Parter

H1 ApS

(v/adv. Birte Rasmussen)

Mod

Skatteministeriet

(V/Kammeradvokaten v/adv Per Lunde Nielsen v/adv.fm. Christian Christfort Gormsen)

Afsagt af Byretsdommer

Niels Petersen

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen er anlagt den 15. marts 2018. Denne sag omhandler, hvorvidt sagsøger er pligtig at indeholde og afregne A-skat og AM-bidrag for SJ, der har udført forskellige nedbrydningsopgaver for sagsøger. Det er sagsøgers standpunkt, at SJ har handlet som selvstændig virkende tredjemand, medens SKAT har anset SJ som værende ansat i sagsøger.

Sagsøgeren, H1 ApS, har fremsat følgende påstand:

Påstand 1: Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1 ApS ikke er forpligtet til at indberette 285.540 kr. som løn til SJ for perioden 1. januar 2015 til 31. december 2015.

Påstand 2: Skatteministeriet tilpligtes tillige at anerkende, at H1 ApS ikke hæfter for A-skat med kr. 88.394 og for AM-bidrag for kr. 19.079 for løn til SJ for perioden 23. februar 2015 til 31. december 2015.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har fremsat påstand om frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Forklaringer

JT forklarede blandt andet, at han er direktør i selskabet og projektleder.

Han er selvlært. Han har været 50 år i branchen.

Sagsøger har andre underleverandører end SJ eller dennes selskab. Sagsøger fastsætter en pris for det arbejde, som de vil have udført af deres underleverandører.

Der er noget arbejde, som sagsøgeren ikke selv kan udføre. Sagsøger har både egne ansatte og anvender underleverandører.

Sagsøger er interesseret i det samlede bud for udførelse af arbejde fra underentreprenører.

Om de så anvender en timepris er ligegyldig, når det ligger indenfor tilbudsprisen.

Sagsøgerens kerneydelse er nedbrydning. Han har egne ansatte, som bliver aflønnet med 140 kr. i timen.

Han afregner aldrig efter timeløn til underentreprenører.

Sagsøgeren havde betalingsrisikoen med de kunder, hvor han anvendte underentreprenører.

Sagsøgeren aftalte med dem, hvad der skulle udføres af arbejde. Han instruerer ikke ansatte, som er underleverandører.

Sagsøgers direktør er bekendt med, at SJ’s selskab (fremover kaldet selskabet) har afgivet tilbud på arbejde til andre firmaer, også i konkurrence med sagsøgeren.

Selskabet eller SJ personligt har også handlet en del metalskrot med sagsøger. Både skrot i forbindelse med arbejdsopgaver for sagsøgeren og noget, som selskabet eller SJ har handlet sig til andre steder. Det er ofte fra nedbrydningsopgaver.

Sagsøger har ikke en aftale med selskabet eller SJ om, at de ikke må udføre arbejde for andre virksomheder.

Selskabet eller SJ har også vundet budkrig med sagsøgeren. Sagsøgeren har ikke tegnet forsikring for selskabet eller SJ eller udbetalt feriepenge.

Sagsøgeren havde mundtlige aftaler med SJ og selskabet. Det er sædvane i branchen.

SJ solgte skrot til den, som betalte mest. Sagsøgeren og SJ har også nogle gange arbejdet for de samme kunder.

Sagsøgeren har ikke forholdt sig til, at selskabet og SJ ikke var momsregistreret.

VE stod for alt med moms. Kunden betalte for udført arbejde til sagsøgeren.

SJ ville tit have udbetalt aconto beløb af sagsøgeren under arbejdsopgaver for ham.

Selskabet ved SJ havde sine egne arbejdere til at udføre arbejde for sagsøgeren. Nogle gange udførte de to`s medarbejdere arbejde sammen. De kunne hjælpe hinanden.

SJ skrev sit personnummer på sine regninger udstedt af hans selskab. Sagsøger har ikke interesseret sig for, om der var moms på SJ’s selskabs regninger.

SJ medbragte til nogle arbejdsopgaver egne maskiner og i andre tilfælde brugte han sagsøgerens, hvis han ikke selv rådede over tilsvarende maskiner. Sagsøgeren havde ansat 22 medarbejdere og havde en omsætning på over 20 mill.kr.

Med 8 ansatte har de en omsætning på 7-8 mill.kr.

JT har ikke tænkt over, om SJ afregnede overfor sagsøgeren med eller uden moms.

SJ har blandt andet forklaret, at han oprindeligt arbejdede som fisker.

Han er selv udlært med nedbrydning og handel med skrot. Har har været i faget i 6-7 år.

Hans selskab har forskellige arbejdsopgaver fra at kradse mørtel ud af fuger, nedbrydning af vægge og andre ting.

Der er ikke nogen ansatte hos ham selv eller hans iværksætterselskab. Selskabet er ikke momsregistreret. Han søgte at få et momsnummer, men kunne kun få det ved at stille sikkerhed overfor Skat på 330.000 kr. Han kunne ikke stille sikkerheden.

Da han ikke kan få et cvr. nummer, bruger hans selskab hans private personnummer.

Også på fakturaer. Han beregner heller ikke moms på sine fakturaer.

Hans revisor er VE. Det var hans revisor, som stiftede hans selskab.

Da hans selskab nåede grænsen på 50.000 kr. i momspligtig omsætning, fortsatte selskabet med at udstede fakturaer uden moms.

Når han skal udføre et arbejde for sagsøgeren, holder de et møde, hvor arbejdet og prisen bliver aftalt.

Prisen er altid uden moms. Hans selskabets timeløn er 200 kr. pr. time. Sagsøgeren har ikke instrueret ham i det arbejde, som han skulle udføre.

Han betalte selv, hvis hans selskab brugte mere tid end aftalt og for maskiner.

Hans selskab har aldrig haft ansat medarbejdere og han eller hans selskab har heller ikke på noget tidspunkt budt på de samme opgaver, som sagsøgeren, eller afgiver tilbud på licitationer.

Hans selskab har udført arbejde for andre end sagsøgeren. Han har anvendt en timetakst på 200 kr. pr. time.

I dag er hans selskab momsregistreret.

Penge fra selskabets fakturaer blev indbetalt på hans konto med hans cpr. nummer.

Hans selskab har ikke haft en erhvervskonto.

IP har forklaret, at han arbejder hos sagsøgeren som bogholder. Han er uddannet markedsføringsøkonom.

Han blev ansat hos sagsøgeren den 1. juli 2015. Han har udfærdiget fakturaer og afregningsbilag,

Foreholdt side 137 forklarede han, at det er en a acontobetaling til selskabet. Foreholdt side 151 forklarede han, at han ikke har tænkt på, at der ikke var moms på selskabs fakturaer. Sagsøgerens revisor har ikke reageret på det.

