Indledning

1. EF-domstolen har i dom af 26. maj 2005 i sag C-465/03, Kretztechnik AG, udtalt, at

• En udstedelse af nye aktier udgør ikke en transaktion, som falder ind under anvendelsesområdet for artikel 2, stk. 1, i sjette momsdirektiv.
• Artikel 17, stk. 1 og 2, i sjette direktiv giver fuld fradragsret for den merværdiafgift, der er pålagt de udgifter, den afgiftspligtige har afholdt til de forskellige tjenesteydelser, han har erhvervet i forbindelse med en aktieudstedelse, for så vidt som samtlige de transaktioner, den afgiftspligtige har foretaget inden for rammerne af sin økonomiske virksomhed, udgør afgiftspligtige transaktioner.

2. Dommen vedrører således fortolkning af hvilke transaktioner, der falder ind under anvendelsesområdet i artikel 2, stk. 1, i sjette momsdirektiv, og generalomkostningsbegrebet i forbindelse med aktieudstedelse, således som dette kan udledes af anvendelsesområdet for artikel 17 i sjette momsdirektiv.

Kretztechnik-sagens omstændigheder

3. Kretztechnik var et aktieselskab med hjemsted i Østrig, der havde udvikling og salg af medicinsk udstyr som forretningsområde. Ved generalforsamlingsbeslutning blev selskabets aktiekapital forhøjet fra 10 mio. EUR til 12,5 mio. EUR. Med henblik på at fremskaffe den nødvendige kapital til forhøjelsen ansøgte selskabet om at blive noteret på børsen i Frankfurt. Kretztechnik blev optaget på børsen i Frankfurt i  2000, hvorefter selskabet forhøjede kapitalen ved udstedelse af ihændehaveraktier.

De østrigske myndigheder nægtede selskabet fradragsret for indgående moms, som var indbetalt af Kretztechnik for tjenesteydelser, der blev præsteret i forbindelse med selskabets overgang til børsnotering.

EF-Domstolens dom i Kretztechnik-sagen

4. EF-Domstolen udtaler i dommens præmis 28, at en udstedelse af nye aktier ikke udgør en transaktion, som falder ind under anvendelses-området for artikel 2, nr. 1, i sjette direktiv.

5. EF-domstolen udtaler i dommens præmisser 33-37, vedrørende fradragsretten, at:

Fradragsretten i henhold til artikel 17-20 i sjette direktiv ifølge fast retspraksis udgør en integrerende del af momsordningen og som udgangspunkt ikke kan begrænses. Denne ret omfatter umiddelbart hele det afgiftsbeløb, der er blevet betalt i forbindelse med transaktioner i tidligere omsætningsled (jf. bl.a. dom af 6.7.1995, sag C-62/93, BP Soupergaz, Sml. I, s. 1883, præmis 18, og af 21.3.2000, forenede sager C-110/98 - C-147/98, Gabalfrisa m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis 43).

Fradragsordningen tilsigter helt at aflaste den afgiftspligtige for den moms, denne skylder eller har erlagt i forbindelse med al økonomisk virksomhed. Det fælles momssystem sikrer således, at afgiftsbyrden er fuldstændig neutral over for enhver økonomisk virksomhed, uanset denne virksomheds formål eller resultater, forudsat sådan virksomhed i sig selv er momspligtig (jf. dom af 14.2.1985, sag 268/83, Rompelman, Sml. s. 655, præmis 19, og af 15.1.1998, sag C-37/95, Ghent Coal Terminal, Sml. I, s. 1, præmis 15, samt dommen i sagen Gabalfrisa m.fl., præmis 44, Midland Bank-dommen, præmis 19, og Abbey National-dommen, præmis 24).

Det fremgår af den sidstnævnte betingelse, at fradragsretten for moms forudsætter, at de pågældende transaktioner i tidligere omsætningsled skal have en direkte og umiddelbar tilknytning til de transaktioner i senere omsætningsled, der giver ret til fradrag. Således er retten til at fradrage den indgående moms, der er erlagt for disse goder og tjenesteydelser, betinget af, at udgifterne til erhvervelse af disse goder eller tjenesteydelser indgår blandt omkostningselementerne i prisen for de transaktioner i senere omsætningsled, der giver ret til fradrag (jf. Midland Bank-dommen, præmis 30, og Abbey National-dommen, præmis 28, samt dom af 27.9.2001, sag C-16/00, Cibo Participations, Sml. I, s. 6663, præmis 31).

