskaber, hvis de øvrige betingelser er opfyldt.

2 a. Investering

Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.

Ved investering forstås navnlig anskaffelse af værdipapirer, herunder erhvervelse af forkøbsrettigheder og køberettigheder, lån og udlån af værdipapirer, og optagelse af lån for at finansiere en anskaffelse.

Det anføres i forslaget til lovtekst, at et investeringsselskab omfatter: »Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.« Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset hele deres formue er anbragt i værdipapirer. For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

Definitionen skal ses i sammenhæng med, at det også kræves, at der er aftalt indløsningsret til indre værdi, jf. herom nedenfor.

Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering,

2 b. Tilbagekøb

Betingelsen om, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue, afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening.

I den typiske investeringsforening har medlemmerne ret til enten ved direkte tilbagesalg til investeringsforeningen eller ved et salg til investeringsforeningens kontoførende pengeinstitut at modtage et beløb svarende til den indre værdi af andelen bortset fra foreningens handelsomkostninger ved køb og salg af værdipapirer. Det foregår ofte på den måde, at den kontoførende pengeinstitut samler dagens køb og salg sammen. Alle pengeinstituttets køb og alle pengeinstituttets salg foregår til samme kurs. Hvis pengeinstituttets køb overstiger pengeinstituttets salg, er investeringsforeningen forpligtet til at indløse forskellen. Midlerne skaffer foreningen ved at sælge af sine værdipapirer. Der er knyttet omkostninger til salget, og det betyder, at indløsning ikke altid kan ske fuldt ud til indre værdi. Indløsning sker til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra indre værdi. Den enkelte, der sælger til pengeinstituttet, ved ikke, om netop hans eller hendes investeringsbevis bliver indløst.

Forslagets udtryk »tilbagekøb« sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet. Det er derfor fundet overflødigt i lovteksten også at bruge udtrykket »indløse«. Det er dækket af »tilbagekøb«.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. F.eks. er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.

Efter forslaget er det en betingelse, at »andele i selskabet m.v. på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue.« Det dækker også det forhold, at køb og salg som tidligere beskrevet organiseres igennem et kontoførende pengeinstitut, der betaler det samme for alle beviser, selvom det ikke er alle beviser, der nødvendigvis bliver tilbagekøbte af foreningen.

Forslaget betyder, at en forening, der ikke er omfattet af direktivet, alligevel - i henhold til forslaget i stk. 7, nr. 2, er et investeringsselskab, når blot tilbagekøbet kan ske som beskrevet. Det betyder, at f.eks. specialforeninger, der ikke henvender sig til offentligheden, men til en begrænset kreds, vil være investeringsselskaber. Det samme gælder de såkaldte hedgeforeninger.

Betingelsen om tilbagekøb har imidlertid også et videre område. Den omfatter således også de tilfælde, hvor aktionærer i et aktieselskab med fast kapital tillægger hinanden en indløsningsret i en aktionæroverenskomst.

I selskaber, der beherskes af en enkelt aktionær, er der ikke behov for aktionæroverenskomster for, at aktionæren frit kan iværksætte tilbagekøb til indre værdi for selskabets egne midler. I disse tilfælde gælder reglerne i ligningslovens § 16 H m. fl. om tvungen sambeskatning imidlertid. Efter forslaget inddrages disse selskaber ikke under de foreslåede regler for investeringsselskaber.

2 c. Indre værdi

Indre værdi er en regnskabsmæssig opgørelse. Den skal dog foretages uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle rettigheder. Man er omfattet af reglerne om investeringsselskab, hvis tilbagekøbet sker til en kursværdi, der i ikke væsentlig grad afviger fra indre værdi. Afvigelserne kan f. eks. skyldes sædvanlig mellemhandleravance og dækning af administrationsomkostninger i investeringsforeningen, herunder også omkostningerne ved foreningens køb og salg af værdipapirer i anledning af medlemmers indtræden eller udtræden.

