Parter

Udover de (red.fjernet.branche) enheder ejer det Y3-land ultimative moderselskab en lang række ikke (red.fjernet.branche) enheder, der er aktive inden for bl.a. (red.fjernet.liste.af.brancher).

Den danske gren af koncernen har datterselskaber i Y5-land, Y6-land, Y7-land, Y8-land, Y9-land, Y10-land, Y11-land, Y12-land, Y13-land, Y14-land og Y1-land, hvoraf de fleste er salgsselskaber. Et af de Y10-lande datterselskaber varetager dog særlige opgaver, herunder administrative opgaver for koncernens europæiske del.  

Produktionen i Danmark påbegyndtes i 1969 i Y15-land. Koncernens aktivitet foregår nu i Y16-land.

G3-virksomhed varetager produktion, udvikling, logistik mv., mens G4-virksomhed ejer en række udenlandske datterselskaber samt ejendomme, der udlejes til driftsselskabet. 

Indtil ultimo 2004 var H1 det øverste danske moderselskab. Dette selskab var direkte ejet af G5-virksomhed, Y2-land, som i forbindelse med stiftelsen af H1 og koncerninterne køb af den danske koncern i 1999 havde ydet dette selskab et lån. 

Ultimo 2004 gennemførtes en omstrukturering i koncernen, hvorved der blev indskudt 2 Y1-lande selskaber og et dansk selskab mellem G5-virksomhed og H1.

Omstruktureringen gennemførtes ved, at G5-virksomhed den 30. november 2004 stiftede G6-virksomhed og G1-virksomhed, begge med en selskabskapital på 11.200 Euro svarende til 100.000 (red.fjernet.valuta).

Herefter stiftede G1-virksomhed den 17. december 2004 Selskabet med en anpartskapital på 125.000 kr.

Den 28. december 2004 overførte G5-virksomhed anparterne i H1 til G1-virksomhed som et “(red.fjernet.fremmedsprog)". Baseret på en vurderingsrapport fra G7-virksomhed, blev anparterne i H1 vurderet til 900 millioner Euro minus 102.973.499 Euro, som udgjorde påløbne renter og restgæld på lån, som H1 skyldte G5-virksomhed pr. 28. december 2004. Prisen på aktierne blev derfor opgjort til 797.026.501 Euro.

Eksisterende lån fra G5-virksomhed til H1 med hovedstol på 69.887.747 Euro plus tilskrevne renter 33.085.752 Euro - i alt 102.973.499 Euro blev også overført til G1-virksomhed på denne dato. Fordringen omtales i arbejdspapirerne vedrørende omstruktureringen som “(red.fjernet.fordring)".

 

Herefter - ligeledes den 28. december 2004 - afstod G5-virksomhed aktierne i G1-virksomhed til G6-virksomhed mod at få 2 nye gældsbreve på 100 % af den værdi af den Europæiske gruppe, der er fastsat i rapport fra G7-virksomhed, i.e. 900 mio. EUR. Gældsbreve på henholdsvis 825 mio. EUR og 75 mio. EUR blev underskrevet af ML på vegne G5-virksomhed og af NS på vegne G6-virksomhed. Gældsforholdet omtales i arbejdspapirerne vedrørende omstruktureringen som “(red.fjernet.gældsforhold)".

Den 30. december 2004 konverterede G1-virksomhed gældsbrevet mod H1 på 102.973.499 Euro inkl. renter til anparter ved udstedelse af 30.000 anparter à 100 kr. Kursen på aktieudvidelsen på 3 mio. var 25.504,3668666 per aktie, i alt 765.131.006 kr. Overkurs i regnskabet er anført med 762.131.000 kr. I den Y1-lande beskrivelse anføres, at G1-virksomhed har givet et aktietilskud til H1 modsvarende fordringen ("(red.fjernet.fordring)").

 

Pr. 1. januar 2005 solgte G1-virksomhed aktierne i H1 til Selskabet for 2 nye gældsbreve på 100 % af den værdi af den Europæiske gruppe, der var fastsat i rapport fra G7-virksomhed, i.e. 900 mio. EUR. Gældsbreve på henholdsvis 825 mio. EUR og 75 mio. EUR blev henholdsvis 1. januar 2005 og 30. december 2004 underskrevet af KJ på vegne Selskabet og af NS på vegne G1-virksomhed. Gældsforholdet omtales i arbejdspapirerne vedrørende omstruktureringen som “(red.fjernet.gældsforhold1)".

Af arbejdspapiret "(red.fjernet.arbejdspapir)" fremgår følgende om de ved omstruktureringen etablerede gældsbreve:

"(…) G5-virksomhed the proceeded to transfer its shares in G1-virksomhed to G6-virksomhed for two new loan notes, amounting to 100% of the value of the European group as per the G7-virksomhed valuation report, ie, €900 million. The terms of the two loans notes are as follows:

Note 1

•       €825 million

•       Interest calculated at 12 month EURIBOR rate + 5.55%

•       Interest accrues from 1 January 2005

•       Interest payable on 31 December each year

•       Maturity date of loan note 1 January 2015

•       No optional prepayments permitted

•       Full or partial repayment permitted on 31 December each year, with 20 days written notice

•       Interest expenses on this loan in 2006 were €60,559,200. Please refer to the appended 2006 interest invoice for the actual interest rate and interest payment.

Note 2

•       €75 million

•       Interest calculated at 1 week EURIBOR rate + 3.0%

•       Interest accrues from 1 January 2005

•       Interest payable on 31 December 2005

•       No maturity date

•       Full or partial repayment permitted within 7 days written notice

(…)

G1-virksomhed transferred its shares in H1 to G5-virksomhed in exchange for two loan notes, amounting to 100% of the value of the European group, as per G7-virksomhed’s valuation report (ie, €900 million in total). The terms of the two new loan notes are identical to the terms of the loan notes implemented between G5-virksomhed and G6-virksomhed on 28 December 2004."

Omstruktureringen gennemførtes uden tilførsel af kapital fra selskabet på Y2-land til de danske og Y1-lande selskaber.

De fire gældsbreve er fremlagt og det fremgår heraf, at de to gældsbreve på 825 mio. EUR er identiske for så vidt angår beløb og vilkår (kun parterne er forskellige, tillige med targetselskab). Det samme gør sig gældende med de to gældsbreve på 75 mio. EUR.  

 

I revisionsprotokollatet for H1 vedrørende årsrapporten 2004 anfører selskabets revisor følgende:

“Gæld moderselskab

Pr. 1. januar 2004 havde selskabet en gæld til moderselskabet på 720.870 t.kr.

For år 2004 er der beregnet en renteomkostning på 44.511 t.kr.

Ved regnskabsårets udgang har selskabet fået et nyt moderselskab, nemlig G1-virksomhed. I samme forbindelse er der gennemført en konvertering af den hidtidige gæld til egenkapital i selskabet.

Selskabskapitalen er forhøjet med nom. 3.000 t. kr. og med tillæg af overkurs på 762.131 t. kr. er der således i alt tilført egenkapital på 765.131 t.kr."

Senere i protokollatet i afsnit 5 “Oplysninger til skatteregnskabet" anføres følgende:

"(…)Den skattepligtige indkomst er opgjort under forudsætning af, at der gives fradrag for den til moderselskabet beregnede renteudgift på 44.511 t.kr. Med virkning fra 2004 er gennemført lovændringer, der begrænser fradragsretten for sådanne renteomkostninger. Dette har bevirket, at der ultimo regnskabsåret er gennemført en omstrukturering"

SKAT har i forbindelse med revisionen anmodet om oplysning om eventuelle ikke skattemæssigt begrundede årsager til omstruktureringerne.

Selskabets revisor anfører i brev af 22. august 2008 til SKAT i punkt 12 følgende:

“Som en international koncern, der opererer på et marked med betydelig konkurrence, er det en nødvendighed løbende at vurdere koncernstrukturen, herunder at vurdere om denne er hensigtsmæssig ud fra et omkostningsmæssigt synspunkt. Ud fra en samlet betragtning er omstruktureringerne således fundet hensigtsmæssige, idet koncernledelsen har skønnet at dette ville medføre betydelige besparelser for koncernen, herunder besparelser på den samlede skatteomkostning for koncernen."