I hovedsagen bemærkes, henset til, at udstedelsen af aktier dels er en transaktion, som ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde, dels blev foretaget af Kretztechnik med henblik på at forøge selskabskapitalen til fordel for dets økonomiske aktivitet i almindelighed, at omkostningerne i forbindelse med de ydelser, selskabet har erhvervet i forbindelse med den omhandlede transaktion, indgår i selskabets generalomkostninger og dermed er omkostningselementer i prisen på dets produkter. Sådanne tjenesteydelser har således en direkte og umiddelbar forbindelse med hele den afgiftspligtige persons økonomiske virksomhed (jf. BLP Group-dommen, præmis 25, Midland Bank-dommen, præmis 31, Abbey National-dommen, præmis 35 og 36, og Cibo Participations-dommen, præmis 33).

Kretztechnik har i henhold til artikel 17, stk. 1 og 2, i sjette direktiv fuldt ud fradragsret for den moms, der er pålagt de udgifter, selskabet har afholdt til de forskellige tjenesteydelser, det har erhvervet i forbindelse med udstedelsen af aktier, dog betinget af, at samtlige de transaktioner, selskabet har foretaget inden for rammerne af dets økonomiske virksomhed, udgør afgiftspligtige transaktioner. En afgiftspligtig person, der udfører såvel transaktioner, der giver ret til fradrag, som transaktioner, der ikke giver ret hertil, kan således i henhold til sjette direktivs artikel 17, stk. 5, første afsnit, alene fradrage den del af momsen, der forholdsmæssigt svarer til beløbet for den førstnævnte form for transaktioner (Abbey National-dommen, præmis 37, og Cibo Participations-dommen, præmis 34).

6. EF-Domstolen lægger herefter i dommens præmis 38, til grund, at artikel 17, stk. 1 og 2, i sjette direktiv giver fuld fradragsret for den moms, der er pålagt de udgifter, den afgiftspligtige har afholdt til de forskellige tjenesteydelser, han har erhvervet i forbindelse med en aktieudstedelse, for så vidt som samtlige de transaktioner, den afgiftspligtige har foretaget inden for rammerne af sin økonomiske virksomhed, udgør afgiftspligtige transaktioner.

Praksis ifølge Momsvejledningen

7. Landsskatteretten har i SKM2001.272.LSR stadfæstet told- og skatteregionens afgørelse, hvorefter der ikke kan godkendes fradrag for moms af udgifter i forbindelse med børsintroduktion.

SKM2001.272.LSR vedrørte et selskab, der i efteråret 1997 besluttede, at lade sig introducere på Københavns Fondsbørs. Der blev i alt udbudt 975.000 aktier a nominelt 10 kr. Heraf udgjorde nye aktier i A A/S 675.000 stk., mens de resterende 300.000 stk. var eksisterende aktier ejet af B A/S, som er selskabets moderselskab. Børsintroduktionen involverede en række rådgivere såsom emissionsbank, advokater og revisorer. Herudover afholdtes omkostninger til udfærdigelse af prospekt. En mindre del af disse omkostninger var momsbelagte.

Landsskatteretten fandt, at salg af de aktier, der udstedes ved en kapitaludvidelse må anses som levering af en vare mod vederlag, som omhandlet i momslovens § 4, stk. 1. Landsskatteretten fandt endvidere, at sådanne salg er momsfritaget efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 11.

De momsbelagte udgifter, der har været forbundet med kapitalud-videlsen og børsintroduktionen, fandtes at have en sådan direkte og umiddelbar tilknytning til disse salg, at der i overensstemmelse med EF-domstolens dom i sag C-4/94 - BLP Groupe plc, ikke efter momslovens § 37 kunne foretages fradrag i momsgrundlaget for disse udgifter. Anvendelsen af momslovens § 38, stk. 1, forudsætter, at de afholdte udgifter har haft tilknytning til både momspligtige og momsfritagne aktiviteter. Da Landsskatteretten fandt, at udgifterne alene havde knyttet sig til salget af aktierne, fandt retten ikke grundlag for at behandle udgifterne som fællesudgifter efter denne bestemmelse.

