Kendetegn B 1 er gengivet i BEK nr. 1634 af 27/12/2019 § 16, nr. 1, og lyder således:
" En ordning, hvorved en deltager i ordningen gennemfører konstruerede handlinger, som består i at erhverve et underskudsgivende selskab, stoppe dette selskabs hovedaktivitet og anvende dets underskud til at nedbringe sin skattepligt, herunder ved overførsel af disse underskud til en anden jurisdiktion eller ved at fremskynde anvendelsen af underskuddene."
Bestemmelsen omfatter efter sin ordlyd en grænseoverskridende ordning, hvor følgende betingelser alle er opfyldt:
- Et selskab (deltageren) erhverver et underskuds-/tabsgivende selskab (virksomheden).
- Deltageren bringer virksomhedens primære aktivitet til ophør
- Deltageren anvender virksomhedens underskud/tab til at nedbringe deltagerens egen skattebetaling.
Betingelse nr. 3 omfatter også overførsel af virksomhedens underskud til en anden jurisdiktion. Dette må indebære, at underskuddene overføres til en anden jurisdiktion, hvor de kan anvendes af deltageren.
"Deltageren" må således i denne sammenhæng forstås bredt som fx alle selskaber i en koncern, som har mulighed for at overføre underskud mellem hinanden fx ved sambeskatning, koncernbidrag el.lign.
Betingelse nr. 3 omfatter også fremskyndelse af anvendelse af underskuddene. Dette må dog fortsat forudsætte, at underskuddene kan anvendes af deltageren.
SEL § 12 D indeholder regler, der forhindrer, at fremførte underskud kan modregnes i positive nettokapitalindtægter, når et selskab m.v. har skiftet ejer. Fusionsskatteloven indeholder også regler, der medfører at tidligere års underskud i visse tilfælde ikke kan fremføres, når en skattefri omstrukturering indebærer ændringer i ejerkredsen. Hvis en ordning rammes af værnsregler, som således udelukker anvendelsen af tidligere års underskud, vil kendetegnet ikke være opfyldt.
Kendetegnet omfatter fx situationer, hvor et selskab, som er hjemmehørende i en jurisdiktion, der beskatter efter et globalindkomstprincip, køber et andet selskab, som har et underskudsgivende fast driftssted i udlandet, og herefter bruger de fremførte underskud i det faste driftssted til at nedsætte skatten af indkomsten i hovedkontoret.
Eksempel
Et dansk selskab med positiv skattepligtig indkomst (A) køber et andet dansk selskab (B), som har fremførselsberettigede underskud. Herefter overfører A driftsmæssig aktivitet til B med henblik på at udnytte B’s fremførte underskud i den overførte aktivitet. Samtidig ophører B’s oprindelige aktivitet.
Der er utvivlsomt tale om en ordning. Hvis A køber B fra en udenlandsk aktionær, vil købet af aktierne endvidere være en grænseoverskridende ordning.
Betingelserne for at være omfattet af kendetegnet er således opfyldt. Dog skal kriteriet om det primære formål også være opfyldt for at ordningen bliver indberetningspligtig.
Den pågældende situation vil være omfattet af SEL § 12 D, hvorefter de fremførte underskud i B efter overdragelsen ikke vil kunne modregnes i positive nettokapitalindtægter. Hvis den overførte aktivitet fra A er af finansiel karakter, vil der således som udgangspunkt ikke være nogen skattefordel ved ordningen.
Hvis den overførte aktivitet fra A ikke er af finansiel karakter, så vil den overførte aktivitet principielt kunne udnytte de fremførte underskud fra B. Overførslen fra A til B vil dog skulle ske til handelsværdi og beskattes efter de almindelige regler om beskatning af kapitalgevinster. Hvis overførslen sker efter reglerne om skattefri tilførsel af aktiver i FUL §§ 15 c og 15 d, vil de fremførte underskud efter tilførslen ikke kunne bringes til fradrag i B’s indkomstopgørelse. Se FUL § 8, stk. 6, jf. FUL § 15 d, stk. 2. Det kan derfor som udgangspunkt ikke umiddelbart antages, at formålet med ordningen er at opnå en skattefordel.