Revisor VE har blandt andet forklaret, at har er statsautoriseret revisor. Han har været selvstændig i 34 år.

Han var selskabets revisor både før og efter 2015.

Han har rådgivet sagsøgeren vedrørende moms spørgsmål og andre skattemæssige forhold.

Han var ansvarlig for sagsøgerens momsangivelser. Han har ikke lavet revisionen for 2015.

Han lavede de skattemæssige opstillinger og indberettet sagsøgerens skat.

Han mødte SJ og stiftede hans iværksætterselskab. Han anmodede også om momsregistrering af selskabet. Derefter overtog SJ selv arbejdet og han hørte ikke mere.

SJ sagde, at han selv havde styr på momsforholdene. Han har ikke et specielt kendskab til SJ.

Han reviderer også andre skrotselskaber. Man skal ikke afregne returmoms ved salg af skråt. Det skulle man tidligere.

Han har ikke på vegne af sagsøgeren påset, om der var moms på SJ’s selskabs fakturaer.

Var der ikke moms på fakturaen, har sagsøgeren ikke selv trukket moms ud af det betalte beløb.

Parternes synspunkter

H1 ApS har i sit påstandsdokument anført følgende:

" Til støtte for de nedlagte påstande, gøres i prioriteret rækkefølge følgende anbringender gældende:

PÅSTAND 1

Grundlæggende anbringender til støtte for påstand 1

Det gøres gældende, at SJ er selvstændig virkende tredjemand (selvstændig erhvervsdrivende), hvorfor sagsøger ikke er pligtig at indberette og indeholde A-skat og AM-bidrag på vegne af SJ.

Det gøres gældende, at den manglende momsregistrering hos SJ, ikke er udslagsgivende for spørgsmålet om, hvorvidt denne drev selvstændig virksomhed. Den manglende momsregistrering kan have betydning for en eventuel fortabelse af momsfradrag for Sagsøger. Andet vil dette forhold ikke udløse, idet der i henhold til fast praksis og i øvrigt også i henhold til momssystemdirektivet ikke er hjemmel til at underkende den erhvervsmæssige virksomhed, alene på baggrund af formelle mangler (manglende momsregistrering).

Det gøres gældende, at der i skattelovgivningen ikke eksisterer en forpligtelse til for Sagsøger at undersøge underleverandørers selskabsregistreringer mv. Det eneste en manglende undersøgelse af underleverandørens momsregistrering kan medføre er, at der ikke er udstedt en faktura der opfylder kravene i fakturabekendtgørelsen, hvorefter der ikke er ret til momsfradrag for den betalte faktura.

Supplerende anbringender ad vurderingskriterierne for selvstændig erhvervsdrivende

Det gøres gældende, at SJ opfylder kriterierne for at være selvstændig erhvervsdrivende, i henhold til vurderingen af selvstændig virksomhed ctr. Lønmodtager foretaget i henhold til personskattecirkulært, cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994, pkt. 3.1.1.

Af cirkulærets pkt. 3.1.1 fremgår en række konkrete forhold til brug for vurderingen af, hvorvidt der foreligger selvstændig erhvervsvirksomhed eller lønmodtagerforhold.

Det fremgår af cirkulæret, at ingen af disse forhold alene kan give sig udslag i at skatteyder er selvstændig erhvervsdrivende eller lønmodtager. Dette beror på en konkret vurdering, men det anføres i cirkulæret, at de enkelte forhold ikke har samme betydning i alle tilfælde. Betydningen af de enkelte punkter skal således sættes i forhold til den konkrete situation, og vurderes ud fra de konkrete omstændigheder.

Det gøres gældende, at SJ på baggrund af denne vurdering er at betragte som selvstændig erhvervsdrivende, idet;

1. Antallet af hvervgivere

Det gøres gældende, at SJ har haft alle muligheder for at arbejde for andre hvervgivere.

Dette har helt og holdent været op til SJ. Sagsøger har tillige ikke kunnet tvinge SJ til at have andre hvervgivere i sin virksomhed. Det er således et element, som Sagsøger, ikke på nogen måde har kunnet påvirke eller forsøgt at påvirke.

2. Afregning og afregningsmetoder

Det gøres gældende, at der ofte mellem erhvervsdrivende afregnes på den måde, der er blevet afregnet mellem sagsøger og SJ. Hvis man ringer til en murer, for at få denne til at lægge fliser, vil mureren beregne prisen ud fra antal m2, der skal lægges. Hvis man antager en advokat til en opgave, vil der i langt de fleste tilfælde ske afregning efter forbrugt tid.

For så vidt angår fast pris aftalerne, er dette som vederlagsprincip anvendt i mange tilfælde inden for håndværks- og entreprenørbranchen. Denne afregningsform taler mere for et tjenesteforhold, end for selvstændig virksomhed. SJ blev afregnet ud fra en sammensat betaling for sin ydelse, med en timepris eller en fast pris, samt en afregning i skrot.

Sagsøgte har gjort gældende, at det forhold, at der er faktureret uden moms understreger, at der er tale om et tjenesteforhold.

Det gøres heroverfor gældende, at Sagsøgte ikke har påvist afgørelser eller lignende der underbygger, at det forhold, at den ene part undlader at opkræve moms af sine ydelser medfører, at der er tale om et tjenesteforhold til den anden part.

Manglende indeholdelse af moms kan medføre andre konsekvenser for Sagsøger og SJ, men det fremgår ikke af praksis, at manglende indeholdelse eller registrering for moms betyder eller underbygger, at der er tale om et tjenesteforhold. Sagsøgte har ikke fremlagt eksempler herpå fra retspraksis, lovgivning eller anden retskilde.

3. Ansvar og økonomisk risiko

Det gøres gældende, at SJ bærer en økonomisk risiko i forbindelse med at udføre opgaver for Sagsøger, både i forhold til at ifalde ansvar efter den almindelige erstatningsret, men også for så vidt angår de økonomiske forhold.

SJ havde en betydelig økonomisk risiko, idet en del af den samlede afregning til SJ afhang af;

1. Om det skrot, som SJ fik i forbindelse med dennes nedbrydningsopgaver, var penge værd
2. Volumen af brugbar og omsætningsmuligt skrot
3. Muligheden for at afsætte skrottet
4. Dagsprisen på metallet i skrottet.

Dertil kommer, at der ikke var nogen fast forpligtelse for Sagsøger til at levere opgaver til SJ.

Hvis Sagsøger ikke ville anvende SJ længere efter en endt opgave, var dette alene SJ’s økonomiske risiko. Alene det forhold medfører, at der er tale om en økonomisk risiko ved SJ’s virksomhed.

