at

sagsøger har erhvervet ejendommen ...1 B udelukkende med henblik på anvendelse som fritidsbolig for sagsøger og dennes familie (hustru og børn), og sagsøger og dennes familie har også reelt og faktisk udelukkende anvendt ejendommen som fritidsbolig i weekends og ferier,

at

sagsøger og dennes familie i hele ejerperioden for ejendommen fra 1997 til 1999 alene har ejet og anvendt familiens andelslejlighed ...2 som helårsbolig, og at familien ikke har ejet andre ejendommen end helårsboligen i ...2 og fritidsboligen på ...1 B,

at

SKAT ikke på noget tidspunkt har bestridt, at sagsøger og dennes familie rent faktisk har anvendt ejendommen som fritidsbolig, og at Skatteankenævnet heller ikke har bestridt, at ejendommen har været anvendt som sagsøger og dennes families fritidsejendom,

at

formodning og al sandsynlighed taler for, at ejendommen har været anvendt som fritidsbolig, da enhver anden anvendelse af ejendommen jo ikke er logisk og sammenhængende med, at familien hele tiden har haft helårsbolig i andelslejligheden i ...2,

at

der er en anden ejendom på samme vej (...1), der er registreret som fritidsbolig,

at

afståelsessummen for ejendommen derfor er skattefri for sagsøger, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2,

at

Landsskatterettens begrundelse for at gøre sagsøger skattepligtig ved afståelsen af ejendommen er åbenbart forkert, da Landsskatteretten begrunder skattepligten med, at sagsøgers medejere af ejendommen benyttede ejendommen til helårsbeboelse, og da ejendommen i det omhandlede indkomstår var vurderet som en ejerboligejendom med 1 lejlighed. Denne begrundelse er åbenbart fejlagtig, da syn- og skønsmanden netop i skønsmandens rapport bekræfter, at ejendommen var opdelt i 2 selvstændige lejligheder i 1999, og det må anses for noget usædvanligt, at Landsskatteretten i sin afgørelse både tilsidesætter skønsmandens rapport, samt endog går direkte imod skønsmandens konklusion vedrørende ejendommens opdeling, jf. skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1 og 2 i skønsrapporten, som også gengivet i Landsskatterettens afgørelse på side 7, jf. bilag 1.

Skønsmanden når således netop frem til, at ejendommen er opdelt i 2 selvstændige lejligheder, samt at der er både toilet, køkken og badeværelse i hver af de 2 lejligheder, samt at der kan bo en familie i hver af de 2 lejligheder, jf. skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1 og 2 i skønsrapporten, jf. side 7 i bilag 1, samt at der endog er et separat toilet herudover i hver lejlighed.

Herudover er det fejlagtigt af Landsskatteretten i sin begrundelse, at lade den enes skattepligtsforhold afgøre skattepligten for den anden (her: sagsøger), og dette må siges både at være noget usædvanligt og også åbenbart forkert. Som et eksempel herpå kan f.eks. anføres den situation, hvor et sommerhus ejes af to familier, hvor den ene familie ("familie 1 ") anvender sommerhuset privat, mens den anden familie ("familie 2") ikke anvender sommerhuset til privat formål. I denne situation vil "familie 1" jo åbenbart være skattefri af et salg af "familie 1's" ejerandel af sommerhuset, mens "familie 2" vil være skattepligtig af sin ejerandel af sommerhuset. Landsskatterettens begrundelse er således i sig selv åbenbart fejlagtig, da den enes families anvendelse af sin lejlighed ikke har nogen indflydelse på den anden families anvendelse af denne families lejlighed i ejendommen, og i nærværende sag er det jo netop et faktum - der ikke er bestridt af SKAT - at den ene familie har anvendt sin lejlighed som helårsbolig, mens sagsøgers familie har anvendt sin lejlighed i ejendommen som fritidsbolig, hvorfor den skatteretlige kvalifikation og bedømmelse jo også må være forskellig for de to familier,

at

Landsskatterettens henvisning til TfS 1998.118 også er fejlagtig, da denne afgørelse vedrører en helt anden situation, hvor en familie som en delvis gave overtager en etfamilieshus helårsbeboelse af den enes moder, der fortsætter med at bebo ejendommen, hvorefter familien efter moderens flytning til plejehjem anvender boligen som fritidsbolig. I nærværende sag er der tale om, at sagsøgers familie erhverver ejendommen som fritidsbolig og med henblik på at anvende ejendommen som sådan, og rent faktisk også anvender ejendommen som fritidsbolig, hvilket er ubestridt af skattemyndighederne, ligesom ejendommen i nærværende sag dokumenteret, jf. skønsmanden og bilag 2, har været opdelt i 2 selvstændige lejligheder og således er et tofamilieshus. Afgørelsen i TfS 1998.118 er således slet ikke sammenlignelig med de faktiske omstændigheder i nærværende sag.