Derudover er indsendt kopi af notat vedrørende “(red.fjernet.arbejdspapir)" indeholdende step plan udarbejdet af G7-virksomhed. Notatet indeholder følgende tekst vedrørende baggrunden for omstruktureringen af den Europæiske del:

“Background to (red.fjernet.koncern) (red.fjernet.arbejdspapir) During 2004, (red.fjernet.koncern) decided to review its current European group structure with a view to ensuring that the structure allowed flexibility in connection with a possible future sale or transfer of capital between the European subsidiaries. Furthermore, it was recognised that (red.fjernet.koncern) would benefit from refinancing the European group in recognition of the positive impact on the credit status and other day to day trading arrangements of the operating companies that formal recognition of the subsidiaries market value would be expected to have.

During 2004, (red.fjernet.koncern) reviewed its organizational structure and decided to introduce additional holding companies and leverage into its European structure. The additional holding companies permit the company to more freely access the capital within Europe and to more efficiently move capital within the (red.fjernet.koncern) family of companies. Furthermore, the financial statements for the new holding companies reflect fair market valuations for the European Group which may assist the company prospectively in obtaining third party financing. Finally, and perhaps most importantly, the introduction of leverage into the structure helps minimize business risk by reducing the amount of equity at stake within business operations.

Given the favourable holding company regime currently operating in Y1-land, (red.fjernet.koncern) decided to establish its new European holding companies in Y1-land in order to benefit from this regime."

I revisionsprotokollen 2005 for H1 anfører koncernens danske revisor følgende vedrørende dokumentation for omstrukturering mv.:

“I forbindelse med såvel forretningsmæssige som mere administrative omstruktureringer er der i fortsat større omfang behov for, at disse dokumenteres skriftligt. Da (red.fjernet.koncern) er en global virksomhed vil der i forbindelse med sådanne omstruktureringer blive involveret mange personer - såvel internt i (red.fjernet.koncern) som blandt eksterne rådgivere.

Med henblik på til stadighed at kunne finde de originale dokumenter ved eventuelle myndighedshenvendelser, vil vi foreslå, at der oprettes et centralt arkiv for f.eks. alle relevante europæiske dokumenter samt, at det i hovedtræk beskrives i et memorandum, hvilket formål omstruktureringen tjente, hvilke personer der var involveret samt, hvor originaldokumenter opbevares i det omfang, de ikke er centralt placeret sammen med beskrivelsen.

Vi har i foråret 2005 modtaget en sådan redegørelse vedrørende den i 2004/05 gennemførte omstrukturering, og skal opfordre til, at også den efterfølgende “repatriation“, der er gennemført ultimo 2005, dokumenteres tilsvarende."

SKAT anmodede i brev af 24. februar 2009 om redegørelse og dokumentation for den omtalte “repatriation".

Koncernens danske revisor anfører i brev af 13. marts 2009 følgende:

“Det primære formål med udbyttedisponeringen var at understøtte et kraftigt investeringsprogram i (red.fjernet.koncern):

1. G8-virksomhed - et datterselskab etableret i 2004, som fremstiller (red.fjernet.branche). For enhver virksomhed indenfor denne branche er der en meget høj markedsindtrængningsbarriere, selve opstarten er meget investeringstung, ligesom godkendelsesprocedurer er langvarige og kostbare. Der kræves således en meget stor kapital før salg af produkter kan iværksættes.

2. Udover ovennævnte udvidede (red.fjernet.koncern) samtidig sine investeringer indenfor (red.fjernet.liste.af.brancher) gennem udbygning af (red.fjernet.udbydninger).

3. Endelig blev der opført en ny kontor- og lagerbygning samt udvidet eksisterende kontor- og (red.fjernet.branche)bygning.

Herudover kan det oplyses, at baggrunden herfor også skal ses i lyset af at der ultimo 2004 blev introduceret nye regler i Y3-land, som gjorde det muligt for Y3-land moderselskaber at hente udbytte hjem fra udenlandske datterselskaber på en skatteeffektiv måde. Disse regler var gældende i perioden 22. oktober 2004 - 31. december 2005, hvorfor det Y3-land moderselskab i (red.fjernet.koncern) måtte reagere hurtigt for at benytte sig af disse regler.

Transaktionerne blev gennemført i 4. kvartal af 2005 med det formål at hente ca. 140 mio. € til det Y3-land moderselskab.

Kombinationen af det store behov for investering i Y3-land aktiviteter og mulighederne for at hente noget af koncernens akkumulerede indtjening hjem fra de oversøiske investeringer medførte således, at det blev besluttet at gennemføre den aktuelle udbyttedisponering."

De omtalte Y3-land regler var en del af “(red.fjernet.udenlandsk.lov)", godkendt i senatet den 11. oktober 2004. Som en del af loven indgik “repatriering", der gav multinationale koncerner mulighed for at trække beløb fra udenlandske datterselskaber tilbage med henblik på investering i Y3-land til en beskatning på 5,25 % mod den normale beskatning på 35%.

Det fremgår af sagens materiale, at der i indkomståret 2005 er gennemført følgende transaktioner omfattende Selskabet, G1-virksomhed, G6-virksomhed og G5-virksomhed:

 

 

Det fremgår endvidere, at der ikke er foretaget betalinger på de koncerninterne lån i 2006 og 2007, idet renterne ses overført til kortfristet gæld.

Som følge af den af G6-virksomhed frivillige tilbagebetaling på lånet til G5-virksomhed udgjorde det skyldige beløb herefter 753.027.948 euro.

SKAT har fra koncernens danske revisor modtaget kopi af regnskaberne 2004-2006 for de to Y1-lande selskaber, der er stiftet i forbindelse med omstruktureringen ultimo 2004. Ingen af selskaberne har haft omsætning eller ansatte i nogen af årene. 

 

G1-virksomhed betalte ikke skat i Y1-land i indkomstårene 2005, 2006 og 2007. Den skattepligtige nettoindkomst opgjort efter Y1-lande regler var 0, idet der på indtægtssiden var skattepligtige renteindtægter fra Selskabet, mens der på udgiftssiden blev foretaget fradrag for koncernbidrag fra G1-virksomhed til dets moderselskab G6-virksomhed.

Det øverste Y1-lande selskab, G6-virksomhed, har i balancens aktivside anparterne i det nederste Y1-lande selskab, G1-virksomhed, til anskaffelsessum. I passivsiden gæld til G5-virksomhed i samme størrelsesorden.

Det nederste Y1-lande selskab G1-virksomhed har i balancens aktivside anparterne i det øverste danske selskab, Selskabet, samt tilgodehavende hos samme finansieret ved koncernbidrag. Anparterne er ansat til anskaffelsessummen, der svarer til det gamle tilgodehavende i H1. Beløbet på 765 mio. kr. blev som beskrevet i arbejdspapirets Step 4 konverteret til aktier. 

For at få belyst eventuelle forretningsmæssige årsager til stiftelsen af de to selskaber i 2004 rettede SKAT henvendelse til de Y1-lande skattemyndigheder og anmodede om en række oplysninger om de 2 nystiftede Y1-lande selskaber samt salgsselskabet, G1-virksomhed, der alle er beliggende på samme adresse.

Af de Y1-land skattemyndigheders besvarelse fremgår bl.a., at der på kontoret, som tilhører G1-virksomhed og består af ét rum på ca. 60 m² med nogle skriveborde og et mødebord, kun er to ansatte, som begge er ansat af det G1-virksomhed. Lejen betales af G1-virksomhed. Der er ingen særskilt indretning til G1-virksomhed og G6-virksomhed, som begge ikke har ansatte. Der er ingen intern fakturering af løn etc. mellem selskaberne. Der er ingen af denne type administrationsomkostninger i G1-virksomhed og G6-virksomhed. 