Det gøres endvidere gældende, at SJ, som selvstændig erhvervsdrivende, har haft fuldstændig adgang til at bestemme, hvornår han ville udføre de konkrete opgaver, og om han ville antage medarbejdere til de konkrete opgaver, eller om jan kunne klare de konkrete opgaver selv.

Sagsøger har ikke på noget tidspunkt tilrettelagt arbejdet for SJ. Det har været aftalt, hvornår SJ skulle være færdig med en given opgave og opgavens tidsmæssige omfang.

Men vejen til at få opgaverne gjort færdig, måtte SJ selv finde ud af.

Det gøres gældende, at det også var SJ, der bar risikoen for, at de aftalte timer var for få til at udføre de konkrete opgaver. Var der eksempelvis aftalt 40 timer og SJ anvendte 50 timer, bar SJ risikoen herfor. Tilsvarende hvis SJ kunne klare opgaven på 30 timer, så havde SJ fordelen herved. Dette forhold var implicit reguleret af den mundtlige aftale mellem Sagsøger og SJ.

En konkret opgave blev først besigtiget. Så blev der aftalt pris, enten fast pris, eller et antal timer med en timepris på 140 kr., kombineret med betaling i skrot.

Det gøres gældende, at SJ bar det erstatningsretlige ansvar for skade forvoldt ved udførelsen af de konkrete opgaver. SJ var således selv ansvarlig for alle handlinger han foretog sig i forbindelse med udførelsen af de konkrete opgaver.

Det gøres derfor gældende, at det således må stå som et udokumenteret anbringende fra Sagsøgtes side, at det skulle være illusorisk, at der mellem to erhvervsdrivende ikke kan laves en aftale om, at ansvaret alene er reguleret af de almindelige erstatningsretlige principper.

Derudover gøres det gældende, at det er faktuelt forkert, når Sagsøgte anfører "mellem to afhængige parter".

Der er ikke tale om et afhængighedsforhold eller et interessefællesskab i øvrigt mellem Sagsøger og SJ. Derfor kan der aftales hvad, der måtte ønskes, og undlades at aftale hvad der måtte ønskes. Netop fordi der er tale om uafhængige parter uden nogen form for interessefællesskab.

Det forhold at Sagsøger og SJ blot har ageret efter mundtlige aftaler, kan ikke ændre herpå.

Der gælder ikke noget skriftlighedskrav i Danmark. Mundtlige aftaler er lige så gyldige som skriftlige og selve arbejdsopgaverne har været afgrænsede, hvorfor parterne ikke har fundet behov for en aftale til at regulere hver enkelt opgave.

4. Personale og medhjælp

Det gøres gældende, at det forhold, at SJ’s vælger ikke at antage medhjælp, ikke kan medføre, at Sagsøger bliver arbejdsgiver for SJ. Det er ikke op til SJ at bestemme, om han skal stå i et tjenesteforhold til Sagsøger eller ikke. Hvis det forhold, at SJ ikke antager ansatte betyder, at han derved ikke er selvstændig, er det reelt set SJ der bestemmer, om han skal være i et tjenesteforhold til Sagsøger med eksempelvis hæftelse for A-skatter og AM-bidrag til følge. Dette er ikke lovgivers hensigt med kildeskattelovens § 69 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.

Det gøres gældende, at dette forhold ikke medfører, at der er tale om et tjenesteforhold.

5. Egne Lokaler

Sagsøger er ikke bekendt med, om SJ i sin virksomhed har haft egne lokaler, i form af eksempelvis værksted, garage, kontor eller lignende.

Det gøres gældende, at SJ’s eventuelle valg om ikke at have egne lokaler kan medføre, at Sagsøger bliver arbejdsgiver for SJ. Det er ikke op til SJ at bestemme, om han skal stå i et tjenesteforhold til Sagsøger eller ikke, og det ville SJ komme til at bestemme, hvis SJ’s valg af lokaler har betydning for vurderingen af SJ’s status som selvstændig erhvervsdrivende eller status som lønmodtager.

6. Annoncering

Sagsøger er ikke bekendt med, hvorvidt SJ har afholdt udgifter til annoncering i sin virksomhed.

Sagsøger har kendt SJ, hvorfor annonceringen, eller mangel på samme, ikke har haft betydning for Sagsøger i forbindelse med indgåelse af aftale om udførelse af de konkrete opgaver.

Det gøres gældende, at SJ’s eventuelle valg om ikke at ville annoncere med sin virksomheds ydelser, ikke kan medføre, at Sagsøger bliver arbejdsgiver for SJ. Det er ikke op til SJ at bestemme, om han skal stå i et tjenesteforhold til Sagsøger eller ikke, og det vil SJ komme til at bestemme, hvis SJ’s valg af markedsføring har betydning for vurderingen af parternes kontraktforhold som enten mellem selvstændig erhvervsdrivende eller mellem en virksomhed og en lønmodtager.

7. Manglende skriftligt aftalegrundlag

Det gøres gældende, at det forhold at der ikke foreligger en ansættelsesaftale mellem SJ og sagsøger er udtryk for, at SJ var selvstændig erhvervsdrivende. SJ vil i henhold til ansættelsesretten ikke blive betragte som værende i et tjenesteforhold til sagsøger.

Det gøres gældende, at det kan dokumenteres, at der har ligget en aftale mellem sagsøger og SJ.

Aftalen foreligger ikke i skriftlig form, men er dokumenteret, dels ved SJ har udført konkrete opgaver for sagsøger, dels at der er sket afregning via time, jf. bilag 8 og fast pris, jf. bilag 8, dels at der er sket afregning med skrot, jf. bilag 9 og 10.

Supplerende anbringender ad Sagsøgtes manglende bevis

Det gøres gældende, at Sagsøgte ikke har fremført et eneste bevis for, at SJ ikke skulle være selvstændig erhvervsdrivende. Sagsøgte anfører, at Sagsøger ikke har bevist, at der består selvstændig virksomhed for SJ. Sagsøgte har efter det oplyste ikke anlagt sag mod SJ for at efterprøve, om SJ driver selvstændig erhvervsvirksomhed. I stedet har sagsøgte pålagt sagsøger at dokumentere, at en tredjemand, SJ, driver selvstændig erhvervsvirksomhed.

Det gøres derfor gældende, at sagsøgte må bære den processuelle risiko for, at sagsøgte ikke har fremlagt dokumentation for, at faktum skulle være anderledes end det Sagsøger har dokumenteret, både via fremlagte bilag, og ved parts- og vidneforklaringerne.

Supplerende anbringender ad anvendelse af Integrationsprincippet

Det gøres gældende, at integrationsprincippet ikke gør sig gældende i denne sag U 1999.1050 H er mere nuanceret end det Sagsøgte lægger op til. Sagsøgte citerer alene den del af afgørelsen der bestemmer, at "… præsterer deres arbejdsydelser som en integreret del af restaurationernes differentierede ydelsesudbud."