2 d Tredjemands tilkendegivelse

Med tilbagekøb på forlangende af ihændehaveren sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver overfor investeringsinstituttet, at den pågældende tredjemand eller en anden tredjemand på forlangende køber alle andele til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra den indre værdi. Tilkendegivelsen behøver ikke være skriftlig.

Hermed dækkes de tilfælde, hvor et investeringsaktieselskab stiftes uden aktionæroverenskomst, men hvor f.eks. det pengeinstitut, der forestår salget, tilkendegiver overfor investeringsinstitut eller kunder, at det i givet fald vil købe papiret til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.

Afvigelserne kan f. eks. skyldes sædvanlig mellemhandleravance og dækning af administrationsomkostninger i investeringsforeningen, herunder også omkostningerne ved foreningens køb og salg af værdipapirer i anledning af medlemmers indtræden eller udtræden.

Til stk. 8

Efter bestemmelsen omfatter investeringsselskab aldrig selskaber, hvis formue gennem datterselskaber hovedsageligt investeres i andre værdier end værdipapirer.

Det vil således ikke være muligt hverken for danske eller udenlandske produktionsvirksomheder o.l. at oprette et skattefrit holdingselskab i Danmark, selvom der er indløsningsret til indre værdi., jf. herom foran til stk. 7. (Emnet behandles i de almindelige bemærkninger under 1 a.)

Ved begrebet aktiekapital i definitionen af moderselskab forstås det samme som i kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

Til stk. 9

Efter bestemmelsen omfatter et investeringsselskab ikke et selskab, der er kontrolleret eller under væsentlig indflydelse fra et andet selskab eller en fysisk person. Ved afgørelsen af om der foreligger kontrol eller væsentlig indflydelse, anvendes samme kriterier som efter CFC-reglerne i selskabsskattelovens § 32 og ligningslovens § 16 H om tilfælde, hvor et selskab eller en person, der er fuldt skattepligtigt, kontrollerer eller har væsentlig indflydelse på et udenlandsk selskab. (Emnet behandles i de almindelige bemærkninger under 1 a).

(...)"

En udvidelse af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19 blev foretaget ved lov nr. 98 af 10. februar 2009, der er gennemført på grundlag af lovforslag L 23 i folketingsåret 2008/2009.

Bemærkningerne til de relevante lovændringer indeholder blandt andet følgende:

Bemærkninger til ændringsforslag i betænkningen til L 23 i folketingsåret 2008/2009

(...)

Ad nr. 9

(...)

Det foreslås derfor at ændre den foreslåede definition af et investeringsselskab i aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, så nr. 2 ændres, så den også omfatter tilfælde, hvor selskabet ikke har pligt til tilbagekøb, hvis selskabets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v.

Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Dette antal svarer til kravet til antallet af medlemmer i en bevisudstedende udloddende investeringsforening eller en kontoførende investeringsforening, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 7.

Bemærkninger i tillægsbetænkning til L 23 i folketingsåret 2008/2009

(...)

Til nr. 2

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, medfører, at selskaber ikke skal anses som investeringsselskaber, selv om de opfylder betingelserne i stk. 2. For at undgå, at begrebet investeringsselskaber bliver for omfattende, foreslås det at udvide undtagelsesreglen i stk. 3 og indsætte en ny undtagelse i et nyt stk. 5.

Den nuværende bestemmelse i § 19, stk. 3, går ud på, at et selskab ikke er et investeringsselskab, hvis dets formue gennem et datterselskab hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer. Ved et datterselskab forstås, at holdingselskabet (moderselskabet) direkte eller indirekte råder over mere end halvdelen af aktiekapitalen eller halvdelen af stemmerne.

Den nye formulering af § 19, stk. 3, har som formål at undgå, at selskaber, der baserer sig på produktionsvirksomhed, samt holdingselskaber i sædvanlige koncerner, der baserer sig på produktionsvirksomhed, bliver anset som et investeringsselskab omfattet af § 19.

For det første foreslås det, at begrebet investeringsselskab ikke skal omfatte et selskab, hvis mere end 15 pct. af dets regnskabsmæssige aktiver gennemsnitligt i løbet af det pågældende regnskabsår er placeret i andre aktiver end værdipapirer, som omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstbeskatningsloven.

