Spørgsmål:

Kan det bekræftes, at A ApS anses for at drive reel økonomisk virksomhed vedrørende kapitalbesiddelsen i A sro, jf. § 4 A, stk. 3, nr. 2 i lov nr. 525 af 12. juni 2009?

Svar:

Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Aktionærerne i A ApS er 6 selskaber, der igen er ejet af et eller flere selskaber. Det kan i det følgende lægges til grund, at hvert selskab mellem de personlige ejere og A ApS er mellemholdingselskaber omfattet af § 4 A, stk. 3 i lov nr. 525 af 12. juni 2009, og at de ultimative anpartshavere i A ApS er uafhængige parter.

A ApS' eneste aktivitet er at drive virksomhed vedrørende kapitalandelene i A sro. A sro og underliggende datterselskaber driver en større landbrugsvirksomhed i Slovakiet, jf. nærmere nedenfor.

A ApS ejer 90 % af kapitalen i A sro. De resterende 10 % af kapitalen i A sro ejes af lokale ledende medarbejdere i A sro.

Det er således A ApS, der har den bestemmende indflydelse i A sro.

Anpartshaverne i A ApS har valgt, at B og C skal varetage A ApS' kapitalinteresser i A sro.

B er på den baggrund valgt som bestyrelsesformand i A ApS, ligesom han er arbejdende bestyrelsesmedlem i A sro. B modtager fra A ApS et bestyrelseshonorar for dette arbejde. B modtager intet bestyrelseshonorar fra A sro, idet dette bestyrelseshonorar tilfalder A ApS.

B's arbejdsopgaver i A ApS er på overordnet strategisk niveau at varetage selskabets kapitalinteresser i A sro og underliggende datterselskaber. B skal som arbejdende bestyrelsesmedlem i A sro forestå den overordnede koordination af virksomheden i A sro og dettes datterselskaber. Opgaven indbefatter bl.a., at B er i Slovakiet ca. 15 gange om året i en varighed af 1-2 dage pr. gang.

B har en relevant uddannelse og er i øvrigt beskæftiget indenfor området.

C er bestyrelsesmedlem i A ApS. Desuden er han bestyrelsesmedlem i A sro. Endelig er C ansat i A ApS til at varetage konsulentopgaver for A sro.

C modtager fra A ApS et bestyrelses-/lønhonorar for sit arbejde. C modtager intet bestyrelseshonorar fra A sro, idet dette bestyrelseshonorar tilfalder A ApS, ligesom konsulenthonoraret for det udførte arbejde i A sro, ligeledes tilfalder A ApS.

C skal på overordnet niveau varetage selskabets kapitalinteresser i A sro. Som bestyrelsesmedlem i A sro skal C forestå den overordnede koordination af virksomheden i A sro og dettes datterselskaber. Opgaven indbefatter bl.a., at C er i Slovakiet ca. 20-25 gange om året i en varighed af 2-3 dage pr. gang.

C har en relevant uddannelse.

Endelig kan det oplyses, at D af praktiske årsager er fuldtidsansat og registreret direktør i A ApS. Hans årsløn udgør p.t. 800.000 kr. D udfører alle arbejdsopgaver i Slovakiet, hvor han også er bosiddende. D har under ansvar overfor bestyrelsen ansvar for den daglige ledelse af selskabets samlede virksomhed, herunder den virksomhed, der drives i selskabets datterselskaber. Bestyrelsen fastsætter de forskrifter, der til enhver tid skal gælde for selskabernes virksomhed, og direktøren  er over for bestyrelsen ansvarlig for, at selskabernes virksomhed foregår i overensstemmelse med disse forskrifter. Da hans arbejdsindsats primært vedrører aktiviteterne i Slovakiet, viderefaktureres en stor andel af hans løn til driftsselskaberne. Direktøren er skattepligtig af sin lønindkomst i Slovakiet, men er omfattet af den danske sociale sikringsordning. Det betyder, at der skal indeholdes dels slovakisk skat af lønnen og dels dansk ATP-bidrag. Det er af parterne vurderet, at det er nemmest, at administrere denne indeholdelse fra Danmark.