Højesteret anfører, i modsætning til hvad Sagsøgte gør gældende, hvad Højesteret mener med at være en integreret del af en virksomhed. Det er tilfældet, når der er faste mødetid, lavet vagtplaner for den pågældende og når der fastsættes en løn pr. time, der er uafhængig af omsætningen, og i det væsentlige fremstår som en nettoindkomst.

Højesterets citat er i sin fulde længde således; "Ud fra en samlet vurdering af de kriterier, der er angivet i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994, pkt. B.3.1.1., jf. pkt. 2-8 i cirkulære af 5. oktober 1988, tiltræder Højesteret, at discjockeyernes vederlag må anses ydet for personligt arbejde i tjenesteforhold, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1, og at virksomhederne derfor skulle have indeholdt A-skat i henhold til kildeskattelovens § 46, stk. 1. Der er herved særlig lagt vægt på, at de pågældende discjockeyer løbende skulle præstere deres arbejdsydelser som en integreret del af restaurationernes differentierede ydelsesudbud, og at de således indgik i virksomhedernes ordinære struktur med som anført af landsretten fast mødetid, vagtplan samt løn pr. time, uafhængig af omsætningen og i det væsentlige som en nettoindkomst".

Det gøres gældende, at der i relation til SJ ikke er lavet en vagtplan. Der er ikke tale om faste arbejdstider. SJ styrer selv, hvornår han vil udføre de konkrete opgaver, og om han kan udføre de konkrete opgaver.

SJ’s forhold er slet ikke sammenlignelige med de faktiske forhold, som Højesteret lægger vægt på i forhold til spørgsmålet om at være en integreret del af en virksomhed.

Til støtte for påstand 1 gøres det gældende, at Sagsøger ikke har en indberetningspligt, idet SJ er at anse som selvstændig erhvervsdrivende, først i personligt regi, og siden i selskabsregi.

Derfor påhviler der ikke Sagsøger nogen forpligtelse til at indberette vederlaget i henhold til Skattekontrollovens § 7, stk. 1, nr. 1 og indkomstregisterlovens § 3, stk. 1, nr. 1.

PÅSTAND 2

Grundlæggende anbringender til støtte for påstand 2

Såfremt Retten måtte komme frem til, at SJ ikke var selvstændig virkende tredjemand, gøres det gældende, at sagsøger ikke er pligtig at indberette, indeholde og at hæfte for A-skat og AM-bidrag.

Det gøres gældende, at sagsøger ikke har udvist forsømmelighed, idet sagsøger i hele perioden har ageret ud fra, at SJ var selvstændig erhvervsdrivende. SJ konsulterer tillige sin revisor, for at få styr på momsafregningerne, hvilket ses af bilag 1, hvor det af regningen fra R1 fremgår konsulentassistance ved stiftelse af iværksætterselskab, momsregistrering mv.

Supplerende anbringender ad hæftelse for A-skat og AM bidrag

1. Anpartsselskabet hæfter for manglende indeholdelse af A-skat og AM bidrag grundet SJ’s manglende momsregistrering

Det gøres gældende, at SJ ikke har været momsregistreret, ikke medfører, at Sagsøger har udvist forsømmelighed i henhold til kildeskattelovens § 69 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.

Forsømmeligheden gør sig gældende i forhold til de skatter de enkelte love omhandler, og moms er ikke en forpligtelse, der er reguleret af disse love. Derfor er manglende momsregistrering ikke en del af vurderingen af, om der er udvist forsømmelighed. Det er alene A-skat og AM-bidrag.

2. Manglende afregning af moms for salg af skrot

Det gøres gældende, at det ikke et argument for indeholdelse af A-skat og AM bidrag, at der ikke er afregnet moms af det omhandlede skrot.

Der er tale om afregningsbilag for levering af skrot, og ikke en faktura. Det er et led i den samlede betaling, som SJ ikke har haft 100 % styr på faktureringen af.

Dog må der slet ikke faktureres, opkræves eller afregnes moms for metalskrot. Det fremgår af SKATs egen udmelding " Virksomheder der køber eller sælger metalskrot" udgivet den 27. februar 2013, jf. materialesamlingen.

Det gøres derfor gældende, at der ikke er anført forhold der underbygger, at sagsøger skulle have udvist forsømmelighed i forhold til iagttagelsen af kildeskattelovens § 69, idet der ikke er moms på afregningsbilagene, hvorfor der ikke er noget grundlag for hæftelse af A-skat og AM-bidrag at gøre gældende over for sagsøger.

3. Viden om manglende momsregistrering

Det gøres gældende, at det kun er forsømmelighed ved manglende iagttagelse af kildeskattelovens regler, der kan medføre hæftelse. Momsopkrævningen og momsafregning er i det hele taget er ikke omfattet af kildeskatteloven, men af momsloven. Momsspørgsmålet får SJ derimod en revisor til at tage sig af.

Det gøres gældende, at ikke har været grundlag for Sagsøger til at tro, at SJ ikke som selvstændig indberetter A-skat og AM-bidrag.

Det gøres gældende, at en samhandelspartners manglende momsmæssige forhold ikke giver anledning til, at sagsøger burde være bekendt med forhold, der ville betyde, at SJ stod i et ansættelsesforhold til sagsøger.

Det gøres i det hele gældende, at SJ ikke står i et ansættelsesforhold til sagsøger.

Kildeskattelovens § 69 foreskriver, at "Den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelsen af bestemmelserne i denne lov."

Der står intet om, at moms har betydning for denne vurdering. Der står, manglende iagttagelse af bestemmelserne i denne lov. Det er således kildeskatteloven, der er tale om, og i den sammenhæng kan det ikke tillægges sagsøger som forsømmelighed, at SJ ikke har haft styr på sin momsregistreringer.

I den sammenhæng er det blot afgørende, at sagsøger ikke har fratrukket nogen moms, når der ikke er faktureret nogen moms. Momsspørgsmålet er således ikke et element i forsømmelighedsvurderingen.

…"

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført følgende:

"…

4.1 Hovedanbringender

Skatteministeriet gør gældende, at SJ i indkomståret 2015 stod i et tjenesteforhold til H1 ApS, og at udbetalingerne fra selskabet til SJ for udført arbejde udgør vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.

Dermed er vederlaget A-indkomst, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1, og H1 ApS skal indberette hans løn til SKAT, jf. skattekontrollovens § 7, stk. 1, nr. 1, og indkomstregistreringslovens § 3, stk. 1, nr. 1. Vedrørende hæftelsesspørgsmålet gør Skatteministeriet gældende, at H1 ApS hæfter for den manglende indeholdelse af A-skat og AM-bidrag, jf. kildeskattelovens § 69 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7, idet selskabet har været bekendt med de forhold, der begrunder indeholdelsespligten.