For det andet foreslås det, at når et selskab ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen i et andet selskab, medregnes aktierne ikke som værdipapirer ved afgørelsen af, om det førstnævnte selskab skal anses som investeringsselskab. Dette gælder dog ikke, hvis det andet selskab er et investeringsselskab.

(...)

Bemærkninger i ændringsforslag til 3. behandling af L 23 i folketingsåret 2008/2009

Til nr. 5

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, medfører, at visse selskaber ikke skal anses som investeringsselskaber, selv om de opfylder betingelserne herfor i stk. 2. For at undgå, at begrebet investeringsselskaber bliver for omfattende som følge af ændringerne af stk. 2, foreslås det at udvide undtagelsesreglen i stk. 3 og indsætte en ny undtagelse i et nyt stk. 5.

Den nuværende bestemmelse i § 19, stk. 3, går ud på, at et selskab ikke er et investeringsselskab, hvis dets formue gennem et datterselskab hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer. Ved et datterselskab forstås, at holdingselskabet (moderselskabet) direkte eller indirekte råder over mere end halvdelen af aktiekapitalen eller halvdelen af stemmerne.

Den nye formulering har til formål at undgå, at selskaber, der baserer sig på produktionsvirksomhed, samt holdingselskaber i sædvanlige koncerner, der baserer sig på produktionsvirksomhed, bliver anset som et investeringsselskab omfattet af § 19, stk. 2, nr. 2, 5. pkt., som følge af kollektiv investering.

For det første foreslås det, at begrebet investeringsselskab, jf. § 19, stk. 2, nr. 2, 5. pkt., ikke skal omfatte et selskab, hvis mere end 15 pct. af dets regnskabsmæssige aktiver gennemsnitligt i løbet af det pågældende regnskabsår er placeret i andre aktiver end værdipapirer som omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstbeskatningsloven.

For det andet foreslås det, at når et selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i et andet selskab, medregnes aktierne ikke som værdipapirer ved afgørelsen af, om det førstnævnte selskab skal anses som investeringsselskab efter § 19, stk. 2, nr. 2, 5. pkt. Dette gælder dog ikke, hvis det andet selskab er et investeringsselskab, jf. § 19, stk. 2. Grænsen på mindst 10 pct. svarer til grænsen for skattefrit datterselskabsudbytte.

Hvis det førstnævnte selskab har bestemmende indflydelse på eller direkte eller indirekte ejer aktier i et eller flere koncernforbundne selskaber, jf. ligningslovens § 2, stk. 2 og 3, skal 1. pkt. i stk. 3 dog anvendes under ét for alle disse selskaber. Det medfører, at aktierne i det eller de andre selskaber ikke medregnes ved opgørelsen efter 1. pkt. I stedet medregnes den del af det eller de andre selskabers aktiver, som svarer til det førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i de andre selskaber. Herved undgås, at definitionen af et investeringsselskab kan omgås, ved at et selskab ejer mindst 10 pct. i af aktierne i et andet selskab, som ikke opfylder betingelserne for at være et investeringsselskab, idet det kun har en ejer.

(...)"

Aktieavancebeskatningslovens § 19 er på ny ændret ved lov nr. 1388 af 21. december 2009. Ændringerne i denne lov er imidlertid uden betydning for denne sag.

Praksis

Den juridiske Vejledning (2016-1) afsnit C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19

(...)

I dette afsnit beskrives, hvad et investeringsselskab omfattet af ABL § 19, stk. 2, er.

(...)

Omfattede selskaber og foreninger m.fl.

(...)

Det er en forudsætning for at investering i en enhed kan blive omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, at enheden er et selvstændigt retssubjekt. Det gælder også for ABL § 19, stk. 2, litra 1). Er enheden en transparent enhed, kan reglerne i ABL § 19 og SEL § 3, stk. 1, nr. 19, ikke finde anvendelse, hvilket bevirker, at investorerne vil bive beskattet efter de regler, som gælder for transparente enheder. 