at

Landsskatteretten ved sin afgørelse af nærværende sag har set helt bort fra den korrekte og nyeste praksis på området, hvor det af Landsskatteretten accepteres, at boliger erhvervet som fritidsbolig faktisk anvendes som dette, også er skattefri, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, hvilket således gælder i bl.a. afgørelsen refereret i SKM2008.675.LSR, hvor Landsskatteretten endog nåede frem til, at en erhvervsbolig (!) købt som fritidsbolig ville være skattefri ved et salg. Så meget desto mere må sagsøgers salg af ejendommen ...1 B være skattefri, da der er tale om en ikke-erhvervsbolig, men derimod en ejendom der ligger på en vegne [vej.red.SKAT] med andre fritidsboliger, og en ejendom opdelt i 2 selvstændige lejligheder, hvor al formodning og sandsynlighed og logik taler for, at sagsøger og dennes familie har købt og anvendt lejligheden til og som fritidsbolig(formål), og det er ikke bestridt af SKAT, at sagsøger har anvendt ejendommen som fritidsbolig, ligesom sagsøger ikke har ejet andre ejendomme end familiens andelslejlighed (helårsbolig) i ...2 og sagsøgers fritidsbolig fra 1997 - 1999, dvs. i hele ejerperioden for fritidsejendommen, og det eneste naturlige formål med at erhverve en lejlighed nr. 2 er således at anvende denne som fritidsbolig,

at

det indledningsvis var Landskatterettens problem for at godkende, at lejligheden har været anvendt som fritidsbolig for sagsøgeren, at Landsskatteretten ikke fandt det godtgjort, at ejendommen var opdelt i 2 selvstændige lejligheder. Dette er nu dokumenteret og godtgjort med besvarelsen af spørgsmål 1 og 2 i skønsrapporten af 6. december 2007, jf. side 7 i bilag 1, hvorfor det undrer sagsøger, at Landsskatteretten i stedet for at give sagsøger medhold i sagen, i stedet for fastholder sagsøgers skattepligt med en åbenbart urigtig begrundelse, hvor det er sagsøgers brors anvendelse af sin lejlighed, der afgør skattepligten for sagsøger. Det bemærkes i den forbindelse, at sagsøger og sagsøgers bror i skattemæssig sammenhæng er to fuldstændigt uafhængige parter, der skal behandles som sådan i skattemæssig henseende, hvilket Landsskatteretten ikke har gjort i nærværende sag

at

sammenfattende må ejendomsavancebeskatningsloven fortolkes således, at der ikke i ejendomsavancebeskatningsloven kan findes belæg for en fortolkning, der indebærer, at eksempelvis ejendommens vurderingsmæssige status er afgørende for, hvornår en ejerlejlighed anses for at være en selvstændig fast ejendom i skatteretlig henseende.

Da ejendomsavancebeskatningsloven ikke tager stilling til dette spørgsmål, kan skatteforvaltningen derfor ikke blot falde tilbage på en anden lov eller anordning, som tager stilling hertil.

Der er med andre ord ikke i ejendomsavancebeskatningsloven tillagt skattemyndighederne et frit skøn over, hvornår et hus kan anses for at være et fritidshus i skatteretligt forstand,

at

for at kunne fastlægge hvad rækkevidden af ejendomsavancelovens § 8 stk. 2. er, må man dog nødvendigvis - i et vist omfang - fastlægge/forklare, hvad der forstås ved et sommerhus:

Som bekendt er den civilretlige definition ikke altid den samme som den skatteretlige, men for forståelsen af bestemmelsen anser jeg det for afgørende at fastlægge hvorledes et sommerhus defineres civilretligt.

Ser man på de overordnede regler for sommerhuse i planlovens § 34 og § 38a til § 41, opstiller disse bestemmelser betingelser for anvendelse af sommerhuse.

I henhold til planlovens § 40 må en bolig i et sommerhusområde således alene anvendes til kortere ferieophold.

Ud fra dette må det således kunne udledes, at første betingelse må være, at huset alene anvendes i begrænset omfang, og det må endvidere - når sommerhuset ikke af myndighederne er klassificeret som et sommerhus - være en forudsætning, at ejeren fortsat oppebærer sin faste bopæl et andet sted. Ydermere må anvendelsen af huset tillige som hovedregel finde sted i forbindelse med ferier og weekendophold.

I sådanne tilfælde må også en helårsbolig civilretligt kunne klassificeres som et sommerhus.

Sagsøgerens benyttelse af den omhandlede bolig opfylder samtlige krav til civilretligt at klassificere huset som et sommerhus.

at

det ikke i ejendomsavancebeskatningsloven præciseres, hvad der helt præcist er omfattet af fritagelsesbestemmelserne.

For at kunne fastslå om en skatteyder er berettiget til at modtage en avance fra salg af fast ejendom skattefrit, er det derfor nødvendigt at undersøge andre retskilder end loven.

Udfra den retspraksis som også er nævnt i skatteankenævnets sagsfremstilling er det klart, at den formelle status af et hus som helårsbeboelse ikke fratager ejeren muligheden for at få en eventuel avance ved salg fritaget i henhold til ejendomsavancelovens § 8 stk. 2, da der ikke i skattelovgivningen er direkte hjemmel til en sådan ensidig fortolkning af bestemmelsen.

at

det afgørende herefter er at fastlægge, under hvilke betingelser man kan sælge et helårshus skattefrit efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8 stk. 2.

Flere administrative instanser har i flere tilfælde taget stilling til, hvorvidt ejendomsavancebeskatningslovens § 8 stk. 2, kan finde anvendelse på helårshuse, der anvendes som sommerhuse.

I TfS 1998.118 erhvervede en skatteyder en helårsejendom som hans moder fik livsvarig brugsret til. Efter at moderen flyttede på plejehjem anvendte ejeren huset til sommerhus indtil huset blev solgt.