4.2  Retsgrundlag

Det afgørende for vurderingen af, om SJ kan anses for lønmodtager eller selvstændig erhvervsdrivende, er, om han har udført personligt arbejde i tjenesteforhold, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1.

Overordnet er selvstændig erhvervsvirksomhed kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud. Som lønmodtager anses derimod den, der modtager vederlag for personligt arbejde i et tjenesteforhold, jf. Cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven, afsnit 3.1.1.

Vurderingen af hvorvidt SJ kan anses for lønmodtager eller selvstændig erhvervsdrivende foretages på grundlag af de kriterier, der er angivet i Cirkulære nr. 129, afsnit. 3.1.1.1 og 3.1.1.2 i, jf. f.eks. UfR 1996.1027 H, UfR 1997.1013 H og UfR 1999.1050 H.

Om kriterierne for tjenesteforhold fremgår følgende:

"3.1.1.1. Tjenesteforhold - kriterier

Ved vurderingen af, om der er tale om tjenesteforhold, kan der lægges vægt på, hvorvidt

1. hvervgiveren har en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol,
2. indkomstmodtageren udelukkende eller i overvejende grad har samme hverv-giver,
3. der mellem hvervgiveren og indkomstmodtageren er indgået aftale om løbende arbejdsydelse,
4. indkomstmodtageren har arbejdstid fastsat af hvervgiveren,
5. indkomstmodtageren har ret til opsigelsesvarsel,
6. vederlaget er beregnet, som det er almindeligt i tjenesteforhold (timeløn, ugeløn, månedsløn, provision, akkord m.v.),
7. vederlaget udbetales periodisk,
8. hvervgiveren afholder udgifterne i forbindelse med udførelsen af arbejdet,
9. vederlaget i overvejende grad er nettoindkomst for indkomstmodtageren
10. indkomstmodtageren anses for lønmodtager ved praktisering af ferieloven, lov om arbejdsløshedsforsikring, funktionærloven, lov om arbejdsskadeforsikring og lov om arbejdsmiljø."

 Følgende kriterier taler omvendt for selvstændig erhvervsvirksomhed:

"3.1.1.2. Selvstændig erhvervsvirksomhed kriterier

Ved vurderingen af, hvorvidt der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed, kan der lægges vægt på, hvorvidt

1. indkomstmodtageren tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren end den, der eventuelt følger af den afgivne ordre,
2. hvervgiverens forpligtelse over for indkomstmodtageren er begrænset til det enkelte ordreforhold,
3. indkomstmodtageren ikke på grund af ordren er begrænset i sin adgang til samtidig at udføre arbejde for andre, d) indkomstmodtageren er økonomisk ansvarlig over for hvervgiveren for arbejdets udførelse eller i øvrigt påtager sig en selvstændig økonomisk risiko, e) indkomstmodtageren har ansat personale og er frit stillet med hensyn til antagelse af medhjælp, f) vederlaget erlægges efter regning, og betaling først ydes fuldt ud, når arbejdet er udført som aftalt og eventuelle mangler afhjulpet, g) indkomsten oppebæres fra en ubestemt kreds af hvervgivere, h) indkomsten afhænger af et eventuelt overskud, i) indkomstmodtageren ejer de anvendte redskaber, maskiner og værktøj eller lign., j) indkomstmodtageren helt eller delvis leverer de materialer, der medgår til arbejdets udførelse, k) indkomstmodtageren har etableret sig i egne lokaler, f.eks. forretning, værksted, kontor, klinik, tegnestue m.v., og arbejdet helt eller delvis udøves herfra,
4. indkomstmodtagerens erhvervsudøvelse kræver særskilt autorisation, bevilling o.l. og indkomstmodtageren er i besiddelse af en sådan tilladelse) indkomstmodtageren ved annoncering, skiltning eller lignende tilkendegiver, at han/hun er fagkyndig og påtager sig at udføre arbejde af en nærmere bestemt art,
   n. indkomstmodtageren i henhold til lov om merværdiafgift er momsregistreret, og ydelsen er faktureret med tillæg af moms,
   o. ansvaret for en eventuel ulykke under arbejdets udførelse påhviler indkomstmodtage-ren."

Det beror på en samlet vurdering af de ovennævnte kriterier, hvorvidt der foreligger personligt arbejde i tjenesteforhold eller selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. UfR 1999.1050 H og UfR 2004.362 H (SKM003.555.HR).

4.3  SJ stod i et tjenesteforhold til selskabet

At SJ stod i et tjenesteforhold til H1 ApS støttes først og fremmest på den kendsgerning, at SJ, indtil stiftelsen af iværksætterselskabet, udførte arbejde for H1 ApS i sit eget navn, uden at have en virksomhed, der var momsregistreret.

SJ oprettede G1 umiddelbart efter, at SKAT havde gjort H1 ApS opmærksom på, at SJ ikke var momsregistreret. Stiftelsen af G2 ændrer imidlertid ikke på arbejdsforholdet mellem SJ og anpartsselskabet, jf. UfR 2002.1008 H (SKM2002.154.HR).

SJ’s fakturaer er før og efter stiftelsen af iværksætterselskabet, den 7. april 2015, ens i deres udformning. Der skrives da heller ikke G1 efter stiftelsen af iværksætterselskabet, men derimod G1 på samme måde som inden stiftelsen af iværksætterselskabet. Dertil kommer, at fakturaerne efter den 7. april 2015 fortsat påføres SJ’s CPR-nr. og ikke iværksætterselskabets CVR-nr., jf. f.eks. bilag 8, side 28.

Skatteministeriet gør på den baggrund gældende, at der ikke var nogen realitet bag stiftelsen af G1. Formålet med stiftelsen af iværksætterselskabet synes derimod at have været, at H1 ApS er sluppet for at indeholde og afregne A-skat og AM-bidrag af den udbetalte løn til SJ.

Der er da også enighed om, at iværksætterselskabet blev oprettet som et faktureringsled og med bistand fra anpartsselskabets egen revisor (VE), ligesom der er enighed om, at arbejdsforholdet skulle fortsætte som hidtil, jf. stævningen, side 2, 5-6. afsnit.

Nedenfor følger endvidere en nærmere redegørelse for de omstændigheder i sagen, der taler for, at SJ stod i et tjenesteforhold til H1 ApS i 2015, jf. Cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven, afsnit 3.1.1.

4.3.1  Instruktion, tilsyn og kontrol

Selskabet har ansat SJ til en - efter egne ord (stævningen, side 4 og 9) - afgrænset, simpel arbejdsopgave.