A ApS har lejet et lokale hos B hhv. C til varetagelse af ovenstående opgaver.

Spørger oplyser, at A sro's primære drift er udlejning af aktiver til datterselskaber. A sro er, oplyser spørger, det væsentligste selskab, idet selskabet ejer de aktiver, som helt naturligt er afgørende for koncernens virksomhed, og idet selskabet har langt den største balance.

Endvidere oplyser spørger:

• Al virksomhedsaktivitet sker i Slovakiet
• på koncernbasis er der 200 ansatte
• Koncernen har en omsætning på 90 mio. kr.
• at der på koncernbasis ejes aktiver for kr. 250 mio.
• at koncernen har en balancesum på kr. 400 mio, og at egenkapitalen udgør kr. 150 mio.

Der er således, oplyser spørger, tale om en betragtelig virksomhed, der kræves betydelige ledelsesmæssige ressourcer fra B og C til styring af.

Formålet med det bindende svar er at få bekræftet, at A ApS driver reel økonomisk virksomhed vedrørende kapitalbesiddelsen i A sro, og dermed at betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 2 ikke er opfyldt.

Spørger oplyser, at der for de direkte og indirekte selskabsaktionærer i A ApS er et udtalt behov for, at dette spørgsmål afklares. Dette er særligt begrundet i, at ejerkredsen i A ApS med jævne mellemrum udskiftes, ligesom det på ingen måder kan udelukkes, at selskabsaktionærernes deltagelse i omstruktureringer kan medføre ændringer i ejerforholdene.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Retsgrundlaget

§ 4 A i lov nr. 525 af 12. juni 2009 har følgende ordlyd:

"Definition af datterselskabsaktier

§ 4 A. Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2-4.

Stk. 2. ...

Stk. 3. Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor

1)      moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,

2)      moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og

3)      mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og

4)      aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Stk. 4. ..." [spørgers fremhævelse]

I lovforarbejderne (L 202 - bilag 41, s. 25) anføres der følgende om nr. 2 - betingelsen:

"Der stilles krav om, at selskabet udøver en eller anden form for virksomhed, hvorved der forstås erhvervsmæssig virksomhed. Postkasse- eller skærmselskaber udøver ikke reel økonomiskvirksomhed. Der stilles endvidere bl.a. krav om, at selskabet har fysiske lokaler, personale og udstyr. Denne opremsning er dog ikke udtømmende.

Selskabet skal have personale, som har det nødvendige udstyr til at udøve reel økonomisk virksomhed - og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må videre forudsættes, at det er personalet, der rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. Personalet i selskabet skal derfor have den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den reelle økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Det afgørende er, at selskabets aktiviteter vedrørende aktiebesiddelsen giver anledning til reel økonomisk virksomhed. Der vil således være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion. Derimod vil der ikke være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har outsourcet alle administrative funktioner til en professionel udbyder og er hjemmehørende hos denne (postkasseselskab).

Hvor grænsen præcis går, vil afhænge af det konkrete mellemholdingselskab, dets aktiviteter og den/de investering(er), som selskabet har foretaget."

Endvidere anføres det i nævnte lovforarbejder, at begrebet "reel økonomisk virksomhed" skal fortolkes i overensstemmelse med den EU-retlige afgrænsning vedrørende rent kunstige arrangementer/svig eller misbrug, jf. EF-domstolens dom i Cadbury Schweppes-sagen (C-196/04).

Skatterådet har i SKM2010.33.SR haft lejlighed til at vurdere, om et selskab ansås for at udøve erhvervsmæssig virksomhed vedrørende aktiebesiddelser i fem porteføljeselskaber. Skatterådet fandt, at selskabet udøvede erhvervsmæssig virksomhed vedrørende aktiebesiddelserne, og at der derfor ikke var grundlag for at "se igennem" selskabet. I begrundelsen for afgørelsen anførte SKAT følgende:

"Af oplysninger omkring Selskabet A/S fremgår, at selskabet er stiftet med det formål at drive investerings-, finansierings- og rådgivningsvirksomhed vedrørende vækst- og generationsskiftevirksomheder samt dermed beslægtet virksomhed. Af selskabets vision fremgår, at selskabet har stor fokus på at udvikle datterselskaberne og ikke blot fungere som passiv investor/medejer. Selskabet har gennem dets Rådet udpeget ad-hoc rådgivere i forbindelse med investering og udvikling af porteføljevirksomheder, ligesom selskabet forlanger plads i bestyrelsen i hvert af datterselskaberne.