(...)

Hvilke selskaber er omfattet af Rådets investeringsforeningsdirektiv?

De selskaber, der er omfattet af investeringsforeningsdirektivet, er med direktivets egne ord: "foretagender, der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden, og hvis virksomhed bygger på princippet om risikospredning, og hvis andele på forlangende af ihændehaverne, skal tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af disse institutters formue.

De selskaber, der er omfattet af investeringsforeningsdirektivet, er alle karakteriseret ved, at de er undergivet tilsyn i deres hjemland. Hjemlandsmyndighederne vil i tvivlstilfælde vide, om et institut er omfattet af direktivet".

Dette fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

Hvilke selskaber er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF?

Artikel 1

1. Dette direktiv finder anvendelse på institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter), som er etableret på medlemsstaternes område.
2. Ved anvendelse af dette direktiv og med forbehold af artikel 3 forstås ved investeringsinstitut et foretagende: a) der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer eller i andre i artikel 50, stk. 1, nævnte likvide finansielle aktiver af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden, og hvis virksomheden bygger på princippet om risikospredning, og b) hvis andele på forlangende af ihændehaverne tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af disse institutters aktiver. Det forhold, at et investeringsinstitut træffer foranstaltninger med henblik på, at kursværdien for dets andele ikke afviger fra nettoværdien, ligestilles med sådanne tilbagekøb eller indløsninger.   
3. De i stk. 2 nævnte institutter kan oprettes i henhold til aftale (investeringsfonde administreret af administrationsselskabet), som "trusts"("unit trusts") eller i henhold til vedtægter (investeringsselskaber).  I henhold til dette direktiv omfatter: a) udtrykket "investeringsfonds" ligeledes begrebet "unit trust" b) udtrykket "andele" i investeringsinstitutter ligeledes aktier i investeringsinstitutter. 
4. Dette direktiv omfatter ikke investeringsselskaber, hvis aktiver gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer.
5. ...
6. ...
7. ...

                                                                                   Artikel 3

 Følgende institutter anses ikke for omfattet af dette direktiv:

a) lukkede institutter for kollektiv investering

b) institutter for kollektiv investering, der tilvejebringer kapital uden at søge at tilbyde deres andele til offentligheden i Fællesskabet eller en del af dette

c) institutter for kollektiv investering, hvis andele i henhold til fondsbestemmelserne eller investeringsselskabers vedtægter kun må sælges til offentligheden i tredjelande

d) de kategorier af institutter for kollektiv investering, der er fastlagt i bestemmelserne i den medlemsstat, hvor sådanne institutter for kollektiv investering er etableret, og for hvilke reglerne i kapitel VII og artikel 83 på grund af institutternes investerings- og låneoptagelsespolitik er uhensigtsmæssige.

...

Dette fremgår af L 95, fremsat den 29. februar 2012.        

Hvilke danske selskaber omfattes af ABL § 19?

Begrebet selskab mv. omfatter alle selskaber, hvor afståelse af ejerandele er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Definitionen på et investeringsselskab omfatter derfor ikke bare investeringsforeninger, men også fx SIKAV'er og aktieselskaber, hvis de øvrige betingelser er opfyldt.

(...)

Eksempler fra forarbejderne, som belyser bestemmelsen 

Hvad er værdipapirer? 

"Ved værdipapirer mv. forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindestående og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på en børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering."

Denne forståelse af  "værdipapirer" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005. 

Hvad forstås ved "virksomhed"?

Efter ABL § 19, stk. 2, litra 2, er et investeringsselskab et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv.

"Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab.

Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab.

Det samme gælder realkreditinstitutter mv. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej."

Denne forståelse af "virksomhed" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

Hvad forstås ved "tilbagekøb"?

Efter ABL § 19, stk. 1, litra 2, 1. pkt., er et investeringsselskab et selskab mv., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal "tilbagekøbes" for midler af selskabets formue.