Såvel i G1-virksomhed som i G6-virksomhed består virksomheden af relativt få store bogføringstransaktioner, fortrinsvis postering af renter. Frem til 2007 blev posteringerne foretaget af NM, der er økonomiansvarlig i G1-virksomhed. Nu udføres bogføringen fra Y6-land.

Da der ikke er separate lokaler til G1-virksomhed og G6-virksomhed findes der ingen lejekontrakt for selskaberne. Da der ikke er ansatte, findes ligeledes ingen ansættelseskontrakter.

Direktør for G1-virksomhed, WC, fremgår som direktør i både G1-virksomhed og G6-virksomhed. Han har adgang til bankkonti tilhørende G1-virksomhed og G6-virksomhed. Ligeledes sørger WC for, at der udarbejdes årsrapport og selvangivelse.

Post til G1-virksomhed og G6-virksomhed åbnes af de to ansatte i G1-virksomhed, WC og NM.

G1-virksomhed og G6-virksomhed har ikke særskilt telefonnummer. Størstedelen af telefonsamtalerne vedrørende disse 2 selskaber er koncerninterne og angår gældsbrevene og posteringer vedrørende samme.

 

SKAT anmodede desuden de Y1-lande skattemyndigheder om en eventuel vurdering af, hvorvidt G1-virksomhed kan anses for rette ejer af renteindtægterne fra Danmark, eller om de Y1-lande selskaber er uden egentlig aktivitet og reelt kun conduit. Af de Y1-lande myndigheders besvarelse fremgår:

" (red.fjernet.tekst.fremmedsprog)."

 

Repræsentanten har oplyst, at det ikke er korrekt, at bogføringen fra 2007 blev udført i koncernens Y6-land datterselskab, men at bogføringen i alle de omhandlede år er varetaget af NM. 

 

Fra de Y1-lande skattemyndigheder har SKAT endvidere modtaget kopi af aftaler indgået mellem de Y1-land selskaber og G5-virksomhed. Det fremgår bl.a. heraf, at direktør i driftsselskabet G3-virksomhed, ML, på vegne af G5-virksomhed har underskrevet "Share Transfer Agreement" af 28. december 2004 vedrørende G5-virksomheds overdragelse af G1-virksomhed til G6-virksomhed, samt at ML også på vegne G5-virksomhed har underskrevet de i forbindelse med aktiesalget etablerede gældsbreve.

Endvidere repræsenterede ML G5-virksomhed på bestyrelsesmødet den 11. maj 2005 i G6-virksomhed.  

 

Ifølge SKATs oplysninger om G5-virksomhed tegnes det af enten ML eller SR, der ses registreret som accountant for G4-virksomhed’ Y6-land datterselskab G9-virksomhed. Selskabet ses endvidere udelukkende at have indtægter i form af renter, som der ikke betales skat af.

Repræsentanten har fremlagt opgørelser i henhold til dagældende regler i selskabsskattelovens § 32 vedrørende såvel G1-virksomhed som G6-virksomhed^, hvoraf fremgår, at den danske sammenligningsindkomst for begge selskaber skal opgøres til 0 kr. 

Endvidere er fremlagt kopi af "Legal opinion" udarbejdet af professor WB vedrørende fortolkningen af de Y1-lande koncernbidragsregler. Det fremgår heraf bl.a.:

… According to this provision, a foreign company resident in a state within the European Economic Area, EEA, being similar to a Y1-land enterprise enumerated in Chapter 35, Section 2 ITA, is for purposes of the group contribution rules treated as a Y1-land enterprise, provided that the recipient of the group contribution is taxed in Y1-land on contribution.

(…) Finally, when a group contribution is given to a company not directly linked to the donor, as in case 2 where DanCo2 is inserted between Y1-landCo1 and Y1-landCo2, Chapter 35, Section 6 ITA states that such a group contribution can be made provided that all provisions for group contributions are met in the chain of companies. Here a technical observation must be made. One could argue that the Act is not fully clear on this point. Chapter (red.fjernet.tal), section 6 ITA states that one should check whether each company in the chain would have been able to deduct a group contribution to the company being next in the line of companies. In this hypothetical test, one would ask whether Y1-landCo2 can give a group contribution to DanCo2. DanCo2 will be treated as a Y1-land Company, but it does not have a permanent establishment in Y1-land, i.e. would not taxed in Y1-land. Thus, one could argue that it cannot receive a group contribution. However, I think it is clear that the legislative intent was to allow group contributions from Y1-landCo2 to Y1-landCo1 in case 2. In any case, under Y1-land case law, from a decision by the Supreme Administrative Court (the highest court in tax matters), it is clear that the same rights to deduct group contributions in case 2 will result from the application of the non-discrimination article in the tax treaty applicable between Y1-land and Denmark. 

Herudover er fremlagt en redegørelse udarbejdet af G2-virksomhedsexecutive vice president and chief financial officer, KJ. I redegørelsen, der er bilag uddrag af den Y3-land selvangivelse samt kopi af en beslutning om udbetaling af udbytte på 140 mio. euro fra G5-virksomhed til moderselskabet, G2-virksomhed ("Directors resolution effective as of 15 December 2005"), beskrives hvilke beløb, der er viderebetalt fra G5-virksomhed til moderselskabet, G2-virksomhed og i hvilken form, dette er sket.  

Det er oplyst, at udbyttet på 140 mio. euro blev modtaget af G2-virksomhed den 16. december 2005, samt at udbyttet på grundlag af valutakursen denne dato beløb sig til ca. 167,2 mio. (red.fjernet.valuta2).

Skattecenter Y4-bys afgørelse

Selskabets indkomst for indkomstårene 2005, 2006 og 2007 er forhøjet med henholdsvis 135.959.817 kr., 135.453.688 kr. og 136.767.300 kr., jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, at renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab omfattet af § 1 har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3B (kontrolleret gæld) - med visse undtagelser - er begrænset skattepligtige her til landet, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EU’s rente-/royaltydirektiv, direktiv 2003/49 EF, eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det er SKATs opfattelse, at hverken direktivet eller den dansk/nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, Bekendtgørelse 1997-06-25 nr. 92 af Overenskomst af 23. september 1996 mellem nordiske de nordiske lande til undgåelse af dobbeltbeskatning for så vidt angår indkomst- og formueskatter, afskærer Danmark fra at beskatte rentebeløbet, idet G1-virksomhed ikke kan anses for "(red.fjernet.sagskompleks)" af rentebeløbet. Der er tale om kontrolleret gæld, jf. gældsbreve på oprindeligt henholdsvis 825 og 75 mio. Euro.

Med hensyn til at frafalde beskatning af renterne på grund af en dobbeltbeskatningsaftale er det SKATs opfattelse, at G1-virksomhed ikke er retsmæssig ejer som anført i artikel 11 og uddybet i kommentarerne til artikel 10 (udbytte), 11 (renter) og 12 (royalty). Det fremgår af kommentarerne, at udtrykket retmæssig ejer ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

SKAT gør opmærksom på, at der ikke sker dobbeltbeskatning ved at nægte koncernen overenskomstens beskyttelse. Såfremt SKAT accepterede at lade de Y1-lande selskaber være omfattet af dobbeltbeskatningsaftalen med Y1-land og dermed være omfattet af undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ville der derimod være tale om tildeling af en formålsstridig beskyttelse resulterende i en dobbelt-ikke-beskatning af renterne på i alt 1,36 mia. kr. for årene 2005-2007.

Med hensyn til at frafalde beskatning af renterne på grund af rente/royaltydirektivet er det SKATs opfattelse, at G1-virksomhed ikke er retmæssig ejer som nævnt i direktivets indledende bemærkninger samt i artikel 1, nr. 1 og 4. Det er endvidere SKATs opfattelse, at hovedformålet med omstruktureringen i 2004 var skatteundgåelse. 

SKAT ønsker derfor under henvisning til direktivets artikel 5 at benytte den mulighed, artiklen giver for at nægte direktivets fordele i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde. SKAT gør opmærksom på, at renterne herved beskattes en gang og kun en gang inden for EU. 