Ligningsrådet udtalte i denne sag, at et helårshus godt kan sælges skattefrit i henhold til § 8 stk. 2 såfremt det kan dokumenteres, at huset er købt som og anvendt som sommerbolig.

Denne afgørelse blev af Told og Skattestyrelsen kommenteret i TfS1998.122 hvori Told- og Skattestyrelsen opstillede nogle krav for, samt gav nogle forslag til, hvorledes en skatteyder kan dokumentere at en helårsbeboelse har været købt som og anvendt som sommerhus.

Told- og Skattestyrelsen foreslog således, at anvendelsen som sommerhus blev påført i slutseddel eller skøde. Dette er imidlertid alene et forslag til, hvorledes skatteyderen kan dokumentere anvendelsen og hensigten, og ikke fra Told- og Skattestyrelsen set som et krav.

Det skal i denne forbindelse kort bemærkes, at uanset om Told- og Skattestyrelsen havde stillet dette som et krav, så ville dette ikke udgøre andet end et fortolkningsbidrag, som ikke har direkte lovhjemmel.

Skattemyndighedernes tidligere praksis på området er således efter vor opfattelse ulovhjemlet.

I TfS 2000.371 fik ligningsrådet på ny mulighed for at tage stilling til salg af et helårshus under ejendomsavancelovens § 8 stk. 2.

Ligningsrådet udtalte i den forbindelse

"Da ejendommen derfor reelt har været anvendt som fritidsbolig ... ".

De fortsætter: "Fortjenesten ved afståelse vil derfor være skattefri efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8 stk. 2. "

Af denne afgørelse fremgår det klart, at der ikke kan opstilles et krav om, at der er bemærkning om anvendelse i slutseddel eller skøde. Herudover kan det af afgørelsen udledes, at det er den faktiske anvendelse i ejertiden, der er udslagsgivende.

I SKM2002.204.VLR tager landsretten ikke specifikt stilling til ejendommens vurderingsmæssige status på afståelsestidspunktet, men derimod selve anvendelsen af ejendommen eller med landsrettens ord ejendommens status i bredere forstand. Med ejendommens status forstås herved ejendommens faktiske anvendelse.

Det interessante ved dommen er således efter vor opfattelse, at landsretten ikke inddrager ejendommens vurderingsmæssige status på afståelsestidspunktet i diskussionen af, hvorvidt ejendommen kan afstås skattefrit, men alene fokuserer på ejendommens faktiske anvendelse.

Såfremt skattemyndighedernes hidtidige praksis, hvor der har været lagt afgørende vægt på ejendommens offentlige/vurderingsmæssige status på afståelsestidspunktet, var korrekt, er det bemærkelsesværdigt, at landsretten ikke inddrager dette moment i en sag, hvor det tilsyneladende synes oplagt. Landsretten bruger endvidere slet ikke ejendommens vurderingsmæssige status som bevis- eller formodningsregel.

I TfS 2000.592LSR var klassifikationen af ejendommen heller ikke korrekt på afståelsestidspunktet. I denne sag mente landsskatteretten ikke, at den vurderingsmæssige status på afståelsestidspunktet burde være udslagsgivende for vurderingen af, om ejendommen kunne afhændes skattefrit i henhold til ejendomsavancebeskatningslovens § 8, idet Landsskatteretten bemærkede, at:

"Det blev lagt til grund, at sagsøgerens ejendom på afhændelsestidspunktet blev benyttet 100 pct. erhvervsmæssigt, idet sagsøgeren afskrev på 100 pct. af ejendommen på salgstidspunktet og havde selvangivet genvundne afskrivninger. Ejendommen havde således ikke på dette tidspunkt karakter af en beboelsesejendom, hvorfor retten ikke fandt, at ejendommen var omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, ligesom sagsøgeren ikke på baggrund af sagens faktiske omstændigheder havde haft en berettiget forventning om, at ejendommen i skatteretlig henseende ville blive behandlet efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8. Uanset sagsøgeren tidligere havde beboet ejendommen, var det karakteren af ejendommen på afhændelsestidspunktet, der var afgørende for den skattemæssige behandling af avancen, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8."

Denne dom viser ligeledes, at det er anvendelsen af ejendommen, der er det altafgørende moment for den skattemæssige behandling.

at

i nærværende sag, skal sagsøger påberåbe sig Landsskatterettens afgørelse refereret i SKM2006.415.LSR, som vi hermed skal påberåbe os i sagen.

Afgørelsen truffet af Landsskatteretten i SKM2006.415.LSR er således stort set identisk med den faktiske situation i nærværende sag, da begge sager omhandler et helårshus, der udelukkende er anvendt som fritidshus for sagsøgeren og dennes familie, og sagsøgeren og dennes familie har ligesom i afgørelsen refereret i SKM2006.415.LSR ikke i ejerperioden haft folkeregisteradresse på fritidshusejendommen, ligesom begge fritidshuse er beliggende i byzone. Hverken sagsøgerens fritidshusejendom eller ejendommen i SKM2006.415.LSR har været udlejet til tredjemand.

Der er således en lang række fælles faktiske forhold i denne sag og i SKM2006.415.LSR, der således stort set er to identiske situationer hvad angår anvendelsen af fritidshusejendommen.