Det bemærkes, at ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 blev betydningen af tilbagekøb mindsket, da et selskab herefter anses for et investeringsselskab, uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, hvis selskabets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer mv. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

"Betingelsen om, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue, afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening.

I den typiske investeringsforening har medlemmerne ret til enten ved direkte tilbagesalg til investeringsforeningen eller ved et salg til investeringsforeningens kontoførende pengeinstitut at modtage et beløb svarende til den indre værdi af andelen bortset fra foreningens handelsomkostninger ved køb og salg af værdipapirer. Det foregår ofte på den måde, at det kontoførende pengeinstitut samler dagens køb og salg sammen. Alle pengeinstituttets køb og alle pengeinstituttets salg foregår til samme kurs. Hvis pengeinstituttets køb overstiger pengeinstituttets salg, er investeringsforeningen forpligtet til at indløse forskellen. Midlerne skaffer foreningen ved at sælge af sine værdipapirer. Der er knyttet omkostninger til salget, og det betyder, at indløsning ikke altid kan ske fuldt ud til indre værdi. Indløsning sker til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra indre værdi. Den enkelte, der sælger til pengeinstituttet, ved ikke, om netop hans eller hendes investeringsbevis bliver indløst.

Udtrykket "tilbagekøb" sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. Fx er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.

Det er en betingelse, at "andele i selskabet m.v. på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue." Det dækker også det forhold, at køb og salg som tidligere beskrevet organiseres igennem et kontoførende pengeinstitut, der betaler det samme for alle beviser, selvom det ikke er alle beviser, der nødvendigvis bliver tilbagekøbte af foreningen.

En forening, der ikke er omfattet af direktivet, er et investeringsselskab, når blot tilbagekøbet kan ske som beskrevet. Det betyder, at f.eks. specialforeninger, der ikke henvender sig til offentligheden, men til en begrænset kreds, er investeringsselskaber. Det samme gælder hedgeforeninger.

Betingelsen om tilbagekøb omfatter også de tilfælde, hvor aktionærer i et aktieselskab med fast kapital tillægger hinanden en indløsningsret i en aktionæroverenskomst."

Denne forståelse af "tilbagekøb" fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

(...)

Undtagelsen i stk. 3

Formålet med stk. 3 er at undgå, at selskaber der baserer sig på produktionsvirksomhed og holdingselskaber i sædvanlige koncerner, der baserer sig på produktionsvirksomhed, bliver anset som et investeringsselskab.

Begrebet investeringsselskab omfatter ikke et selskab, hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver gennemsnitligt i løbet af det pågældende regnskabsår er placeret i andre aktiver end værdipapirer, som omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven.

Når et selskab ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen i et andet selskab, medregnes aktierne ikke som værdipapirer ved afgørelsen af, om det førstnævnte selskab skal anses som et investeringsselskab. Det gælder dog ikke, hvis det andet selskab er et investeringsselskab.  

Denne forståelse fremgår af tillægsbetænkning af 28. januar 2009 til lov nr. 98 fra 2009.

(...)

Eksempler på afgørelser efter den nuværende formulering af ABL § 19

Et bindende svar fra Skatterådet angår A A/S, hvis vedtægtsmæssige formål er, .. "at skabe konkurrencedygtige afkast ved at investere i værdipapirer og finansielle instrumenter. Selskabets midler kan endvidere placeres som indlån i danske pengeinstitutter. Der kan investeres for såvel egne som lånte midler. Såfremt en aktionær ønsker at afhænde sine aktier, skal aktionæren give meddelelse herom til selskabet. Selskabet skal på forlangende af aktionæren senest 6 måneder efter meddelelsen tilbagekøbe aktierne til den senest opgjorte indre værdi fratrukket et kurspoint. Selskabet kan dog indenfor 6 måneders fristen anvise en køber til aktieposten til den senest opgjorte indre værdi fratrukket et kurspoint." Skatterådet konstaterede i SKM2008.228.SR, at der som krævet i ABL § 19, stk. 2, nr. 2, var tale om en virksomhed, der investerer i værdipapirer m.v. Det blev bekræftet, at vedtægterne for A A/S opfylder betingelserne for, at selskabet kan anses for omfattet af SEL § 3, stk. 1, nr. 19, jf. ABL § 19, stk. 2, nr. 2, 1.-4. pkt. Se SKM2009.355.SR.