Det fremgår ligeledes af svaret fra de Y1-land skattemyndigheder, at disse i nærværende sag anser Y1-land for et rent transitland og selskabernes etablering for at være sket med det formål at opnå en “(red.fjernet.fremmedord)" involverende Y1-land og Danmark. 

SKAT har lagt afgørende vægt på den manglende substans i de Y1-land selskaber og anser etableringen for at være en del af et kunstigt arrangement, hvis hovedformål er at trække midler ud af den danske koncern med fuldt skattemæssigt fradrag og uden beskatning i et andet EU/EØS-land eller land med hvilket, Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsaftale.

SKAT har i vurderingen af substansen i de Y1-lande selskaber bl.a. lagt vægt på følgende:

Selskaberne har ingen ansatte, selskaberne har ingen intern fakturering af løn eller lignende administrationsomkostninger, selskaberne har ingen særskilt kontorindretning, huslejekontrakt eller omkostning til fysisk ophold, selskaberne har ikke særskilt telefonnummer, de Y1-lande selskaber har ingen anden aktivitet eller plan om aktivitet ud over at eje aktier i de danske selskaber, selskaberne i Y1-land har reelt ingen økonomisk risiko, idet gældsbrevene Danmark/Y1-land og Y1-land/Y2-land er identiske, og selskabet på Y2-land garanterer for, at egenkapitalen i G6-virksomhed altid som minimum udgør aktiekapitalen. De 2 Y1-lande selskaber er stiftet med en aktiekapital på 105.000 (red.fjernet.valuta), hvorved selskaberne ikke selvstændigt og uden nærmest 100 % belåning har mulighed for erhvervelse af aktier for 900 mio. euro svarende til 10 mia. Y1-lande kroner. Bogføringen foretages fra Y6-land. Eneste transaktioner er posteringerne vedrørende lånene mellem Danmark, Y1-land, Y2-land samt lånet fra F1-bank. Lånene mellem Danmark/Y1-land og Y1-land/Y2-land er optaget på samme tidspunkt og med samme vilkår. De Y1-land skattemyndigheder anser Y1-land for i nærværende sag at være et rent transitland.

Den voldsomme gældssætning af den danske koncern har ikke på noget tidspunkt udløst likviditetsoverflytning til de danske eller Y1-lande selskaber. Derimod har arrangementet medvirket til at muliggøre likvid overførsel af 140 mio. euro til moderselskabet på Y2-land.

SKAT anser derfor overordnet omstruktureringen i 2004 for at være et rent kunstigt arrangement og de Y1-lande selskaber for at være indskudte mellemled uden reel substans, som ikke selv drager økonomisk fordel af rentebetalingen. G1-virksomhed og G6-virksomhed er således rene gennemstrømningsselskaber alene stiftet med det formål at sluse rentebetalinger fra Danmark til Y2-land uden indeholdelse af kildeskat. Der er således tale om et helt forud fastlagt arrangement.

Den danske koncern tilføres en koncernintern gæld i forbindelse med stiftelsen af et nyt holdingselskab i Danmark og dette selskabs efterfølgende køb af den allerede etablerede koncern i Danmark. Gælden opstår således helt uden reel tilførsel af kapital til den nordiske gruppe, hvorfor gælden ikke er udtryk for, at den danske eller nordiske gruppe har fået tilført likvider/kapital, der kan indgå i eller anvendes i forbindelse med den erhvervsmæssige/forretningsmæssige drift.

Eneste formål med gælden er at opnå rentefradrag i den øvrige danske sambeskatningsindkomst. Der etableres således et lån i Danmark fra det nederste Y1-lande selskab i strukturen, G1-virksomhed på 6 mia. kr. Helt identisk gældsbrev eksisterer mellem det øverste Y1-lande selskab G6-virksomhed og holdingselskabet G5-virksomhed I kraft af konstruktionen kan der herefter med fuld fradragsret i Danmark sluses kapital via Y1-land til Y2-land. Der udløses ingen skat i Y1-land på grund af de Y1-lande koncernbidragsregler.

Samtidig kan det fastslås, at de Y1-lande selskaber udelukkende ejer aktier og tilgodehavender i den danske gruppe. G6-virksomhed har ingen anden indkomst end den, der tilflyder via koncernbidrag fra det Y1-lande datterselskab og fra Y2-land. G1-virksomhed har ligeledes ingen anden indkomstkilde end aktier og tilgodehavende i Selskabet, hvorfor der er tale om et lukket arrangement, der kun hænger sammen i kraft af de helt identiske låneforhold.

SKAT har i afgørelsen ikke sat spørgsmålstegn ved den rent civilretlige stiftelse af de Y1-lande selskaber. Men SKAT anser selskaberne for at være i en situation, hvor rettighederne efter fællesskabsretten og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst fortabes på grund af, at selskaberne ikke er retmæssig ejer/(red.fjernet.sagskompleks), idet G5-virksomhed anses for at være (red.fjernet.sagskompleks).

Der ses ikke at være faktorer, der understøtter et eventuelt synspunkt om, at (red.fjernet.koncern) er långiver, hvorfor det ikke er godtgjort, at SKAT er forpligtet til at frafalde beskatning under henvisning til den dansk/Y3-land dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Betingelserne for at anvende undtagelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 4.-6. pkt., er desuden ikke opfyldt, idet der ikke betales skat af renterne i Y1-land, og renterne anses for viderebetalt til G5-virksomhed, Y2-land, samt at sidstnævnte selskab ville have opfyldt betingelserne i selskabsskattelovens § 32, såfremt det havde været kontrolleret eller været under væsentlig indflydelse af et dansk selskab.

Klagerens påstand og argumenter

Der er nedlagt principal påstand om, at Selskabet ikke var pligtigt til at indeholde kildeskat på renter efter kildeskattelovens § 65 D i forbindelse med betalingen henholdsvis tilskrivningen af renter på Selskabets gæld til G1-virksomhed. De af SKAT foretagne forhøjelser af Selskabet for de påklagede indkomstår skal følgelig nedsættes til 0 kr.

Der er desuden nedlagt subsidiær påstand om, at Selskabet under alle omstændigheder ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde kildeskat, og at Selskabet derfor ikke er ansvarligt for betaling af det manglende beløb, jf. kildeskattelovens § 69.

Til støtte for den principale påstand er i første række gjort gældende:

1) Det er af afgørende betydning, hvilket selskab, der er rette indkomstmodtager efter intern dansk skatteret. Der er ikke grundlag for, som gjort af SKAT, at foretage en sondring, hvorefter den rette indkomstmodtager af renterne var G1-virksomhed, mens den retmæssige ejer af de samme renter var et andet selskab.

2) G1-virksomhed var som ejer af fordringen på det danske selskab rette indkomstmodtager af renterne.

3) G1-virksomhed var i medfør af rente-/royaltydirektivets art. 1, stk. 4, den retmæssige ejer af renterne, og der er derfor ikke hjemmel til begrænset skattepligt af renterne. Der er ikke i medfør af rente-/royaltydirektivets artikel 5, grundlag for at nægte G1-virksomhed de fordele, der følger af direktivet. Dette følger dels af, at der ikke er tale om misbrug i direktivets forstand, dels at kravet om intern dansk hjemmel til at tilsidesætte G1-virksomhed som rette indkomstmodtager af renterne.

4) G1-virksomhed var den retmæssige ejer af renterne i henhold til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 11. Danmark har i medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 11 og artikel 26 afgivet beskatningsretten til renteindtægter til G1-virksomheds domicilland, Y1-land. Dette fører ligeledes i sig selv til, at der i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. punktum, ikke er hjemmel til begrænset skattepligt af renterne.

5) G1-virksomhed var som rette indkomstmodtager af renterne efter intern dansk skatteret undtaget fra begrænset skattepligt af renteindtægterne af selskabets fordringer mod Selskabet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum.