8. EF-domstolen har i sag C-442/01, KapHag Renditefonds 35 Spreecenter Berlin-Hellersdorf 3, udtalt sig om, hvorvidt et personselskab, der optager en selskabsdeltager mod kontantindskud, leverer en tjenesteydelse mod vederlag til selskabsdeltageren i sjette direktivs artikel 2, nr. 1's forstand.

Domstolen udtaler, at en ny selskabsdeltagers indtræden i et personselskab mod erlæggelse af et kontantindskud, under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, ikke udgør en økonomisk virksomhed i sjette direktivs forstand, der udøves af selskabsdeltageren.

Domstolen udtaler endvidere, at optagelse af en ny selskabsdeltager i et personselskab udgør således ikke levering af en tjenesteydelse til selskabsdeltageren.

I denne sammenhæng har det ikke betydning, om optagelsen af den nye selskabsdeltager skal antages at være en handling foretaget af selskabet selv eller af de øvrige selskabsdeltagere, idet optagelsen af en ny selskabsdeltager under alle omstændigheder ikke har karakter af levering af en tjenesteydelse mod vederlag i direktivets forstand.

Domstolen udtaler endeligt, at et personselskab, der optager en selskabsdeltager mod et kontantindskud, ikke over for denne selskabsdeltager leverer en tjenesteydelse mod vederlag i sjette direktivs artikel 2, nr. 1's forstand.

9. Da der ikke er tale om økonomisk virksomhed, fremgår det af Momsvejledningens afsnit J.1.1, at der ikke er ret til fradrag for købsmoms i forbindelse med indkøb, der anvendes til brug for optagelse af nye selskabsdeltagere.

Ændring af praksis

10. EF-domstolens dom i sag C-465/03, Kretztechnik AG, ændrer dansk praksis vedrørende udstedelse af selskabsandele.

11. Det må på baggrund af Kretztechnik-dommen lægges til grund, at udstedelse af aktier og andre sammenlignelige selskabsandele ikke udgør en transaktion, der må anses som levering af en vare mod vederlag, som omhandlet i momslovens § 4, stk. 1.

12. Det må endvidere på baggrund af Kretztechnik-dommen lægges til grund, at der er fradragsret efter momslovens almindelige bestemmelser om fradrag for indkøb mv. af ydelser, der anvendes i forbindelse med udstedelse af aktier og andre sammenlignelige selskabsandele.

13. Dette gælder uanset om der er tale om et aktieselskab, et anpartsselskab, interessentskab, eller en anden form for selskab, der kan sidestilles hermed.

14. Det er dog en betingelse for fradragsret efter momslovens § 37, at samtlige de transaktioner, som virksomheden foretager inden for rammerne af sin økonomiske virksomhed, udgør momspligtige transaktioner.

15. Har virksomheden tillige transaktioner, der er momsfrie efter lovens § 13, har virksomheden alene delvis fradragsret for indkøbene mv., jf. lovens § 38, stk. 1.

16. Har virksomheden tillige aktiviteter, der falder uden for momslovens anvendelsesområde (passiv kapitalanbringelse), har virksomheden alene delvis fradragsret for indkøbene, jf. lovens § 38, stk. 2.

Fastholdelse af praksis

17. EF-domstolens afgørelse i sag C-465/03, Kretztechnik AG, ændrer derimod ikke dansk praksis på de områder der er nævnt under pkt. 18 - 25.  Der henvises til Momsvejledningen 2005-2 afsnit D.6.2 og D.11.9, sammenholdt med afsnit J.1.1 og J.2.1.2.

Virksomhedsoverdragelse

18. Kretztechnik-dommen korrigerer ikke indholdet eller resultatet af EF-Domstolens dom i sag C-408/98, Abbey National plc.

Det gælder således uændret, jf. Told- og Skattestyrelsens cirkulære 2001-34 af 4. oktober 2001, at virksomheder, der driver økonomisk virksomhed med udlejning af fast ejendom, for hvilken virksomheden er frivilligt momsregistreret, jf. momslovens § 51, og som foretager indkøb af ydelser til brug for overdragelse af virksomhedens aktiver som led i hel eller delvis overdragelse af virksomheden, har fradrag for moms af de omhandlede ydelser i samme omfang som de udgående transaktioner i den overdragede virksomhed eller del heraf er momspligtige.

Momsfritagne leverancer - salg af fast ejendom

19. Kretztechnik-dommen korrigerer endvidere ikke indholdet eller resultatet af EF-domstolens dom i sag C-4/94, BLP-Group plc, der vedrørte fradrag for købsmoms af varer og ydelser til brug for momsfritagne leverancer.