På trods af Skatteministeriets opfordring 3 i svarskriftet, har H1 ApS ikke udspecificeret, hvilke opgaver SJ har udført, men har blot anført at "SJ har lavet nedbrydnings- og fugearbejde for sagsøger igennem hele perioden. Derudover er SJ indkaldt som vidne, og vil selv kunne forklare nærmere, hvad arbejde han har udført for sagsøger.", jf. Processkrift 1, side 3. På baggrund af de fremlagte fakturaer, kan det dog ses, at arbejdet bl.a. har omfattet følgende opgaver "Skærearbejde, kedel", "Jern valse for plade", "udfugning af fuger" og "tømning af container", jf. bilag 8 og F.

Disse arbejdsopgaver kan alle betegnes som simple, rutineprægede opgaver, der ikke stiller store krav til instruktion, og som er nemt at kontrollere. Det er H1 ApS, der bestemmer, hvad der skal laves, og selskabet har ansvaret for den overordnede planlægning af arbejdsopgaverne, hvilket understøtter at der er tale om et tjenesteforhold.

4.3.2  Antal hvervgivere

Der er ikke oplysninger om, at SJ har udført arbejde for andre end H1 ApS i 2014 og 2015, ligesom antallet af timer i flere af månederne svarer til fuldtidsbeskæftigelse, jf. bilag 8. Dette understøtter ligeledes, at der er tale om et tjenesteforhold.

4.3.3  Løbende arbejdsforhold eller afgrænset opgaver

H1 ApS og SJ har ikke indgået en skriftlig aftale om udførelse af arbejdsopgaverne, men SJ har løbende og kontinuerligt leveret arbejdsydelser for selskabet i 2014 og 2015, jf. bilag 8 og bilag F.

Selvom "Mundtlige aftaler er lige så gyldige som skriftlige.", jf. replikken, side 7, er det H1 ApS, der bærer bevisbyrden for, at der har bestået en aftale mellem anpartsselskabet og SJ, jf. bl.a. Aftaler og Mellemmænd, 2017, 7. udgave, side 87.

Anpartsselskabet har ikke løftet denne bevisbyrde, hvilket medfører, at de af anpartsselskabet anførte vilkår omkring aftalen er udokumenterede og derfor ikke kan lægges til grund.

4.3.4  Arbejdstid

Parterne har efter det oplyste aftalt udførelse af en bestemt arbejdsopgave og ikke aftalt ugentlig arbejdstid eller opsigelsesvarsel, jf. det oplyste i stævningen side 9, 6. afsnit.

H1 ApS har dog ikke dokumenteret dette. Det bestrides endvidere som udokumenteret, at "det også var SJ der bar risikoen for, at det aftalte timer var for lidt til rent faktisk at færdiggøre arbejdet.", jf. replikken, side 4, nederst.

4.3.5  Aflønning

SJ betales i langt de fleste tilfælde pr. time, pr. m2 eller på akkord og vederlaget er udbetalt løbende, ofte pr. uge, jf. bilag 8 og bilag F. SJ er som altovervejende udgangspunkt blevet betalt med det samme beløb pr. time/m2, uanset arbejdets karakter (bilag 8), hvilket også peger i retningen af et tjenesteforhold snarere end selvstændig erhvervsdrivende.

Vederlaget til SJ indeholder ikke moms (bilag 8), hvilket også viser, at han ikke er selvstændig erhvervsdrivende.

Derudover sker betalingen til SJ i en række tilfælde med afregningsbilag udstedt af H1 ApS, jf. bilag 8. H1 ApS har ved udstedelse af afregningsbilagene forsømt at sikre, at SJ havde en registreret virksomhed og har dermed ikke overholdt kravet herom i moms-bekendtgørelsens § 68, stk. 3.

Afregningsbilagene fremstår derudover i højere grad som en lønseddel end som betaling til en erhvervsdrivende. Dette understøttes også af, at afregningsbilagene er adresseret til SJ personligt og ikke til hans virksomhed, ligesom CVR-nr. er angivet til 0. Det samme gør sig gældende for fakturaer, hvor CVR-nr. dog er angivet med SJ’s CPR-nr. i stedet for 0.

H1 ApS har altså været vidende om, at det udførte arbejde ikke er leveret af en momsregistreret virksomhed, men derimod af en privat person.

4.3.6  Udgifter

Det må lægges til grund, at H1 ApS afholder udgifterne til materialer. Hverken fakturaer, afregningsbilag (bilag 8) eller andet indikerer, at SJ er blevet betalt for medbragte materialer.

Dertil kommer, at anpartsselskabet har oplyst (stævningen, side 4, 5. afsnit), at selskabet i de fleste tilfælde skaffer materialerne, dog således at SJ i et uspecificeret og udokumenteret omfang selv medbringer få materialer.

Der er ingen oplysninger, der viser, at timeprisen på 140 kr. indeholder andet og mere end løn. En timepris i den størrelsesorden efterlader ikke plads til materialeforbrug, ansættelse af personale mv.

Det forhold at SJ har faktureret et særskilt beløb for værktøj, fører ikke til, at han er selvstændig erhvervsdrivende. Det fremgår ikke, hvilke værktøjer der er tale om, og medbragt værktøj er i 28 ud af 34 tilfælde faktureret med de samme beløb (500 kr.) uanset type af opgave. Beløbet ligner derfor snarere et fast tillæg, end betaling for konkrete udgifter.

4.3.7  Ansvar og økonomisk risiko

Der er ikke indgået en aftale om ansvar og risiko mellem SJ og anpartsselskabet, jf. det oplyste i stævningen, side 3, nederst. SJ har derfor ikke påtaget sig en selvstændig økonomisk risiko eller et ansvar for arbejdsudførelsen. Den økonomiske risiko og ansvaret for det udførte arbejde, ligger derfor hos H1 ApS og ikke SJ.

Anpartsselskabet har i replikken, side 8, anført, at der var stor risiko forbundet med SJ’s virksomhedsudøvelse, idet SJ skulle have modtaget skrot som en del af betalingen for det udførte nedbrydningsarbejde. Risiko bestod bl.a. i, at de modtagne mængder af værdifuld skrot var varierende, ligesom dagsprisen og efterspørgslen på skrot var varierende, jf. replikken, side 8.

Det bestrides som udokumenteret, at SJ modtog skrot, som en del af betalingen for det udførte nedbrydningsarbejde. Det bestrides endvidere som udokumenteret, at det skrot, SJ solgte til H1 ApS hidrørte fra det nedbrydningsarbejde, han udførte for anpartsselskabet.

Det bestrides i det hele taget som udokumenteret, at "det skrot, der måtte komme ud af ned-brydningsopgaven", jf. Processkrift 1, side 2, 3. afsnit, tilkom SJ og/eller H1 ApS.