6) G5-virksomhed, Y2-land, kan under ingen omstændigheder anses for den retmæssige ejer af renter på Selskabets gæld til G1-virksomhed. Hvis der, hvilket bestrides, kan "ses igennem" både G1-virksomhed og G6-virksomhed, gøres det gældende, at der tilsvarende skal ses igennem G5-virksomhed, således at G2-virksomhed, Y3-land, anses som retmæssig ejer af renterne med den følge, at renterne ikke er omfattet af begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. punktum.

I anden række er gjort gældende, at:

7) Det følger af kildeskattelovens § 65 D, stk. 1, 1. punktum, at der ikke er nogen forpligtelse for betaleren af renter til at indeholde renteskat, såfremt det udenlandske selskab, der er modtager af renterne, ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Såfremt G1-virksomhed ikke anses for at være rette indkomstmodtager af renterne, følger det derfor af reglen, at G1-virksomhed ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Der er således ikke hjemmel til at pålægge det danske selskab nogen pligt til at indeholde kildeskat af renterne (renteskat).

8) Såfremt G1-virksomhed ikke anses for at være rette indkomstmodtager efter dansk skatteret, vil dette være et udtryk for en ændring af fast administrativ praksis, hvorefter en fordrings ejer beskattes af de renteindtægter, der er afkast af fordringen. Denne praksis omfatter også de situationer, hvor et koncernselskab har en fordring på et andet koncernselskab. En ændring af administrativ praksis kan kun gennemføres, hvis ændringen gennemføres generelt og med et passende varsel.

9) Det vil endvidere være udtryk for en forskelsbehandling i strid med det EU retlige restriktionsforbud, som er udtrykt i EF-traktatens artikel 43, jf. artikel 48, såfremt G1-virksomhed ikke anses som rette indkomstmodtager af renterne, idet et sammenligneligt dansk moderselskab under tilsvarende omstændigheder efter fast praksis anses som rette indkomstmodtager af renterne.

Til støtte for den subsidiære påstand er det gjort gældende, at Selskabet under alle omstændigheder ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde kildeskat på renter, som Selskabet har betalt til, henholdsvis godskrevet, G1-virksomhed i 2005, 2006 og 2007. Det følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at Selskabet ikke hæfter for betaling af det manglende beløb, medmindre Selskabet har udvist forsømmelighed.

…

Det er endvidere gjort gældende, at G5-virksomhed, Y2-land, under ingen omstændigheder kan anses for den retmæssige ejer af renter på Selskabets gæld til G1-virksomhed. 

Såfremt der skal ses igennem de Y1-lande selskaber, og kildeskatten ikke anses for bortfaldet, skal der tillige ses igennem G5-virksomhed til koncernens ultimative moderselskab, G2-virksomhed. G5-virksomhed er et holdingselskab ligesom de Y1-land koncernselskaber, og selskabets primære formål er at eje aktierne i G6-virksomhed.  Herudover havde G5-virksomhed i årene 2005-2007 et tilgodehavende hos G6-virksomhed, hvorfor selskabets aktivitet er sammenlignelig med de Y1-lande koncernselskabers. 

 

I 2005 blev der udloddet et udbytte på 167,2 mio. (red.fjernet.valuta2) fra G5-virksomhed, Y2-land, til G2-virksomhed, Y3-land. Udbytteudlodningen var baseret på en forudgående udlodning af udbytte fra G6-virksomhed til G5-virksomhed 

 

G2-virksomhed må - hvis man følger SKATs synspunkt om, at der skal ses igennem de Y1-lande selskaber - under alle omstændigheder anses for at være den retmæssige ejer af det beløb på i alt 58.879.729 euro, som blev betalt fra Selskabet til G1-virksomhed i 2005 idet dette beløb medgik til at finansiere det udbytte på 140 mio. euro (svarende til ca. 167,2 mio. (red.fjernet.valuta2)), som G5-virksomhed udloddede til G2-virksomhed i 2005. Udbyttet er beskattet i Y3-land i 2005.

Når der ses igennem til G2-virksomhed, vil den danske beskatning skulle nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y3-land, og der vil derfor ikke være hjemmel til at gennemføre beskatning, selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. punktum. 

At det er SKATs praksis at kildeskatten kan undgås, hvis der fremlægges dokumentation for, at de ultimative ejere er hjemmehørende i et land, med hvilket Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, fremgår bl.a. af SKM2010.268.LSR og SKM2010.728.LSR.

 

… 

SKATs udtalelse

Kammeradvokaten har i udtalelse af 23. september 2010 fastholdt, at Selskabet er indeholdelsespligtigt af renteskat, jf. kildeskattelovens § 65D, idet der er begrænset skattepligt til Danmark af de omhandlede renter i medfør af udgangspunktet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, samt fastholdt, at Selskabet hæfter for betalingen af renteskatten i medfør af kildeskattelovens § 69.

Det er således SKATs opfattelse, at de to Y1-lande selskaber er gennemstrømningsselskaber, der hverken i relation til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller rente-/royaltydirektivet kan anses for retsmæssige ejere af renterne. Den retmæssige ejer af renterne er G5-virksomhed, hvorfor beskatningen hverken kan frafaldes eller nedsættes i medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller rente-/royaltydirektivet.

… 

Der er desuden ingen holdepunkter for at hævde, at de renter, der er fratrukket ved opgørelsen af Selskabets skattepligtige indkomst, ved faktisk gennemstrømning eller på anden vis, er blevet beskattet som renter i G2-virksomhed, Y3-land, således at det kunne overvejes, om der ikke foreligger et misbrug i form af, at kildeskat er blevet "vasket af" ved, at renterne ikke er udbetalt direkte til Y2-land-selskabet, men i stedet er ført igennem Y1-land.

 

… 

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Frem til omstruktureringen, der blev gennemført ultimo 2004/primo 2005, var det øverste selskab i den danske del af (red.fjernet.koncern), H1, der var direkte ejet af G5-virksomhed, Y2-land. 

Omstruktureringen medførte, at der mellem G5-virksomhed og H1 blev indskudt 3 nystiftede selskaber, således at G5-virksomhed herefter ejede et Y1-land holdingselskab, der ejede et andet Y1-land holdingselskab, som ejede Selskabet, der blev nyt øverste moderselskab i den danske del af koncernen. Koncernstrukturen blev bl.a. nået ved en række koncerninterne salg af selskaber, hvorved der etableredes to lån à henholdsvis 75 mio. Euro og 825 mio. Euro mellem G5-virksomhed og G6-virksomhed samt to lån à henholdsvis 75 mio. Euro og 825 mio. Euro mellem G1-virksomhed og Selskabet.

 

Gældsbrevet på 75 mio. EUR mellem G5-virksomhed og G6-virksomhed er indgået på fuldstændig identiske vilkår som de, der fremgår af gældsbrevet på 75 mio. EUR mellem G1-virksomhed og Selskabet. Tilsvarende gør sig gældende for gældsbrevene på 825 mio. EUR. 

Ifølge kildeskattelovens § 65 D, stk. 1, skal selskaber indeholde renteskat i forbindelse med udbetaling eller godskrivning af renter til et selskab, der er skattepligtigt efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra d.

Ifølge den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d, er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af renter fra kilder her i landet vedrørende gæld til udenlandske juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld). Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende.  Endvidere omfattes ikke renter, hvis det modtagende selskab kan godtgøre, at det ikke ville have været omfattet af selskabsskattelovens § 32, hvis kontrolbetingelsen var opfyldt, og at det modtagende selskab ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab, som ville opfylde betingelserne i selskabsskattelovens § 32. 

Med virkning pr. 1. juli 2007 er sidste punktum i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ændret således, at det afgørende for bortfald af skattepligten er, at det godtgøres, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at renterne ikke betales videre til et andet udenlandsk selskab, som er undergivet en beskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Ifølge den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst (bekendtgørelse nr. 92 af 25/6 1997) artikel 11, stk. 1, kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat, og som betales til en i en anden kontraherende stat hjemmehørende person, kun beskattes i denne anden stat, hvis denne person er den retmæssige ejer af renterne ("(red.fjernet.sagskompleks)"). I medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 3, stk. 2, skal udtryk, der ikke er defineret i overenskomsten - medmindre andet følger af sammenhængen - fortolkes i overensstemmelse med intern ret.