Den eneste reelle faktiske forskel i de faktiske forhold i denne sag og SKM2006.415.LSR er således, at der i sidstnævnte situation var tale om en norsk familie med fast bopæl i Norge, mens der i nærværende sag er tale om en dansk familie med fast bopæl igennem mange år i en andelsbolig i ...2.

Det er hverken ret eller rimeligt, at der i retlig og skattemæssig sammenhæng skal være forskel på en dansk og norsk familie, ligesom det ikke kan være ret eller rimeligt, at en dansk familie skal have en dårligere skattemæssig situation/behandling end en norsk familie.

Det må derfor kunne lægges til grund i nærværende sag, at afgørelsen SKM2006.415.LSR også må danne grundlag for afgørelsen af nærværende sag og med samme udfald, dvs. at fritidshusejendommen kan afstås skattefrit for sagsøgeren og dennes familie.

Vi skal derfor anmode om, at præmisserne i afgørelsen i SKM2006.415.LSR også danner grundlag for afgørelsen af nærværende sag.

at

når skattemyndighederne inddrager en ejendoms vurderingsmæssige status på afståelsestidspunktet eller lignende i vurderingen af, om ejendommen falder ind under parcelhusreglen eller sommerhusreglen, bør der alene være tale om et af flere ligestillede momenter, der skal indgå i denne vurdering, og ikke et afgørende moment, der tillægges entydig og udslagsgivende vægt.

at

ud fra ovennævnte afgørelser kan det konkluderes, at retspraksis har ændret sig således og til det efter vor vurdering i overensstemmelse med lovgivningen og gældende regler på området, at det afgørende kriterium for, hvorvidt et salg kan falde ind under ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 er, om ejendommen reelt (faktisk) har været benyttet som et fritidshus.

På baggrund af ovenstående er det således vor klare vurdering, at ejendommes offentlige/vurderingsmæssige status på salgstidspunktet ikke er relevant ved vurderingen af, om ejendommen kan afstås skattefrit efter bestemmelserne i ejendomsavancebeskatningsloven, idet det er gældende ret, at ligningsmyndighederne lægger vægt på ejendommens faktiske benyttelse og ikke den formelle klassifikation af ejendommen og lignende.

at

det i relation til ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 som tidligere anført, og som det fremgår af den seneste retspraksis, er helt utvivlsomt, at den offentlige vurderingsstatus eller andre offentlige registreringer og lignende ikke kan være afgørende for den skattemæssige klassifikation af et hussalg, da dette utvivlsomt ikke er et lovhjemlet kriterium.

I den forbindelse skal det understreges, at det er uomtvisteligt og ubestridt, at sagsøger har benyttet ejendommen som fritidsbolig.

Hvad angår klassifikationen som tofamilieshus skal vi gøre følgende gældende

at

det med den fremlagte skønsrapport m.v. samt den tidligere fremførte sagsfremstilling er dokumenteret, sandsynliggjort og godtgjort, at det omhandlede hus reelt har været et tofamilieshus og tillige har været anvendt som et sådant både under sagsøgers ejerperiode samt for de tidligere ejere i huset.

at

det er uomtvisteligt, at der i nærværende sag reelt foreligger et tofamilieshus, jf. også Landsskatteretsmeddelelsen LSRM 1967.45 som omhandler den omvendte situation.

I meddelelsen anså skattemyndighederne et hus som værende 3 lejligheder og således ikke omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens fritagelsesbestemmelser, uanset der reelt kun var toiletrum på to etager ud af tre, og uanset at ejeren selv beboede 1. og 2. sal i ejendommen.

I Ligningsvejledningen 2002, Erhvervsdrivende, E.J.1.1., i afsnittet vedrørende ejendomme, der ikke er omfattet af fritagelsesbestemmelserne, står der endvidere:

"Hvis en ejendom indeholder mere end 2 selvstændige lejligheder, kan fritagelsesreglen ikke anvendes. Der foreligger en selvstændig lejlighed, når der hører eget køkken til beboelsen."

Ifølge ligningsvejledningens definition er der altså tale om en selvstændig lejlighed, blot der hører eget køkken til den pågældende lejlighed.

at

det i nærværende sag omhandlede tofamilieshus af sagsøger udelukkende er anvendt som et sommerhus, og at sagsøger har haft fuldstændig særskilt råden over hans lejlighed.

Huset er derfor omfattet af definitionen på et tofamilieshus i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, jf. LSRM 1967.45 og Ligningsvejledningen 2002, Erhvervsdrivende, E.J.1.1.

at

den tidligere ejer af ejendommen ligeledes for skatteforvaltningen har oplyst, at huset også før sagsøgerens køb af ejendommen har været beboet at to familier.

Da det tillige er dokumenteret, sandsynliggjort og godtgjort, at sagsøger utvivlsomt i hele ejerperioden og på afståelsestidspunktet anvendte huset som sommerhus, hvilket tillige er tiltrådt af skatteankenævnet i forslaget til afgørelse, er den i henhold til nyere retspraksis afgørende betingelse for, at salget af huset er omfattet af fritagelsesbestemmelsen opfyldt. Avancen for salget af ejendommen er således allerede af denne årsag skattefrit for sagsøger, jf. ejendomsavancelovens § 8 stk. 2.

at

det som nævnt er sandsynliggjort og godtgjort, at sagsøgers hensigt ved erhvervelsen var, at anvende huset til sommerhus.