4.3.8  Personale og medhjælp

Arbejdet for anpartsselskabet er udelukkende udført af SJ personligt, og han har hverken haft ansat personale eller anvendt medhjælp, jf. stævningen side 9, nederst. Dette underbygger også, at der er tale om et tjenesteforhold.

4.3.9  Egne lokaler

Der er ikke oplysninger om, at SJ har etableret sig i egne lokaler, ligesom arbejdet udelukkende er udført hos anpartsselskabets kunder.

4.3.10  Annoncering

Der er heller ikke fremlagt oplysninger der viser, at SJ har tilkendegivet, at han er selvstændig erhvervsdrivende med arbejde af en nærmere bestemt art.

En gennemgang af de enkelte momenter viser, at de faktiske forhold i overvejende grad taler for tjenesteforhold.

I vurderingen af om SJ er lønmodtager indgår desuden et integrationskriterie, jf. eksempelvis U 1999.1050 H, hvor to discjockeyers blev anset for at være arbejdstagere på en restaurant, uanset at discjockeyerne havde frihed til valg af musik og selv medbragte CD’er og personligt udstyr. Højesteret udtalte følgende i sine præmisser:

"Der er herved særlig lagt vægt på, at de pågældende discjockeyer løbende skulle præstere deres arbejdsydelser som en integreret del af restaurationernes differentierede ydelsesudbud." (Min understregning).

SJ udfører nedbrydningsopgaver for anpartsselskabet, hvis formål er at drive virksomhed med nedbrydning. Det arbejde, som SJ udfører, indgår derved som en naturlig og integreret del af anpartsselskabets virksomhed. SJ kan ikke anses for en udefrakommende specialist, der tilføjer ekspertise til anpartsselskabet.

SJ må ud fra de faktiske forhold reelt anses for ansat af anpartsselskabet. Ud over at arbejdet er integreret i anpartsselskabet, henvises til, at SJ som følge af de beskedne udgifter, han afholder, ikke løber den risiko, som især kendetegner selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. UfR1997.1013 H. Endvidere henvises til, at ydelsen alene udgør arbejdskraft, at anpartsselskabet har den overordnede planlægning, at SJ ikke anses for at arbejde for andre end anpartsselskabet, og at vederlaget er time- og akkordløn.

Endelig bemærkes at oplysningerne i fakturaer og afregningsbilag (bilag 8, 9 og 10) er de eneste faktiske omstændigheder, der er understøttet ved objektive kendsgerninger. Resten af sagens faktum hviler alene på H1 ApS’s egne forklaringer.

I det hele tager er H1 ApS’s oplysninger om sagen udokumenterede, hvilket særligt gælder forholdet mellem H1 ApS og SJ, som postuleres udelukkende at bero på mundtlige aftaler. Trods Skatteministeriets opfordringer i svarskriftet, har H1 ApS ikke medvirket til en fyldestgørende oplysning af sagen, hvilket skal komme selskabet bevismæssigt til skade, idet Skatteministeriet er afskåret fra at efterprøve de faktuelle oplysninger, der måtte fremkomme under vidneforklaringerne.

4.4 H1 ApS har en indberetningspligt

H1 ApS er forpligtet til at indberette vederlag til SJ i indkomståret 2015, jf. skattekontrollovens § 7, stk. 1, nr. 1, og indkomstregisterlovens § 3, stk. 1, nr. 1, idet SJ udførte personligt arbejde i et tjenesteforhold, og vederlaget derfor er løn

4.5 H1 ApS hæfter for manglende indeholdelse

Skatteministeriet gør dernæst gældende, at H1 ApS hæfter for den manglende indeholdelse af A-skat og AM-bidrag i perioden fra 23. februar 2015 til 31. december 2015, jf. kildeskattelovens § 69, stk.

1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.

Det følger kildeskattelovens § 69, stk. 1, at den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, umiddelbart er ansvarlig for betaling af det manglende beløb, medmindre det godtgøres, at der ikke er udvist forsømmelse fra dennes side. Tilsvarende gælder for indeholdelse af arbejdsmarkedsbidrag, jf. arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.

Det påhviler således anpartsselskabet at godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed. Dette følger også af retspraksis, jf. eksempelvis UfR 1999.1050 H og UfR 2009.2487 H.

Det afgørende for forsømmelighedsspørgsmålet - og derved hæftelsesspørgsmålet - er, om H1 ApS har været bekendt med de faktiske forhold, der begrunder indeholdelsespligten, jf. UfR 2004.362 H (SKM2003.555.HR), UfR 2008.2243 H (SKM2008.613.HR), UfR 2009.2487 H og UfR 2012.2337 H (SKM2012.462.HR). Uklarhed om retstilstanden er uden betydning.

H1 ApS har (i hvert fald) siden 13. februar 2015 været vidende om, at SJ ikke var momsregistreret, idet SKAT denne dato orienterede selskabet herom, jf. bilag D.

Anpartsselskabet har desuden ved at kigge på enhver af de udstedte fakturaer (bilag 8) kunne konstatere, at der ikke er afsat et beløb til moms. Tilsvarende har anpartsselskabet heller ikke selv angivet et beløb til moms på afregningsbilagene, hvilket er i strid med momsbekendtgørelsens § 68, stk. 3.

Anpartsselskabet har desuden været bekendte med de øvrige forhold, der begrunder indeholdelsespligten, herunder at SJ løbende har leveret personlige ydelser, at SJ ikke løber en økonomisk risiko eller har påtaget sig et videregående ansvar og at vederlaget beregnes pr. time eller på akkord. Det forhold at SJ ejer et selskab, fører ikke i sig selv til, at H1 ApS ikke hæfter for manglende indeholdelse efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. eksempelvis UfR 2012.2337 H (SKM2012.462.HR), SKM2012.461.VLR og SKM2013.750.VLR.

#

…"

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Til støtte for sagsøgtes anbringender om SJ og hans selskab var underleverandør fremgår blandt andet, at sagsøger har andre underleverandører end SJ og dennes selskab. Der er noget arbejdet, som sagsøger ikke selv kan udføre. Han anvender både egne ansatte og underentreprenører. Sagsøger fastsætter en pris for det arbejde, som selskabet vil betale til underleverandørerne. Sagsøger er ikke interesseret i en timepris men et samlet bud på udførelse af arbejdet. Selskabets egne ansatte bliver aflønnet med en timeløn på 140 kr. Han afregner aldrig efter timeløn til underentreprenørerne, men har ikke noget imod at de opgør det udførte arbejde med en timeløn, så længe det ligger indenfor størrelsen af det samlede bud for udførelse af arbejdet. Sagsøger aftaler med underentreprenøren, hvilket arbejde vedkommende skal udføre, og sagsøger har ikke instrueret underleverandører, herunder SJ, om hvorledes at arbejdet skal udføres. JT er bekendt med, at SJ har afgivet tilbud på arbejde til andre firmaer, også i konkurrence med sagsøgeren. Han har også handlet en del metalskrot med sagsøger. Både skrot i forbindelse med arbejdsopgaver for sagsøgeren, og noget som SJ har handlet til andre steder, ofte for nedbrydningsopgaver. Sagsøger har ikke nogen aftale med SJ eller dennes selskaber om, at han ikke må udføre arbejde for andre virksomheder. SJ eller dennes selskab har også vundet budkrig i konkurrence med sagsøger. Sagsøger har ikke tegnet forsikring hos SJ eller SJ’s selskab, eller udbetalt feriepenge. SJ eller dennes selskab medbragte til nogle arbejdsopgaver egne maskiner og i andre tilfælde brugte han sagsøgers, hvis han ikke selv rådede over tilsvarende maskiner. Sagsøger havde på det tidspunkt ansat 22 medarbejdere og havde en omsætning på over 20 mio. kr.