BLP var et selskab, som forvaltede kapitalandele, og som leverede tjenesteydelser til en række handelsselskaber, der fremstillede varer til møbel- og "gør-det-selv"-industrien. I 1989 erhvervede BLP selskabskapitalen i det tyske selskab Berg Mantelprofilwerk GmbH (herefter benævnt "Berg"). Imidlertid var BLP' s økonomiske situation i juni 1991 blevet så vanskelig, at ledelsen afhændede 95 % af andelene i Berg. Indtægterne fra salget blev anvendt til at afvikle BLP' s gæld. I forbindelse med momsangivelsen for perioden indtil den 30. september 1991 anmodede BLP om fradrag for den moms, som selskabet havde betalt i henhold til tre fakturaer for tjenesteydelser, som var blevet udført for BLP af henholdsvis forretningsbanker, advokater og revisorer i forbindelse med afhændelsen af andelene i Berg.

Der var i sagen for EF-domstolen uomtvistet, at afhændelsen af selskabsandelene var momsfrie transaktioner inden for 6. momsdirektivs anvendelsesområde.

Det fremgår af dommen, at artikel 17 i 6. momsdirektiv medfører, at når en momspligtig person leverer tjenesteydelser til en anden momspligtig person, der benytter disse til en momsfritaget transaktion, har sidstnævnte ikke fradragsret for købsmomsen. Dette gælder, selv når den fritagne transaktions endelige formål er gennemførelsen af en afgiftspligtig transaktion.

20. Det gælder således fortsat, at der ikke er fradragsret for købsmoms i forbindelse med salg af fast ejendom, der sker uden for tilfælde af virksomhedsoverdragelse, idet salg af faste ejendom er en momsfritaget transaktion, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 9.

Momsfritagne leverancer - salg af selskabsandele

21. Et moderselskab eller et holdingselskab har ikke fradragsret for købsmoms i forbindelse med salg af selskabsandele, når den foregående erhvervelse og besiddelse af selskabsandele i datterselskaber har udgjort økonomisk virksomhed, sådan som der var enighed om i sag C-4/94, BLP-Group plc. Salget var en momsfritaget transaktion, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e).

Erhvervelse af selskabsandele - Økonomisk virksomhed

22. Efter EF-domstolens praksis er et holdingselskabs indgriben i administrationen af selskaber, som det har erhvervet kapitalandele i, en økonomisk virksomhed i sjette direktivs artikel 4, stk. 2's forstand, i det omfang denne indgriben indebærer iværksættelse af transaktioner, der er undergivet moms i henhold til direktivets artikel 2, herunder holdingselskabets levering af tjenesteydelser med hensyn til administration samt finansielle, kommercielle og tekniske forhold til datterselskaberne. Jf. dommene i sagerne C-142/99, Floridienne og Berginvest, og C-16/00, Cibo Participations SA.

I sag C-16/00, Cibo Participations SA, har EF-domstolen udtalt, at udgifter, som et holdingselskab har afholdt til forskellige tjenesteydelser, det har erhvervet i forbindelse med overtagelse af kapitalandele i et datterselskab, indgår i dets generalomkostninger og således i princippet har en direkte og umiddelbar tilknytning til dets samlede økonomiske virksomhed.

Et moderselskab eller et holdingselskab har således fradragsret efter momslovens almindelige regler for købsmomsen på udgifter i forbindelse med erhvervelse af selskabsandele i et datterselskab, jf. EF-domstolens dom i sagen C-16/00, Cibo Participations SA, hvis erhvervelsen udgør økonomisk virksomhed i 6. momsdirektivs forstand.

Fradraget beregnes efter momslovens almindelige bestemmelser.

23. I SKM2002.406.LSR har Landsskatteretten godkendt fradrag for moms af rådgiverudgifter afholdt af diverse selskaber i koncern i forbindelse med omstrukturering af koncernen. Landsskatteretten lagde til grund, at de omhandlede udgifter ikke vedrørte kapitaludvidelser i de af fællesregistreringen omfattede selskaber, men selskabernes køb af aktier i andre selskaber.