I et bindende svar bekræfter Skatterådet, at A Fund ("Enheden") efter dansk skatteret skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, samt at Enheden efter dansk skatteret skal anses for et investeringsselskab, jf. ABL § 19. Det er om Enheden oplyst, at det er en investeringsfond etableret i Luxembourg, som en "Fonds commun de placement" - FCPE - der er underlagt loven i Luxembourg om forpligtelser for kollektive investeringer. Enheden har til formål udelukkende at investere i værdipapirer, herunder kollektive investeringsforeningsbeviser, pengemarkedsinstrumenter og derivater baseret på et princip om risikospredning. Ledelsen af Enheden forestås af et administrationsselskab ("Administrationsselskabet"). Administrationsselskabet investerer de af investorerne indskudte beløb i eget navn, men for investorernes regning og risiko. Se SKM2009.298.SR.

Eksempler på afgørelser efter den tidligere formulering af ABL § 19

De ændringer som er sket i ABL § 19 i 2009, udvider bestemmelsens anvendelsesområde. SKAT finder derfor, at de afgørelser som vedrører den tidligere formulering af ABL § 19, fortsat er anvendelige, da det må antages, at såfremt man efter de tidligere regler kom frem til, at et selskab var omfattet af ABL § 19, vil selskabet også være omfattet af den nuværende ABL § 19.

I et bindende svar påtænkte spørger at etablere selskab A, som skulle være hjemmehørende i Luxembourg. Selskab A ville blive stiftet med det formål at investere i eksternt forvaltede fonde inden for aktivklasserne, aktivt ejerskab, absolutte og faste aktiver med henblik på at skabe konkurrencedygtige risikojusterede afkast til selskabets aktionærer. Selskab A ville få status som såkaldt "SICAF", hvilket medfører, at de mindste investeringer kan være mindre end 125.000 EUR, og at der stilles krav om en promoter, dvs. en person som over for CSSF (Finanstilsynet i Luxembourg) har ansvaret for, at selskabet overholder de spilleregler, som gælder for selskabet. Spørger ønskede bl.a., at Skatterådet skulle tage stilling til, om investering i selskab A's aktier skattemæssigt skulle behandles som en investering i almindelige aktier, dvs. aktier omfattet af ABL kapitel 3, samt hvorvidt det ville have betydning, at selskab A får status som et almindeligt SICAF, når det lægges til grund, at de eneste væsentlige ændringer herved sammenlignet med et såkaldt SICAF-SIF er, at der gælder andre krav til størrelsen af investorernes minimumsinvesteringer, og at der stilles krav om promotor. I det bindende svar bekræftede Skatterådet, at gevinst og tab på det luxembourgske selskab A's aktier skulle beskattes efter ABL kapital 3 som almindelige aktier, idet det forhold, at selskab A underlægges andre krav til størrelserne af investorernes minimumsinvesteringer, samt at der stilles krav om en promoter, ikke er af betydning for vurderingen af, hvorvidt der er tale om et investeringsselskab i relation til ABL § 19, stk. 2. Skatterådet tog dog forbehold for, at myndighederne i Luxembourg finder, at selskab A er et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/116/EØF. Se SKM2007.844.SR.