Dette subjektive forhold er dokumenteret og sandsynliggjort via de for forvaltningen afgivne forklaringer samt via de objektive kendsgerninger i sagen, såsom den reelle faktiske anvendelse af huset, husets opbygning, samt bibeholdelsen af bopælen i ...2.

Forvaltningen og skatteankenævnet har endvidere ikke bestridt, at hensigten på erhvervelsestidspunktet var at anvende boligen til sommerhus, og at sagsøger alene på sigt overvejede, at anvende huset til helårsbolig. Dette uvisse kan ikke tages til udtryk for hensigten på erhvervelsestidspunktet, som helt klart var at anvende huset til sommerhusbolig. Den subjektive betingelse opstillet i den ældre retspraksis for skattefrit salg af et helårshus efter ejendomsavancelovens § 8 stk. 2. er således også opfyldt for sagsøger.

at

dette ikke medfører, at salget ikke kan være omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8 stk. 2, da et hus kan klassificeres skattemæssigt forskelligt for to ejere.

at

det i nærværende sag således er ligegyldigt, om sagsøgers medejer har anvendt huset til helårsbeboelse.

Dette er jo netop også resultatet af skatteankenævnets afgørelse, hvori husets to lejligheder bliver behandlet skattemæssigt forskelligt, idet de øvrige ejere bliver omfattet af fritagelsesbestemmelsen i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1, mens sagsøger beskattes i henhold til ejendomsavancebeskatningslovens § 1.

Skatteansættelsen for sagsøgeren må derfor udelukkende bero på sagsøgerens og sagsøgerens families anvendelse af sagsøgerens lejlighed i ejendommen, og det er af skatteankenævnet ubestridt, at sagsøgeren sammen med sin kone og børn har opholdt sig på ejendommen i ferier, weekender mv., jf. skatteankenævnets afgørelse.

Anvendelsen af lejligheden har således, ifølge skatteankenævnet, været at betragte som anvendelse af et sommerhus. Følgelig må sagsøgerens salg af sin ideelle andel af ejendommen, således også være omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8 stk. 2, da der ved afgørelsen skal lægges vægt på den faktiske benyttelse af ejendommen, jf. TfS2000.371 samt i TfS 2002.757.

at

en ejendom sagtens kan være omfattet af henholdsvis EBL § 8, stk. 1 for en skatteyder og af EBL § 8, stk. 2 for en anden skatteyder, da skattereglerne og praksis på både dette og andre områder jo netop medfører, at der skal foretages en konkret vurdering af den enkelte faktiske konkrete situation for at afgøre den skattemæssige behandling af en given situation, herunder hvad den pågældende ejendom er faktisk benyttet som,

at

det er helt sædvanligt at et aktiv kan have forskellig anvendelsesformål for forskellige skatteydere, herunder kan f.eks. et aktiv, der ejes af flere, f.eks. af den ene skatteyder være et erhvervsmæssigt aktiv, mens det er et privat aktiv for en anden skatteyder, og der er således absolut intet usædvanligt, og intet til hinder i lovgivningen for, at det samme aktiv har en forskellig betydning i skattemæssig henseende for forskellige skatteydere, ligesom det samme aktiv derfor kan have forskellig skattemæssig status for forskellige skatteydere,

at

det afgørende i nærværende sag således er, at sagsøger og dennes familie udelukkende har anvendt ejendommen beliggende ...1 B som fritidsbolig, og ejendommen er også købt med dette formål for øje af sagsøger,

at

det er ukorrekt og fejlagtigt, når sagsøgte hævder, at det er vurderingen på salgstidspunktet af ejendommen, der er afgørende for den skattemæssige behandling af ejendommen. Det er således sagsøgers faktiske benyttelse og anvendelse af ejendommen i sagsøgers ejertid, der er afgørende for, hvilken status og hvilken betydning ejendommen har haft hos sagsøger, og det afgørende er således, at sagsøger i hele ejerperioden har ejet og anvendt ejendommen som fritidsbolig,

at

det ikke ændrer på sagsøgers faktiske anvendelse af ejendommen som fritidsbolig, og sagsøgers formål med ejendommens erhvervelse, at ejendommen for tidligere ejere har været anvendt til helårsbeboelse, jf. bilag C, da sagsøger og dennes familie hele tiden ejet og anvendt sagsøgers og dennes families andelsbolig som helårsbeboelse på adressen ...2,

at

der på vegne af sagsøger gøres indsigelse mod og protesteres over, at sagsøgte i sit svarskrift på side 5, 2. afsnit, gør gældende, at ejendommen hverken blev erhvervet med henblik på anvendelse som fritidsbolig eller faktisk anvendt som sådan, da SKAT ikke tidligere har bestridt dette, og sagsøgte kan således ikke først ved domstolene bestride at ejendommen rent faktisk har været anvendt som fritidsbolig for sagsøger, og dette skal tillægges sagsøgte processuel skadevirkning ved rettens bedømmelse af sagen, hvorfor det må ligges til grund, at sagsøger rent faktisk har anvendt ejendommen som fritidsbolig, og at SKAT v/ Skatteankenævnet og Skatteankenævnets Sekretariat har accepteret dette den 10. juli 2003, jf. bilap, 5, side 10, midtfor på siden, da det fremgår heraf, at SKAT anfører, at "Nævnet betvivler ikke klagerens ophold på ejendommen, men finder ikke, at dette er tilstrækkeligt for at statuere bopæl i lovens forstand ".