Efter overenskomstens art. 26, stk. 1, kan indkomst, som oppebæres af en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, eller formue, der ejes af en sådan person, ikke beskattes i en anden kontraherende stat, med mindre beskatning udtrykkelig er tilladt i henhold til denne overenskomst.

I medfør af rente-/royaltydirektivets (direktiv 2003/49/EF) artikel 1 er det en betingelse for bortfald af kildeskat på renter mv., at det selskab i en anden medlemsstat, der modtager renter mv., er den "retmæssige ejer" ("(red.fjernet.sagskompleks)"). Betalingerne skal være til eget brug. Dette gælder kun, hvis det betalende selskab og det modtagne selskab er associeret som nævnt i direktivet (25 % ejerskab).

Begrebet retmæssig ejer (red.fjernet.sagskompleks) er et common law begreb, der ikke findes som selvstændigt begreb i dansk ret. Der findes endvidere ingen definition af begrebet retmæssig ejer i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

Såvel den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 11, som selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, anvender udtrykket retsmæssig ejer, som er taget fra OECD’s modeloverenskomst. Sammenhængen mellem disse regler og OECD’s modeloverenskomst tilsiger, at begrebet retmæssig ejer må skulle forstås i sammenhæng med den betydning, som begrebet tillægges i retskilder og praksis indenfor dobbeltbeskatningsområdet.

Retmæssig ejer-begrebet kan således ikke uden videre antages at være sammenfaldende med dansk skatterets "rette indkomstmodtager"-begreb, jf. den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst art. 3, stk. 2, hvorefter intern rets forståelse af et begreb finder anvendelse, når det er fastslået at begrebets indhold ikke kan fastlægges ud fra den sammenhæng begrebet optræder i.

Begrebet "(red.fjernet.sagskompleks)" blev indsat i 1977-versionen af OECD’s modelkonvention. Af kommentarerne fra 2003 til OECD’s modeloverenskomsts artikel 10 punkt 12 fremgår bl.a., at udtrykket retmæssig ejer ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Af kommentarens punkt 12.1 fremgår, at en agent eller mellemmand ikke kan anses som retmæssig ejer, samt at en person, der på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst, heller ikke kan anses for retmæssig ejer. Der er i den forbindelse henvist til rapport fra Committee on Fiscal Affairs, hvoraf fremgår, at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.  

 

Via den gennemførte omstrukturering og de i den forbindelse etablerede gældsforhold, der er udtryk for transaktioner mellem interesseforbundne parter, overførte G1-virksomhed ved brug af de Y1-lande regler om koncernbidrag de fra Selskabet modtagne renteindtægter til G6-virksomhed, mens G6-virksomhed førte beløbene videre til G5-virksomhed som renteudgifter. 

Da der i medfør af de dagældende Y1-lande skatteregler ikke kom nogen skattepligtig nettoindkomst til beskatning i Y1-land, overførtes de Selskabet påhvilende rentebetalinger således ubeskåret til G5-virksomhed via de Y1-lande selskaber.

Ingen af de ved omstruktureringen etablerede selskaber havde anden aktivitet end Holding virksomhed, hvorfor deres forventelige fremtidige indtægter alene var de, der naturligt er knyttet til Holding aktivitet. Ved etableringen af gældsforholdene i forbindelse med omstruktureringen må det derfor have været en forudsætning - såfremt debitorselskaberne skulle kunne opfylde de herved påtagne forpligtelser - at disse selskaber ville få tilført midler fra øvrige koncernselskaber. Dette må have været en fra starten forudsat præmis. 

G1-virksomhed anses herefter for et gennemstrømningsselskab med så få beføjelser over de modtagne beløb, at dette selskab hverken i medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i relation til rente/royaltydirektivet kan anses som retmæssig ejer af de fra Selskabet modtagne renter. At overførslerne mellem de Y1-lande selskaber er sket i form af koncernbidrag og ikke som renter, er i den forbindelse uden betydning.

For så vidt angår bestemmelsen i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 26 bemærkes, at det af overenskomstens art. 11 følger, at kildelandet kan beskatte, hvis rentemodtageren ikke er den retmæssige ejer.

Vedrørende bortfald af skattepligten i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum frem til 1. juli 2007, bemærkes, at det ved den fremlagte legalopinion ikke anses for godtgjort, at der efter de Y1-lande regler ville have været fradrag for koncernbidrag, såfremt G1-virksomhed havde været ejet af et dansk selskab. Allerede som følge heraf anses det ikke for godtgjort, at betingelserne for bortfald af skattepligten, såfremt G1-virksomhed havde været kontrolleret af et dansk selskab, jf. dagældende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste pkt., er til stede. For tiden efter 1. juli 2007 bemærkes, at da renterne anses for betalt videre til G5-virksomhed, Y2-land, og da det ikke er godtgjort, at dette selskab ikke ville være undergivet en selskabsbeskatning, der er mindre end 3/4 af den danske selskabsbeskatning, er betingelserne for bortfald af skattepligten herefter heller ikke opfyldt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste pkt. 

 

Med hensyn til den eventuelle videreoverførsel af renterne til Y3-land bemærkes, at renterne i første omgang er betalt til selskabet G1-virksomhed, som er lovligt stiftet og indregistreret i Y1-land, hvortil det også er skattepligtigt mv. Ved vurderingen af evt. dansk renteskat er det derfor dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y1-land, dvs. den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er afgørende og ikke dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Y3-land.

 

Landsskatteretten finder herefter, at der er begrænset skattepligt af renter fra Selskabet til G1-virksomhed, hvorfor derskulle have været indeholdt renteskat af de betalte renter, jf. KSL § 65 D, jf. SEL § 2, stk. 1, litra d.

 

For så vidt angår hæftelsen for renteskatten følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at det selskab, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde renteskat, er umiddelbart ansvarlig overfor det offentlige for betaling af manglende beløb, medmindre selskabet godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra dets side. Såfremt den indeholdelsespligtige har været i undskyldelig uvidenhed om indeholdelsespligten bør det undlades af pålægge den indeholdelsespligtige hæftelse for ikke indeholdte beløb, jf. SKATs Vejledning om indeholdelse at A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag, afsnit M.1.2.2. 

Henset til, at Selskabet var bekendt med de faktiske omstændigheder, hvorved renterne betalt til G1-virksomhed via G6-virksomhed blev kanaliseret videre til G5-virksomhed, samt at Selskabet var bekendt med, at spørgsmålet om begrænset skattepligt afhang af en vurdering af, om rentemodtageren kunne anses for retmæssig ejer af rentebeløbene, finder retten, at Selskabet burde have indset, at der i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ville være eller med overvejende sandsynlighed ville være begrænset skattepligt af renterne. Det bemærkes, at hverken formuleringen i SKATs Vejledning om indeholdelse at A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag eller i blanket 06.026 kan føre til andet resultat.

 

Det anses herefter ikke for godtgjort, at Selskabet ikke har udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde renteskat. Som følge heraf hæfter Selskabet for den manglende indeholdelse af skat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. § 65 D. 

SKATs afgørelse stadfæstes hermed."

Af det i kendelsen omtalte notat "(red.fjernet.arbejdspapir)", som ikke er dateret, fremgår i tillæg til det af Landsskatteretten citerede:

“… [citeret i kendelsen]

Summary of European Restructuring Process

At the end of 2004, (red.fjernet.koncern) decided to restructure its European operations as follows.

On 30 November 2004

G5-virksomhed formed G6-virksomhed and G1-virksomhed as Euro companies, with share capital of EUR 11,200 ((red.fjernet.valuta) 100.000).

On 17 December 2004

G1-virksomhed formed H1 ("G5-virksomhed"), a (red.fjernet.valuta1) company with an issued share capital of (red.fjernet.valuta1) 125,000.