Selskabet har egne lokaler og en lønnet aktiv deltidsdirektør, jf. også det anførte om direktørens opgaver. Sekretariatsfunktion udføres af et andet firma, der har til huse på samme adresse.

Det er SKATs vurdering, at med udgangspunkt i det oplyste om at selskabet har fokus på udvikling af datterselskaberne, deltager i disses bestyrelser og yder rådgivning til selskaberne herunder at direktøren løbende er i kontakt med ledelserne i datterselskaberne, at det må lægges til grund, at der er tale om en aktivitet omkring ejerskabet af porteføljeaktierne, som må betegnes som erhvervsmæssig virksomhed. Selskabet har desuden en ansat direktør, der varetager de opgaver, jf. beskrivelsen af direktørens opgaver, der vedrører den erhvervsmæssige aktivitet. Selskabet har desuden egne lokaler. Ud fra det oplyste om selskabets aktivitetsområde, finder SKAT ikke i nærværende situation, at det fratager aktiviteten karakter af erhvervsmæssig virksomhed, at sekretariatsfunktionen er udlagt til et andet selskab, idet dette selskab ikke er et af datterselskaberne." [spørgers fremhævelser].

De forhold, som SKAT i denne afgørelse lagde særligt vægt på, er,

• at selskabet har fokus på udvikling af datterselskaberne,
• at deltidsdirektøren løbende er i kontakt med ledelserne i datterselskaberne,
• at deltidsdirektøren varetager de opgaver, der vedrører den erhvervsmæssige drift, og
• at selskabet har egne lokaler.

Det er spørgers vurdering, at A ApS driver reel økonomisk virksomhed vedrørende kapitalbesiddelsen i A sro.

I vurderingen har spørger særligt lagt vægt på, at det i større koncerner med en bred anpartshaverkreds er normalt, at anpartshaverne samler deres indflydelse i et holdingselskab, hvis opgave er forvaltning af holdingselskabets kapitalbesiddelse i driftsselskabet. A ApS er oprettet med det formål at samle anpartshaverkredsens ejerbeføjelser i A sro.

B og C har det primære ansvar for at forvalte A ApS' kapitalbesiddelser i A sro, idet disse af anpartshaverne er valgt ind i bestyrelsen for A ApS, og af den samlede bestyrelse i A ApS er valgt til at repræsentere selskabet i A sro's bestyrelse.

B og C udøver begge med dette mandat fra de øvrige anpartshavere i A ApS en aktiv forvaltning af A ApS' investering i A sro dels i form af aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder i A sro og dels i form af løbende deltagelse i driften i A sro som henholdsvis arbejdende bestyrelsesmedlem og konsulent. Begge parter er endvidere tildelt de ledelsesmæssige kompetencer, som skal til for at udøve en reel økonomisk virksomhed vedrørende kapitalbesiddelsen i A sro, og som førnævnt udøver de rent faktisk disse ledelsesmæssige beføjelser i A sro.

Endelig har såvel B som C de ledelsesmæssige, økonomiske og faglige kvalifikationer, der skal til for at varetage den aktive forvaltning af A ApS' kapitalbesiddelse i A sro. Vi henser særligt til, at de begge har en relevant uddannelse, og at begge har betydelig økonomisk og ledelsesmæssig erfaring med drift af sådan virksomhed.

Spørger gør opmærksom på, at der hverken i lovteksten eller i lovens forarbejder er nogen begrænsninger i form at, at en investor ikke også må lede driften i et holdingselskab og demed være medvirkende årsag til, at holdingselskabet driver reel økonomisk virksomhed.

A ApS' virksomhed vedrørende kapitalbesiddelsen i A sro varetages fra lokaler lejet hos B hhv. hos C. Administrativt arbejde varetages herfra, og lokalerne er endvidere til disposition for bestyrelsesmøder og øvrige møder f.eks. med selskabets rådgivere (advokat og revisor.) Desuden opbevares arbejdspapirer mv. her.