SJ har blandt andet forklaret til støtte for sagsøgerens påstand, at hans selskab har forskellige arbejdsopgaver fra at kradse mørtel ud af fuger til nedbrydning af vægge og andre ting. Han har ikke nogen ansatte hos ham eller i hans iværksætterselskab. Når han skulle udføre et arbejde for sagsøgeren, holdt de et møde, hvor arbejdet og prisen blev aftalt. Selskabets pris for hans arbejde var 200 kr. i timen. Sagsøger har ikke på noget tidspunkt instrueret ham i det arbejde, som han skulle udføre. Han betalte selv, hvis hans selskab brugte mere tid end aftalt, og for maskiner.

Til støtte for sagsøgtes påstand fremgår af JT’s forklaring, at han accepterer, at SJ skrev sit personnummer på sine regninger udstedt af hans selskab, og at han ved visse arbejdsopgaver har leveret maskiner til SJ eller dennes selskab, når denne ikke selv har rådet over tilsvarende maskiner. Det fremgår af SJ’s forklaring, at hans iværksætterselskab ikke var momsregistreret. Han søgte om at få et momsnummer, men kunne kun få det ved at stille sikkerhed overfor SKAT på 330.000 kr. Da han ikke kunne dette og derved få et CVR-nummer, brugte hans selskab hans private personnummer. Det gjorde man også på fakturaer. Han beregnede heller ikke moms på selskabets fakturaer, da man havde nået momsgrænsen på 50.000 kr.

Det fremgår videre af SJ’s forklaring, at hans selskab aldrig har haft ansat medarbejdere, og at han eller hans selskab heller ikke på noget tidspunkt har budt på de samme opgaver som sagsøgeren eller afgivet et tilbud på licitationer.

Endvidere fremgår det, at han har anvendt en timetakst på 200 kr. pr. time. Der fremgår af det fremlagte bilagsmateriale, at SJ brugte sit eget cpr-nummer, og at iværksætterselskabet ofte beregnede prisen for udførelse af et arbejde på baggrund af en timetakst og anvendte timer. Det fremgår videre, at sagsøger ofte i forbindelse med arbejde udført af SJ for dennes iværksætterselskab har afregnet acontobetalinger.

På det ovenfor anførte grundlag finder retten, at den manglende momsregistrering hos SJ ikke isoleret set kan være udslagsgivende for spørgsmålet om, hvorvidt denne drev selvstændig virksomhed. Den manglende momsregistrering kan have betydning for en eventuel fortabelse af momsfradrag for sagsøger. Der er ikke hjemmel til i henhold til momssystemdirektivet at underkende en erhvervsdrivendes virksomhed, alene på baggrund af formelle mangler, såsom manglende momsregistrering. Det fremgår af personskattecirkulæret nr. 129 af 04.06.1994, pkt. 3.1.1 en række konkrete forhold, der kan anvendes ved vurderingen af, hvorvidt der foreligger selvstændig erhvervsvirksomhed eller lønmodtagerforhold.

Retten har ovenfor i sin begrundelse anført en konkret vurdering af, hvilke forhold der taler for at fastslå, at der foreligger selvstændig erhvervsvirksomhed, og hvilke forhold der taler for, at der foreligger et lønmodtagerforhold.

Retten har ved sin afgørelse lagt særlig vægt på, at sagsøger på daværende tidspunkt var et selskab med 22 medarbejdere og en omsætning på over 20 mio kr. Selskabet udførte arbejde med sine egne arbejdere og, i det omfang det var mest hensigtsmæssigt, underentreprenører. Retten har også lagt vægt på JT’s forklaring om, at hans ansatte blev aflønnet med en timeløn på 140 kr. i timen, og SJ’s forklaring om, at når selskabet udførte arbejde for sagsøger, gik det til en beregnet timepris på 200 kr. i timen.

Derudover har retten lagt væsentlig vægt på, at SJ ikke havde indgået en aftale om, at hans selskabet ikke måtte udføre arbejde for andre virksomheder end sagsøger og sagsøgers virksomhed, og JT’s forklaring om, at sagsøger ikke havde tegnet forsikring for SJ eller dennes selskabet, eller udbetalt SJ feriepenge.

Yderligere har retten lagt væsentlig vægt på, at SJ’s selskabet ved nogle arbejdsopgaver anvendte egne maskiner, og at sagsøger ikke overfor SJ efter det oplyste havde nogle instruktionsbeføjelse og ikke vejledte SJ i udførelse af hans arbejdsopgaver.

På denne baggrund tager retten sagsøgers principale påstand til følge.

Da retten finder, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1 ApS ikke er forpligtet til at indberette 285.540 kr. som løn til SJ for perioden 1. januar 2015 til 31. december 2015 finder retten på dette grundlag også vedrørende sagsøgerens påstand 2, at H1 ApS ikke hæfter for A-skat med 88.394 kr. og for AM-bidrag for 19.079 kr. for løn til SJ for perioden 23. februar 2015 til den 31.december 2015.

Efter sagens udfald finder retten, at sagsøgte til sagsøger til dækning af retsafgift skal betale kr. 2.900 og til dækning af advokatomkostninger skal betale 35.000 kr., i alt 37.900 kr.

Ved omkostningsafgørelsen har retten lagt til grund, at sagsøger er momsregistreret.

T H I  K E N D E S  F O R  R E T :

Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1 ApS ikke er forpligtet til at indbetale 285.540 kr. som løn til SJ for perioden 1. januar 2015 til 31. december 2015 og skal anerkende, at H1 ApS derfor ikke hæfter for A-skat med 88.394 kr. og for AM-bidrag på 19.079 kr. for løn til SJ for perioden 23. februar 2015 til den 31. december 2015.

Sagsøgte, Skatteministeriet, betaler inden 14 dage til sagsøger, H1 ApS, i sagsomkostninger kr. 37.900 kr.