On 28 December 2004

G5-virksomhed transferred its shares in H1 to G1-virksomhed as an unconditional capital contribution. Based on a valuation report prepared by G7-virksomhed, the shares of H1 were valued at €900 million, less €102,973.499 accrued interest and principal owed by H1 to G5-virksomhed as of 28 December 2004. Therefore, the value of the shares transferred was €797,026,501.

The Existing Loan Note from H1 to G5-virksomhed (€69,887,747), including accrued interest (€33,085,752), was also transferred to G1-virksomhed at this date. Interest continued to accrue to G1-virksomhed on the note from this date, until the note was repaid on 30 December 2004 (see below). The interest accrued between 28 December and 30 December 2004 was €33,065.

… [citeret i Landsskatterettens kendelse]

Additional Supporting Documentation

A step plan prepared by G7-virksomhed illustrating the top layer of the group structure at each stage of the restructuring is appended to this memo."

Det vedhæftede materiale fra G7-virksomhed er en figurbaseret illustration af de enkelte skridt i den ændrede koncernstruktur. 

I gældsbrevet mellem G1-virksomhed og H1 underskrevet den 30. december 2004 om lån af 825 mio. EUR fra det Y1-lande til det danske selskab er der indeholdt blandt andet følgende vilkår: 

“2. Interest and Instalments

2.1 Interest Rate. Interest shall accrue as from 1 January 2005 and will be payable on the Principal Sum on 31 December of each year (the "Payment Date"), at a rate of twelve-month-offered EURIBOR used for debts denominated in EUR, plus 555 basis points (+5,55 %), to be determined on the first business day of that twelvemonth-period. Subject to the previous sentence, interest will be payable on the above referred dates which should be days on which banks are open for business in Y1-land as well as in Y17-region.

2.2 Interest Due. Interest shall be computed on the basis of a 365-day year, for the actual number of days elapsed and shall be calculated on the average Principal Sum outstanding during a period from one Payment.

Date to the next succeeding Payment Date

3. Termination

3.1 Repayment. The Loan shall be due and repayable in full to the Lender on 1 January 2015.

3.2 Payments. Unless the parties shall decide otherwise, any repayment of the Loan under this Agreement shall be applied in satisfaction of (i) collections and costs, if any; (ii) accrued Interest; and (iii) the outstanding Principal Amount.

4. Optional Prepayments

The Borrower shall be entitled to prepay the Loan at all times without premium or penalty, either in whole or in part, on 31 December each year by giving no less than 30 days prior written notice."

Gældsbrevet mellem G1-virksomhed og H1 underskrevet den 30. december 2004 om lån af 75 mio. EUR fra det Y1-lande til det danske selskab indeholder blandt andet følgende vilkår:

2. Interest and Instalments

2.1 Interest Rate. Interest shall accrue as from 1 January, 2005 and will be payable on the Principal Sum on 31 December of each year (the " Payment Date"), at a rate of one-week-offered EURIBOR used for debts denominated in Euros, plus 300 basis points (+3.00 %), to be determined on the first business day of that one-week-period. Subject to the previous sentence interest will be payable on the above referred dates which should be days on which banks are open for business in Y1-land as well as in Y17-region. 

2.2 Interest Due. Interest shall be computed on the basis of a 365-day year, for the actual number of days elapsed and shall be calculated on the average Principal Sum outstanding during a period from one Payment Date to the next succeeding Payment Date

3. Termination

3.1 Repayment The Lender shall be entitled to demand full or partial repayment of the Loan including accrued but unpaid Interest at all times by giving seven (7) days prior written notice.

3.2 Payments Unless the parties shall decide otherwise, any repayment of the Loan under this Agreement shall be applied in satisfaction of (i) collections and costs, if any, (li) accrued Interest; and (iii) the outstanding Principal Amount 

4. Optional Prepayments

The Borrower shall be entitled to prepay the Loan at all times without premium or penalty upon not less than seven (7) days prior notice, either in whole or in part."

Gældsbrevene mellem G5-virksomhed og G6-virksomhed underskrevet den 28. december 2004 om tilsvarende lånebeløb på 825 mio. EUR og 75 mio. EUR indeholder identiske vilkår. 

Gældsbrevene på 75 mio. EUR mellem G5-virksomhed og G6-virksomhed henholdsvis G1-virksomhed og H1 er erstattet af nye gældsbreve underskrevet den 31. marts 2005, som indeholder vilkår svarende til de ovenstående, og hvoraf tillige af gældsbrevet mellem G1-virksomhed og H1 fremgår blandt andet:

“(A) The Parties have previously entered into a Share Transfer Agreement by which Lender agreed to sell and transfer to Borrower all 240.000 issued and outstanding shares in the capital of H1 Reg. No. 24237001, a private limited liability company existing under the laws of Denmark, having its registered office at Y18-adresse.

(B) In the above-mentioned Share Transfer Agreement, the Parties have agreed that the aggregate purchase price for the Shares, amounting to Euro 900.000,000 would be considered to have been paid by Borrower to Lender upon the execution of two separate loan agreements, one to the amount of 75,000,000 EUR;

(C) The Lender has now converted 70,000.000 EUR of the Principal Amount of the loan to equity in the Borrower.

(D) This Agreement shall therefore replace and supersede the mentioned loan agreement of 75,000,000 EUR.

IT IS AGREED as follows:

1. The Loan

1.1 Principal Amount. The Lender agrees to lend to the Borrower, subject to the terms and conditions as set forth herein, a principal amount (in this Agreement referred to as the “Principal Amount") of EUR 5.000.000, hereinafter referred to as the “Loan"."

Af det nye gældsbrev mellem G5-virksomhed og G6-virksomhed fremgår blandt andet:

(A) The Parties have previously entered into a Share Transfer Agreement by which Lender agreed to sell and transfer to Borrower all 1.000 issued and outstanding shares in the capital of G1-virksomhed, Reg. No. (red.fjernet.registreringsnr), a private limited liability company existing under the laws of Y1-land, having its registered office at Y19-adresse;

(B) In the above-mentioned Share Transfer Agreement, the Parties have agreed that the aggregate purchase price for the Shares, amounting to Euro 900.000,000 would be considered to have been paid by Borrower to Lender upon the execution of two separate loan agreements, one to the amount of 75,000,000 EUR;

(C) The Lender has now made a conditional share capital contribution to the Borrower by way of setting off 70,000,000 EUR of the Principal Amount of the said Loan Agreement.

(D) This Agreement shall therefore replace and supersede the mentioned loan agreement of 75,000,000 EUR.

IT IS AGREED as follows:

1. The Loan

1.1 Principal Amount. The Lender agrees to lend to the Borrower, subject to the terms and conditions as set forth herein, a principal amount (in this Agreement referred to as the “Principal Amount") of EUR 5.000.000, hereinafter referred to as the “Loan"."

Af en beslutning truffet af bestyrelsen i (red.fjernet.koncern) og underskrevet af bestyrelsens medlemmer den 15. december 2005 er det anført:

“WRITTEN CONSENT TO RESOLUTION IS OF THE BOARD OF DIRECTORS OF G2-VIRKSOMHED

The undersigned, being all the members of the Board of Directors of G2-virksomhed, an Y17-region corporation (the “Corporation"), acting under the provisions of the Y17-region Business Corporation Law, do hereby consent to the taking of the following actions and the adoption of the following resolutions without and in lieu of a special meeting of the Board of Directors of the Corporation:

WHEREAS,	On December 12, 2005, SM, President of the Corporation, approved the G2-virksomhed Domestic Reinvestment Plan (the “Plan") prior to the payment of the Dividend, as herein defined.
WHEREAS,	Pursuant to Section 965 of the Internal Revenue Code of 1986, as amended, the Board of Directors must also approve the Plan prior to the end of calendar year 2005.
WHEREAS,	That as part of the Plan, the Corporation is to receive an extraordinary dividend from its subsidiary G5-virksomhed (the “Dividend").
RESOLVED,	That the Plan attached hereto as Exhibit A be and it hereby is approved and adopted as the Domestic Reinvestment Plan of the Corporation.
RESOLVED,	That the Corporation shall do all things necessary or appropriate to cause G5-virksomhed to pay the Dividend.
RESOLVED,	That the performance of the Plan by the Corporation is hereby authorized and approved in all respects.
RESOLVED,	That the authority given is retroactive, and any acts referred to which were performed by any officer of the Corporation relative to the Plan prior to the adoption of these resolutions is hereby ratified and affirmed.
RESOLVED,	That this Consent (i) may be executed in counterparts, each of which shall be deemed to be an original, but all of which shall constitute the same Consent, and (ii) shall be filed with the minutes of the proceedings of the Board of Directors of the Corporation.