Erhvervelse, besiddelse og salg af selskabsandele, der ikke er økonomisk virksomhed

24. I tilfælde, hvor erhvervelse, besiddelse og salg af selskabsandele i datterselskaber ikke udgør økonomisk virksomhed, er erhvervelsen, besiddelsen og afhændelsen ikke transaktioner omfattet af 6. momsdirektivs og momslovens anvendelsesområde og berettiger efter EF-domstolens praksis derfor ikke til fradrag, jf. f.eks. EF-domstolens dom i sag C-77/01, EDM. Tilsvarende gælder for andre værdipapirer, herunder selskabsandele i andre selskaber end datterselskaber.

25. Udgifter i forbindelse med erhvervelse, besiddelse og salg af selskabsandele i datterselskaber, som ikke udgør økonomisk virksomhed, kan modsat udstedelse af selskabsandele i selskabet selv ikke anses som generalomkostninger i den økonomiske virksomhed, som selskabet evt. udøver. Der henvises til, at udgifterne alene har udgjort omkostningselementer i transaktioner uden for momslovens anvendelsesområde.  Der er derfor fortsat ikke fradragsret for udgifter, der har en direkte og umiddelbar tilknytning til erhvervelse, besiddelse og salg af selskabsandele i datterselskaber, i tilfælde, hvor erhvervelsen, besiddelsen og salget af selskabsandelene ikke udgør økonomisk virksomhed. Tilsvarende gælder for andre værdipapirer.

Tilbagebetaling af moms

26. Virksomheder, som har fulgt den beskrevne praksis og undladt at tage fradrag for indkøb mv. til brug for udstedelse af selskabsandele, har krav på tilbagebetaling af moms.

27. Tilsvarende gælder virksomheder, som ToldSkat har pålagt ikke at tage fradrag for sådanne indkøb. Disse virksomheder kan anmode om genoptagelse af momstilsvaret overfor ToldSkat.

Genoptagelse

28. Det fremgår af ikrafttrædelsesbestemmelserne til lov nr. 410 af 2. juni 2003 om ændring af skattestyrelsesloven (ændring af fristregler på skatte- og afgiftsområdet m.v.), at skattestyrelseslovens § 35 B og § 35 C har virkning for anmodninger om genoptagelse, som er indgivet den 12. marts 2003 eller senere.

Såfremt anvendelsen af skattestyrelseslovens § 35 B og § 35 C for en afgiftsperiode er til ugunst for den afgiftspligtige i forhold til hidtil gældende regler, kan bestemmelsen dog først finde anvende for afgiftstilsvar, hvor angivelsesperioden udløber den 1. juli 2000 eller senere.

29. I henhold til skattestyrelseslovens § 35 B, stk. 2, kan der ske genoptagelse, hvis anmodning herom fremsættes inden 3 år efter angivelsesfristens udløb.

30. Hvis fristen i skattestyrelseslovens § 35 B, stk. 2, er udløbet, kan der i henhold til skattestyrelseslovens § 35 C, stk. 1, nr. 1, 2. led, efter anmodning, ske ekstraordinær genoptagelse til gunst for den afgiftspligtige af opgørelsen af afgiftstilsvaret fra og med den afgiftsperiode, der er påbegyndt, men endnu ikke udløbet, 5 år forud for underkendelsen af praksis.

31. Ekstraordinær genoptagelse kan dog kun ske, hvis betingelserne herfor i skattestyrelseslovens § 35 C, stk. 1, nr. 1, er opfyldt.

32. Dansk praksis vedrørende indkøb mv. til brug for udstedelse af selskabsandele ændres som følge af domstolens afgørelse af 26. maj 2005. Der kan således ske genoptagelse af opgørelsen af afgiftstilsvar fra og med den afgiftsperiode, der var påbegyndt, men ikke udløbet, den 26. maj 2000.

Reaktionsfrist

33. Anmodning om ekstraordinær genoptagelse skal fremsættes under iagttagelse af bestemmelsen i skattestyrelseslovens § 35 C, stk. 2, det vil sige, at anmodningen om genoptagelse skal fremsættes inden 6 måneder efter, at den afgiftspligtige er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af den ordinære genoptagelsesfrist i skattestyrelseslovens § 35 B.

Reaktionsfristen på 6 måneder i henhold til skattestyrelseslovens § 35 C, stk. 2, regnes fra dette cirkulæres dato.

Gyldighed

34. Cirkulæret ophæves den 30. april 2006.

Ole Kjær

/Else Veggerby