Disse reelle økonomiske forhold understreges af, at såvel B som C udfører en betydelig arbejdsindsats for A ApS, hvilket størrelsen af bestyrelses-/lønvederlaget også underbygger. Dette skal ses i sammenhæng med, at hverken B eller C har bestemmende indflydelse i A ApS, og at deres mandat således hviler på de øvrige anpartshaveres vurdering af deres ledelsesmæssige, økonomiske og faglige kvalifikationer. Spørger har således samlet set, ligesom Skatterådet, ifølge spørgers opfattelse, i SKM.2010.33.SR lagt vægt på,

• at A ApS har fokus på udviklingen i A sro,
• at B og C som bestyrelsesmedlemmer i A ApS og A sro hhv. konsulent i A ApS har løbende kontakt med ledelsen i A sro,
• at B og C varetager de opgaver, der vedrører den erhvervsmæssige drift, og
• at A ApS har egne lokaler.

Endelig gør spørger opmærksom på, at begrebet "ikke reel økonomisk virksomhed" skal fortolkes i overensstemmelse med det EU-retlige begreb "rent kunstige arrangementer," og at det følger heraf, at der er tale om et meget snævert begreb, jf. også Karsten Engsig Sørensen m.fl.: EU-retten (2008), s. 848.

Det er på baggrund af ovenstående spørgers vurdering, at A ApS udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende kapitalbesiddelsen i A sro, idet kapitalbesiddelsen i A sro betinger en aktiv forvaltning af denne.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørger ønsker bekræftet, at A ApS anses for at drive reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i A sro, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 2 i lov nr. 525 af 12. juni 2009.

En af betingelserne for, at selskabsaktionærerne i A ApS ikke vil blive anset for at eje aktierne i A sro direkte er, at A ApS driver reel økonomisk virksomhed vedr. aktierne i A sro.

I bilag 41 til L 202 2008/09 svarer ministeren FSR vedr. begrebet reel økonomisk virksomhed, at:

"der stilles krav om, at selskabet udøver en eller anden form for virksomhed, hvorved der forstås erhvervsmæssig virksomhed. Postkasse- eller skærmselskaber udøver ikke reel økonomisk virksomhed. Der stilles endvidere krav om, at selskabet har fysiske lokaler, personale og udstyr. Denne opremsning er dog ikke udtømmende.

Selskabet skal have personale, som har det nødvendige udstyr til at udøve reel økonomisk virksomhed - og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må endvidere forudsættes, at det er personalet, der rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. Personalet i selskabet skal derfor have den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den reelle økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Det afgørende er, at selskabets aktiviteter vedrørende aktiebesiddelsen giver anledning til reel økonomisk virksomhed. Der vil således være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion. Derimod vil der ikke være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har outsourcet alle administrative funktioner til en professionel udbyder og er hjemmehørende hos denne (postkasseselskab).

Hvor grænsen præcis går, vil afhænge af det konkrete mellemholdingselskab, dets aktiviteter og den/de investering(er), som selskabet har foretaget."

Skatterådet har i SKM2010.33.SR tiltrådt SKATs indstilling , hvoraf det bl.a. fremgik at "Det er SKATs vurdering, at med udgangspunkt i det oplyste om, at selskabet har fokus på udvikling af datterselskaberne, deltager i disses bestyrelser og yder rådgivning til selskaberne herunder at, direktøren løbende er i kontakt med ledelserne i datterselskaberne, at det må lægges til grund, at der er tale om en aktivitet omkring ejerskabet af porteføljeaktierne, som må betegnes som erhvervsmæssig virksomhed. Selskabet har desuden en ansat direktør, der varetager de opgaver, jf. beskrivelsen af direktørens opgaver, der vedrører den erhvervsmæssige aktivitet. Selskabet har desuden egne lokaler. "

I SKM2010.263.SR lægger SKAT vægt på, at "Spørger A/S har således egne lokaler, og en ansat direktør til varetagelse af de administrative opgaver vedrørende selskabet og datterselskaberne, jf. det oplyste om direktørens opgaver. Desuden deltager direktøren i samtlige datterselskabers bestyrelser, og er den, der "finder" nye selskaber, som Spørger A/S kan investere i. Direktøren udarbejder desuden nøgletalsanalyser til vurdering af investeringerne. SKAT har vurderet, at Spørger A/S har den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Bestyrelsen i Spørger A/S møder bestyrelsen og ledelsen i samtlige datterselskaber 3-6 gange om året. SKAT har derfor også vurderet, at Spørger A/S aktivt forvalter investeringerne i datterselskaberne."