SKAT betvivler således ikke, at sagsøger har opholdt sig på ejendommen, og dermed anvendt ejendommen privat som fritidsbolig, hvorfor dette skal lægges til grund ved rettens behandling og vurdering af sagen,

Når SKAT i en instans (Skatteankenævnet) har accepteret den faktiske private anvendelse af ejendommen for sagsøgeren, kan SKAT således ikke i en højere instans ændre dette til ugunst for sagsøgeren.

at

det fremgår af SKATs forklaringsark af 8. maj 2002, at en og samme ejendom godt kan henføres under ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1 for den ene familie og § 8, stk. 2 for den anden medejer, jf. bilag 33, nederst side 2 nederst,

at

det fremgår af skønsrapporten, jf. bilag 4, at ejendommen er anvendelig som tofamilieshus og er indrettet som 2-familieshus,

at

da det ikke er betvivlet af SKAT, at ejendommen har været anvendt privat som fritidsbolig af SKAT, omhandler nærværende sag dermed alene det juridiske spørgsmål, om en ejendom af en familie kan anvendes som fritidsbolig (den del af ejendommen som sagsøgeren og dennes hustru og børn har anvendt som fritidsbolig) og dermed sælges skattefrit for sagsøgeren i nærværende sag, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, mens at en anden familie (sagsøgers bror og dennes hustru og børn) anvender ejendommen som helårsbolig og dermed sælger ejendommen skattefrit for denne familie, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1,

at

sagsøger også fremlægger forhandlingsreferatet af 6. januar 2006 fra mødet i Landsskatteretten i sagen som bilag 6.

at

det bestrides, at boligreguleringslovens § 50 finder anvendelse på nærværende sag, da boligreguleringslovens § 50 alene omhandler "midlertidige" benyttelser, jf. boligreguleringslovens § 50, stk. 1, der er sålydende:

"En bolig, der inden for de sidste 5 år har været benyttet til helårsbeboelse, må ikke uden kommunalbestyrelsens samtykke tages i brug til sommerbeboelse, el.lign. midlertidig benyttelse, der er til hinder for, at boligen fortsat benyttes til helårsbeboelse."

I nærværende sag er der ikke tale om nogen som helst "midlertidig benyttelse ", da sagsøger netop hele tiden og i alle årene har anvendt ejendommen til fritidsbolig, og dette fremgår således netop af Højesteretsdom refereret i UfR 2004.2882 H, hvor Højesteret netop fandt, "at det ikke er foreneligt med boligreguleringslovens § 50, stk. 1, at anlægge en fortolkning, der som altovervejende hovedregel medfører, at en benyttelse anses for midlertidig, hvis personen ikke er tilmeldt folkeregistret i kommunen ". Og Højesteret kom således netop frem til i UfR 2004.2882, at overnatning et par dage om ugen ikke ansås for at være midlertidig benyttelse, da lejeren i Højesteret fast anvendte lejligheden som overnatningsmulighed i forbindelse med lejerens arbejde, mens lejeren havde helårsbopæl og folkeregister et andet sted.

I nærværende sag, har sagsøger netop heller ikke anvendt ejendommen til midlertidig benyttelse af nogen som helst art, men netop anvendt ejendommen fast og permanent som fritidsbolig igennem hele sagsøgers ejerperiode for sagsøger og dennes familie, mens sagsøger og dennes familie havde helårsbeboelse i familiens andelsbolig i ...2, hvilket sagsøger og dennes familie også har den dag i dag, og haft igennem mange år.

Det er således klart, at boligreguleringslovens § 50 og "weekendattest" ikke finder anvendelse i nærværende sag, og bilag E er således også fuldstændig irrelevant og ligegyldig for nærværende sag, da boligreguleringslovens § 50 ikke finder anvendelse for sagen og heller ikke har nogen betydning for sagen. Dette gælder endog uanset hvad, da det ikke er noget krav ifølge gældende praksis på området, herunder bl.a. praksis ifølge TfS 2000.371, SKM2002.204.VLR, TfS 2000.592 og SKM2006.415.LSR, at der skal indhentes samtykke til en "faktisk anvendelse" af ejendommen som betingelse for skattefriheden, og ifølge praksis er det således ejendommens "faktiske anvendelse", der afgør den skattemæssige behandling af ejendommen ved afståelsen.

Hvis SKAT eller kommunen havde ment, at boligreguleringslovens § 50 fandt anvendelse, skulle SKAT eller kommunen jo også have henvendt sig til sagsøger herom, og have ført en sag herom ved domstolene, men hverken SKAT eller kommunen har nogensinde rejst denne problemstilling over for sagsøger førend i sagsøgtes afsluttende processkrift på vegne af sagsøgte (SKAT). Der foreligger således også passivitet omkring dette spørgsmål fra sagsøgtes (SKATs) og kommunens side.

I UfR 2004.2882 H forsøgte udlejer således også at ophæve en lejeaftale med lejeren fordi, at lejeren ikke havde samtykke fra kommunen i henhold til boligreguleringslovens § 50, men dette tilsidesatte Højesteret altså.