Et bindende svar fra Skatterådet angik A A/S, hvis vedtægtsmæssige formål er, "...at udøve investeringsvirksomhed for egne og lånte midler, fortrinsvis ved investering i danske og udenlandske noterede og ikke noterede værdipapirer, finansielle instrumenter og valuta." A A/S henvender sig til investorer med en lang investeringshorisont (minimum 3-5 år) og har til formål at levere et risikojusteret afkast, der er højere end i en global aktieportefølje. Samtlige aktier i A A/S ejes af en dansk sparekasse. Spørger spurgte bl.a., om aktier i A A/S ville være omfattet af ABL § 19. Samtlige aktier i A A/S ejes af en dansk sparekasse. Skatterådet bekræftede, idet det lægges til grund, at selskabet ikke er et investeringsinstitut i henhold til Rådet direktiv 85/611/EØF, og idet der ikke eksisterer en tilbagekøbsforpligtigelse for selskabet, og banken kun er forpligtet til at tilbagekøbe en begrænset mængde aktier dagligt, at aktier i selskabet ikke vil være omfattet af ABL § 19. Se SKM2007.692.SR. SKAT bemærker, at denne afgørelse muligvis ville blive anderledes efter at ABL § 19 er blevet ændret ved lov nr. 98 af 10. februar 2009.

(...)

Et bindende svar angik et investeringsinstitut, godkendt i et andet EU land i henhold til UCITS direktivet, med variabel kapital og begrænset ansvar, organiseret med forskellige aktieklasser, der hver især udgjorde en forening med egne investeringer, et såkaldt "umbrella company". Investorerne kunne tegne aktier i den enkelte aktieklasse og var kun berettiget til at modtage afkast fra den aktieklasse. Hver aktieklasse/forening blev anset for at være et selvstændigt skattesubjekt. Investeringsinstituttet var underlagt tilsyn fra myndighederne i Storbritannien. Skatterådet meddelte, at da investeringsinstituttet var omfattet af Rådets Direktiv 85/611/EØF (UCITS-direktivet) skulle investeringsinstituttet betragtes som et investeringsselskab efter dansk skatteret, idet instituttet ikke havde valgt skattemæssig status som udloddende investeringsforening, jf. LL § 16 C, jf. ABL § 19, stk. 4. Se SKM2006.588.SR.

Overgang til beskatning efter ABL § 19

(...)

Overgang fra skattefrihed efter SEL § 3, stk. 1, nr. 19, til subjektiv skattepligt efter SEL § 1 har også først virkning fra udløbet af det pågældende indkomstår. Se SEL § 5 F, stk. 1, nr. 5. Ved denne overgang til skattepligt anses aktiver og passiver for anskaffet til handelsværdien på tidspunktet for overgangen. Se SEL § 5 F, stk. 3. 

(...)

SKM2007.151.HR

Højesteret fastslog, at indregistrering af et selskab her i landet er en tilstrækkelig begrundelse for, at selskabet bliver skattepligtigt til Danmark efter selskabsskattelovens § 1 (og dermed også bliver et selvstændigt skattesubjekt).

SKM2009.550.SR

Skatterådet fastslog, at selskabet ikke ville være et investeringsselskab, hvis det investerede i ejendoms- eller vindmølleanparter med op til 10 ejere og investeringen udgjorde mere end 15 pct. i gennemsnit af selskabets regnskabsmæssige aktiver, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3.

SKM2010.6.SR

Skatterådet bekræftede, at 15 pct.-grænsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, 1. pkt., som udgangspunkt kunne opgøres som et gennemsnit af en månedlig opgjort ultimo værdi af selskabets regnskabsmæssige aktiver. Skatterådet bemærkede dog, at antallet af opgørelsestidspunkter burde bero på en konkret vurdering, og at fokus burde være på ændringer, som ikke er et udslag af selskabets almindelige drift.

SKM2012.214.SR

Skatterådet bemærker, at et selskab kan anses for at være et investeringsselskab, såfremt selskabets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer og driver virksomhed med investering i værdipapirer, der gennemsnitligt i løbet af indkomståret udgør mindst 85 pct. af de regnskabsmæssige aktiver. Denne betingelse var ikke opfyldt, og Skatterådet fastslog derfor, at der ikke var tale om et investeringsselskab.

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at A A/S ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19?

Begrundelse

For at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, skal investeringsselskabet være et selvstændigt skattesubjekt. Da spørgeren i denne sag er et aktieselskab, er der allerede som følge heraf tale om et selvstændigt skattesubjekt, og denne betingelse er derfor opfyldt, jf. SKM2007.151.HR.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 1, forstås der ved et investeringsselskab blandt andet et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF.