I SKM2010.410.SR ansås et mellemholdingselskab for ikke at udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelserne i datterselskaber. I den sag hensås til, at direktørerne i mellemholdingselskabet er de øverste to anpartshavere, og de var ulønnede, der var intet personale og selskabet havde adresse hos anpartshaveren.

Spørger oplyser, at der er indgået aftale om leje af kontorlokale til administrationsformål hos både B og C.

B er bestyrelsesformand i A ApS og skal på overordnet strategisk niveau varetage selskabets kapitalinteresser i A sro. Dette indebærer at B skal følge den daglige drift i A sro og dettes datterselskaber.

C skal på overordnet fagligt niveau varetage selskabets kapitalinteresser i A sro.  Som bestyrelsesmedlem i A sro skal C forestå den overordnede faglige koordination af virksomheden i A sro og dettes datterselskaber.

Spørger har endvidere oplyst, at C og B, er helt afgørende nøglepersoner for opnåelse af en hensigtsmæssig finansiering (både egenkapitalfinansiering og fremmedkapitalfinansiering).

Videre fremgår det af instruks for formanden for bestyrelsen i A ApS og instruks for C som medlem af bestyrelsen i A ApS at "Det vederlag, som er fastsat tilfalder A ApS, idet bestyrelsesarbejdet i A sro er en integreret del af det at være bestyrelsesmedlem i AApS."

Både C og B har det nødvendige kendskab til branchen.

C og B er begge medlemmer af bestyrelsen i hhv. A ApS og i A sro. Begge er valgt af kredsen af aktionærer i A ApS, og begge stiller lokale til rådighed for A ApS til opbevaring af materialer samt afholdelse af møder med selskabets revisor og advokat.

Grænsen mellem at drive økonomisk virksomhed og som investor at passe sine investeringer er meget flydende - idet formålet er det samme, nemlig at forøge selskabets værdi. Vurderingen af hvorvidt, der er tale om drift af økonomisk virksomhed beror på en samlet vurdering af de faktiske forhold i hvert enkelt selskab.

Det fremgår af forarbejderne (L202, 2008/09), at der skal være ansat personale (med de nødvendige kompetencer) i mellemholdingselskabet. Når det ansatte personale samtidigt (i ikke uvæsentlig grad) er investorer i mellemholdingselskabet, skal det imidlertid nøje vurderes, om det udførte arbejde reelt sker som investor eller som ansat. Hvis det udførte arbejde er almindelig varetagelse af investorens (og evt. medinvestorers) interesser, udføres arbejdet reelt ikke i mellemholdingselskabet - men i investorens egenskab af investor. Værnsreglen kan med andre ord ikke omgås ved, at investorerne formelt har placeret varetagelsen af deres investorinteresser i mellemholdingselskabet.

Ud fra en samlet konkret vurdering herunder bl.a. henset til, at den registrerede direktør i A ApS er D, som bor og arbejder i Slovakiet, er det Skatteministeriets opfattelse, at A ApS ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedr. aktiebesiddelsen i A sro.

Det indstilles, at spørgsmålet besvares nej.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

A ApS har lokaler til rådighed og har ansat C og B, der begge har stor faglig indsigt, til varetagelse af selskabets investering i A sro som arbejdende bestyrelsesmedlemmer og konsulenter for A sro. Efter det oplyste vil der være betydelig arbejdsindsats forbundet med dette arbejde. Det er derfor Skatterådets opfattelse efter en konkret vurdering, at A ApS udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i A sro.

Spørgsmålet besvares ja.