Det er derfor også fejlagtigt og forkert, når sagsøgte anfører, at manglende samtykke i henhold til boligreguleringslovens § 50 i sig selv udelukker, at ejendommen skulle være omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2. Dette er således noget vrøvl, da sagsøger i nærværende sag permanent og konsekvent har anvendt boligen som fritidsbolig, og der er således ikke tale om en midlertidig benyttelse, men en permanent og fast benyttelse af ejendommen som fritidsbolig på tilsvarende vis som lejerens anvendelse af lejligheden i UfR 2004.2882 H ikke var midlertidig, og derfor ikke krævede kommunens samtykke i henhold til boligreguleringslovens § 50, stk. 1.

Sagsøger og dennes familie har endog opholdt sig meget på ejendommen i forbindelse med weekends og ferier m.v., samt i øvrigt, da det var rart for familien og børnene, at komme ud i et grønt område, hvor børnene kunne få frisk luft og plads til at bevæge sig på frem for i en andelslejlighed inde i ...2, der ikke giver børnene mulighed for at lege udenfor.

Bilag E er i øvrigt ikke dokumentation for noget som helst omkring anvendelse af boligreguleringslovens § 50, da det blot er en mail fra kommunen, der hverken dokumenterer eller beviser noget som helst i nærværende sag, og der er i øvrigt tale om en ensidigt indhentet erklæring, der således også af denne grund ikke kan fremlægges i sagen, og sagsøger gør indsigelse mod, at denne ensidigt indhentede erklæring tillægges nogen bevismæssig betydning i nærværende sag.

Ligeledes har ToldSKats kommentar i TfS 1998.122 TSM ikke nogen betydning for nærværende sag, da dette blot er Told- og Skattestyrelsen opfattelse af tingene, og ikke domstolenes vurdering, og det er altså domstolene, der afgør nærværende sag, og netop ikke ToldSkat, og dette ændrer ToldSkats offentliggørelse af ToldSkats forsøg på at ændre og skærpe praksis på et område altså ikke ved.

ToldSkat anfører i øvrigt også i TfS 1998.122, at en ejendom, der er købt som fritidsbolig og faktisk anvendt som sådan, kan afstås skattefrit i henhold til ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2. I nærværende sag, er ejendommen netop købt og faktisk anvendt som fritidsbolig, og sagsøger har ikke på noget tidspunkt anvendt ejendommen til andet end fritidsbolig, hvorfor anvendelsen som fritidsbolig har været konsekvent, fast og permanent i nærværende sag.

Og i øvrigt er det tilstrækkeligt til, at blive omfattet af skattefriheden i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, at ejendommen er faktisk anvendt som fritidsbolig af sagsøger, hvilket SKAT ikke har bestridt i nærværende sag, og ToldSkats skærpede opfattelse i TfS 1998.122 er således i strid med gældende praksis på området og i strid med loven, da praksis på området blot kræver, at ejendommen er faktisk anvendt til fritidsbolig for at være skattefri, jf. bl.a. TfS 2000.371, SKM2002.204.VLR, TfS 2000, 592 og SKM2006.415.LSR, som vi hermed skal påberåbe os i sagen, og praksis i disse sager tilsidesætter således ToldSkats (skærpede) udtalelse i TfS 1998.122, og det bemærkes, at de refererede afgørelser er afgørelser truffet efterfølgende i forhold til TfS 1998.122 og TfS 1998.118.

Korrekt praksis på området er således i overensstemmelse med loven/reglen i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, at det er den "faktiske anvendelse " af ejendommen, der er afgørende for den skattemæssige behandling af ejendommen på afståelsestidspunktet. I nærværende sag er ejendommen blevet faktisk anvendt som fritidsbolig i hele ejerperioden.

Det er i øvrigt i strid med både de EU-retlige regler omkring fri bevægelighed m.v., hvis nærværende sag ikke behandles på tilsvarende vis som sagen i SKM2006.415.LSR, da det ikke har betydning for skattefriheden og den skattemæssige behandling, om en EU-borger har fritidsbolig i samme land som den pågældende EU-borger har helårsbolig i (her Danmark for sagsøger), eller fritidsbolig i et andet land. Ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 skal således behandles ens i forhold til, om fritidsboligen er beliggende i samme land som borgeren/skatteyderen (sagsøgeren) har helårsbopæl i (her: Danmark) eller om fritidsboligen lå i f.eks. Tyskland eller Spanien eller Frankrig, da ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 ellers hindrer den frie bevægelighed m.v., og hindrer og diskriminerer køb af fritidsbolig i Danmark sammenlignet med køb af fritidsbolig i udlandet, og dermed er konkurrenceforvridende.

Ligeledes er det i strid med lighedsprincippet i den offentlige forvaltning, hvis nærværende sag ikke løses med samme resultat som i SKM2006.415.LSR, da samme faktiske situation og samme faktiske anvendelse af en ejendom skal have samme skattemæssige behandling, nemlig skattefrihed i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Det bestrides ligeledes som hævdet af sagsøgte, at ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1 og 2 ikke skal fortolkes udvidende, og det er således sagsøgers klare vurdering, at ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 skal fortolkes udvidende, hvilket også ordene "og lign." i bestemmelsen ligger op til, da denne formulering netop omfatter andre "lignende" situationer, der altså udvide området for bestemmelsens anvendelse betydeligt, ligesom ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1 netop er en hovedregel for skattefrihed, men selvfølgelig en undtagelse til ejendomsavancebeskatningslovens § 1 omkring skattepligt. Det er således hovedreglen, at ejendomme under 1400 kvm (hvilket er de fleste ejendomme i Danmark) er skattefrie, hvis de har været anvendt til privat bolig ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1) eller privat formål (ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2), hvilket de fleste ejendomme har været i Danmark, og det er således hovedreglen, at ejendomsafståelser i Danmark er skattefrie. I nærværende sag er der ingen som helst tvivl om, at sagsøgers ejendom har været anvendt til privat formål.