Et investeringsinstitut i henhold til dette direktiv forudsætter, at investeringsinstituttet har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer eller i andre i artikel 50, stk. 1, nævnte likvide finansielle aktiver af kapital, jf. direktivets artikel 1, nr. 2, litra a.

Denne betingelse er ikke opfyldt, da spørgeren investerer i xxx og fast ejendom. Det fremgår endvidere udtrykkeligt af direktivet, at direktivet ikke omfatter investeringsselskaber, hvis aktiver gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, forstås der ved et investeringsselskab endvidere et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, omfatter et investeringsselskab som nævnt i denne bestemmelse ikke et selskab m.v., hvor formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2.

Det er oplyst, at spørgeren ikke har pligt til at tilbagekøbe egne aktier, og denne betingelse er derfor allerede som følge heraf heller ikke opfyldt. Det forudsættes, at en tredjemand ikke har tilkendegivet overfor selskabet, at den pågældende selv eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, anses et selskab endvidere for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere, idet visse nærmere angivne deltagere dog i denne sammenhæng regnes for én deltager. Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, omfatter et investeringsselskab som nævnt i denne bestemmelse ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst  10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Det er oplyst, at selskabet i xxx 20xx har investeret i B, og har efter det oplyste givet mandat til B til at placere alle spørgerens midler i forskellige globale xxxprojekter. Det er endvidere oplyst, at der før dette tidspunkt ikke var egentlig aktivitet eller investeringer i selskabet. Spørgerens første regnskabsår omfatter perioden xx. xxx 2012 - 31. december 2013.

Ved statusopgørelsen pr. 31. december 2013, der fremgår af selskabets årsrapport for 2013, var ca. 15 mio.kr. anbragt i andre kapitalandele, hvilket efter de i øvrigt foreliggende oplysninger var andele i B K/S. Et K/S er ikke et selvstændigt skattesubjekt, og spørgeren anses derfor at have ejet en andel af B K/S's aktiver. Det fremgår endvidere af årsrapporten, at ca. 32 mio.kr. var anbragt i værdipapirer, og ca. 300.000 kr. var likvide beholdninger (bankindestående).

Ved statusopgørelsen pr. 31. december 2014, der fremgår af selskabets årsrapport for 2014, var ca. 28 mio.kr. anbragt i andre kapitalandele, hvilket efter de i øvrigt foreliggende oplysninger var andele i B K/S. Et K/S er ikke et selvstændigt skattesubjekt, og spørgeren anses derfor at have ejet en andel af B K/S's aktiver. Det fremgår endvidere af årsrapporten, at ca. 37 mio.kr. var anbragt i værdipapirer, og ca. 9 mio.kr. var likvide beholdninger eller andre tilgodehavender.

Ifølge statusopgørelsen pr. 31. december 2015, opgjort til værdien pr. 30. september 2015 (som er den senest kendte), var ca. 44 mio.kr. anbragt i B, medens ca. 31 mio.kr. var anbragt i værdipapirer, og ca. 5 mio.kr. var anbragt i likvide beholdninger.

Det kan således konstateres, at langt mere end 15 pct. af spørgerens regnskabsmæssige aktiver er anbragt i andet end værdipapirer, og betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, er derfor ikke opfyldt.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Såfremt SKAT ikke kan svare bekræftende på spørgsmål 1, ønskes det bekræftet, at A A/S skal anses for overgået fra skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, til skattefri efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, fra selskabets stiftelse pr. xx.xx 20xx?

Begrundelse

Dette spørgsmål bortfalder, da spørgsmål 1 indstilles besvaret med "Ja".

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 3

Uanset at SKAT måtte anse A A/S omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 p.t., ønskes det bekræftet, om SKAT da kan anerkende, at der bortses herfra, idet A A/S vil falde ud af aktieavancebeskatningslovens § 19, senest når xxxinvesteringerne i B er tilendebragt?

Begrundelse

Dette spørgsmål ses ikke at have betydning, såfremt spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Bortfalder".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.