Det ses i øvrigt ikke at have betydning for nærværende sag, om skattefrihedsbestemmelsen i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1 er en hovedregel for skattefrihed eller en undtagelse til en anden hovedregel, da det afgørende for nærværende sag er, om sagsøger opfylder betingelsen for skattefrihed.

Og hvis betingelsen i bestemmelsen i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 er opfyldt omkring anvendelse af ejendommen til "privat formål", er ejendommen skattefri ved afståelsen - så simpelt er det, og at ToldSkat forsøger at lave om på dette, og at indskrænke og skærpe bestemmelsens anvendelsesområde kan ikke ændre på, at bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med bestemmelsens ordlyd og formål, nemlig at ejendomme, der er anvendt privat i ejertiden er skattefrie ved afståelsen, og dette er netop gældende for ejendommen i nærværende sag.

Hvad skulle sagsøgers ejendom ellers have været anvendt til, hvis det ikke var privat formål, herunder fritidsbolig? Svaret giver sig selv og det har således al formodning for sig, at ejendommen netop har været anvendt som privat formål og fritidsbolig og dermed er omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1 er således netop en hovedregel omkring skattefrihed.

Det bestrides, at sagsøger skal løfte en bevisbyrde i sagen, da sagsøger både har sandsynliggjort og dokumenteret, at ejendommen har været anvendt til privat formål og som fritidsbolig, og da sagsøger har sandsynliggjort dette, så er det SKAT der skal løfte bevisbyrden for, at ejendommen ikke har været anvendt til privat formål og fritidsbolig, hvilken bevisbyrde SKAT ikke har løftet. Hertil kommer, at sagsøger ikke har nogen bevisbyrde i nærværende sag, da SKAT netop ikke har bestridt, at ejendommen har været anvendt til privat formål.

Det bestrides i øvrigt at afgørelsen i SKM2007.209.HR er relevant for nærværende sag, da denne afgørelse jo vedrører en situation, hvor en person med bopæl i USA som betingelse for at købe/erhverve en ejendom skulle tage bopæl på ejendommen senest inden en fastsat frist på 2 år, hvilken betingelse var afgørende for Jordbrugskommissionen for at tillade personen af erhverve den pågældende ejendom, og hvilken betingelse den pågældende person ikke opfyldte efterfølgende, og dermed opfyldte personen slet ikke betingelsen for lovligt at købe en ejendom i Danmark. I denne situation var ejendommen selvfølgelig ikke skattefri ved salget efter hverken ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1 eller stk. 2, da Højesteret netop siger i dommen, at "... i hvert fald finder disse omstændigheder... " er ejendomsafståelsen skattepligtig (hvilket jo er klart, da personen slet ikke opfylder betingelsen for at måtte erhverve ejendommen).

De faktiske forhold i SKM2007.209.HR er således fuldstændigt forskellige fra nærværende sag, da der ikke har været nogen betingelser stillet fra offentlige myndigheder for sagsøgers erhvervelse af ejendommen i nærværende sag, og sagsøger har overholdt alle formalitetskrav og gældende regler og krav for både sagsøgers erhvervelse og faktiske anvendelse af ejendommen, og ingen offentlige myndigheder har nogensinde forsøgt at rejse en sag eller har stillet spørgsmål ved hverken sagsøgers erhvervelse eller anvendelse af ejendommen.

Tværtimod kan SKM2007.209.HR netop tages til indtægt for, at ejendomsafståelsen i nærværende sag må være skattefri, da Højesteret jo netop henviser i sine præmisser til administrativ praksis på en måde, der netop viser, at administrativ praksis på området netop ellers statuerer skattefrihed ved faktisk anvendelse af en ejendom som fritidsbolig, men altså lige nøjagtig i sagen i SKM2007.209.HR kan denne administrative praksis ikke medføre skattefrihed, da den pågældende person jo slet ikke har haft ret til at erhverve ejendommen, da forudsætningen for Jordbrugskommissionens tilladelse til personens erhvervelse af ejendommen jo slet ikke er opfyldt af personen.

Højesteret oplyser jo således netop i denne sag, at administrativ praksis sædvanligvis statuerer skattefrihed, når en ejendom har været anvendt som fritidsbolig, hvilket også er i overensstemmelse med praksis i afgørelserne i TfS 2000.371, SKM2002.204.VLR, TfS 2000.592 og SKM2006.415.LSR. Og Højesteret godkender/accepterer ("blåstempler") altså netop denne sædvanlige praksis ved at henvise til denne, men de faktiske omstændigheder i sagen SKM2007.209.HR gør bare, at denne sædvanlige praksis netop i denne sag ikke finder anvendelse, jf. om årsagen hertil ovenfor omkring personens manglende opfyldelse af betingelsen for at erhverve ejendommen.

I nærværende sag, vil den af Højesteret godkendte/accepterede administrative praksis netop medføre skattefrihed, jf. TfS 2000.371, SKM2002.204.VLR, TfS 2000, 592 og SKM2006.415.LSR."