Dated and resolutions effective as of the 15th day of December 2005.

… [underskrifter]"

Af den vedlagte plan fremgår:

“DOMESTIC REINVESTMENT PLAN

In accordance with section 965(b)(4) of the Internal Revenue Code and Notice

2005-10,1 this document represents the domestic reinvestment plan (the “Plan") for the investment of the cash dividend of $140 million (the “Extraordinary Dividend")² to be received by G2-virksomhed from G5-virksomhed during the taxable year ending December 31, 2005, that otherwise qualifies for the 85% deduction under section 965(a). 

As required by section 965(b)(4)(A), G5-virksomhed will pay the Extraordinary Dividend to G2-virksomhed only after this Plan has been approved by SM, President of G2-virksomhed. The Plan will subsequently be approved by the Board of Directors of G2-virksomhed on or before December 31, 2005

…"

Den i Landsskatterettens kendelse omtalte beslutning, "Directors resolution effective as of 15 december 2005" om udbetaling af udbytte på 140 mio. EUR fra G5-virksomhed (selskabet på Y2-land, omtalt som "the Company") til G2-virksomhed (moderselskabet i Y3-land), som er et protokollat underskrevet af bestyrelsen i selskabet uden datering af underskrifterne, er formuleret som følger:

“WHEREAS the undersigned, being all the Directors of the Company, hereby consent to the adoption of the following resolution taken without a meeting, this instrument to have the same force and effect as if the actions herein referred to had been taken at a timely called and duly held meeting of the Directors of the Company and direct that this written consent to such action be filed with the minutes of the proceedings of the Directors of the Company and further direct that this written consent may be executed in any number of counterparts, each of which shall be deemed an original and all of which taken together shall constitute one and the same instrument.

 

DIVIDEND

IT WAS RESOLVED THAT the company declare and authorize the payment of, by way of an interim dividend distribution, the sum total of Euros l40,000,000.00 to the sole shareholder of the company, G2-virksomhed, out of the profits and retained profits of the Company representing an interim dividend for the period of 1 January 2005 to 31 December 2005, and that any Director be, and hereby is, authorized and directed to execute, deliver and seal, in the name and on behalf of the Company any documents to effect the payment of the dividend.

 

IT WAS FURTHER RESOLVED THAT the Directors acknowledge that the Company is solvent and will remain solvent after the Dividend is paid and further that the Company has sufficient distributable reserves available with which lawfully to pay the Dividend."

Af sagsfremstillingen i Skattecenter Y4-bys afgørelse af 30. oktober 2009 fremgår, at der er modtaget kopi af regnskabstal for G5-virksomhed for årene 2004 til 2006. Tallene er gengivet som følger:

" Omstruktureringen og pengestrømmene er af H1 beskrevet som følger i et hjælpebilag: 

"

Af H1’s sammenfattende processkrift fremgår følgende beskrivelse af pengestrømme i december 2005 (kolonne med henvisninger til bilag og ekstrakt udeladt):

Anbringender

H1 har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med følgende anbringender, som fremgår af selskabets reviderede sammenfattende processkrift af 2. oktober 2023 (henvisninger til ekstrakt udeladt):

"4.1. Adgang til fordele efter direktiv og DBO

 4.1.1. Rente-royaldirektivet

I dansk ret var der i de i sagen omhandlende indkomstår ikke indført en misbrugsdoktrin, hvorfor der ikke i medfør af artikel 5 i rente-/royaltydirektivet er grundlag for at nægte G1-virksomhed de fordele, der følger af direktivet, da dette kræver intern dansk hjemmel.

Rente-/royaltydirektivet giver i artikel 5 mulighed for at indføre nationale og folkeretlige svigs- og misbrugsregler (egen understregning):

"1. Dette direktiv udelukker ikke anvendelse af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug.

2. Medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til dette direktiv eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde. "

Der foreligger ikke svig eller misbrug i nærværende sag, men under alle omstændigheder, fremgår det af rente-/royaltydirektivets art. 5, at det bl.a., er en betingelse, at der skal være hjemmel i intern dansk skatteret til at bekæmpe det af Skatteministeriet påståede svig eller misbrug.

Der er ingen sådan hjemmel i dansk skatteret…

Landsskatteretten har i SKM 2010.268 LSR således afvist dette i relation til den tilsvarende misbrugsbestemmelse i moder-datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, jf. hertil sag C-321/05, Kofoed.

 

4.2. Ingen national hjemmel til nægtelse af direktivfordele

Det følger direkte af dansk praksis, samt af Domstolens afgørelse i sag C321/05 (Kofoed-dommen), at der skal foreligge interne danske regler, såfremt H1 skal kunne nægtes fritagelse for renteskat efter rente/royaltydirektivet.

Skatteministeriet argumenterer for, at den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 11 og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, udgør sådanne nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug som anført i rente-/royaltydirektivets artikel 5, således at Danmark ikke er forpligtet til at frafalde kildeskatten i henhold til rente/royaltydirektivet.

Sagsøgers holdning strider åbenlyst mod "den gyldne regel", hvorefter dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke selvstændigt kan hjemle beskatning, hvilket er bekræftet af Landsskatteretten i SKM 2010.268 LSR (nu SKM 2012.121 ØLR).

Den blotte regel om begrænset skattepligt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d udgør selvsagt heller ikke en sådan intern hjemmel til hindring af svig og misbrug. Som allerede dokumenteret ovenfor er G1-virksomhed utvivlsomt rette indkomstmodtager af rentebetalingerne fra H1, hvorfor der heller ikke i direktivets artikel 5 er hjemmel til at nægte selskabet de fordele der følger af rente-/royaltydirektivet.

Som der også blev redegjort for i Østre Landsrets forelæggelseskendelse til Domstolen, pkt. 64-66 (E 80), fandtes der heller ikke i 2005-2007 en generel lovbestemt regel om bekæmpelse af misbrug. En sådan værnsregel blev først vedtaget ved lov nr. 540 af 29. april 2015. Derudover er der også enighed om, at realitetsgrundsætningen ikke giver grundlag for at tilsidesætte de i denne sag foretagne dispositioner.

Ovenstående spørgsmål skulle have været afklaret ved Domstolens besvarelse af spørgsmål 2.1 og 3 i forelæggelseskendelsen. Domstolen valgte imidlertid at gennemføre en praksisændring…, der medførte at Domstolen ikke tog direkte stilling til spørgsmålene.

Både Kommission og generaladvokaten bidrog dog imidlertid med deres fortolkning. Kommissionen har i sit skriftlige indlæg til Domstolen, pkt. 35 ff. og pkt. 52, klart anført, at hverken selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d eller dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 11 kan anses som en gennemførelse af bestemmelsen i rente-/royaltydirektivets artikel 5. Ligeledes kom generaladvokaten i pkt. 108 i sit forslag til afgørelse frem til, at:

"108. Af denne grund kan spørgsmål 2.1 og 3 besvares med, at hverken § 2, stk. 2, litra d, i den danske selskabsskattelov eller en bestemmelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der for så vidt angår beskatningen af renter, tager udgangspunkt i den retmæssige ejer, er tilstrækkelige til at kunne betragtes som gennemførelse af artikel 5 i direktiv 2003/49."

Både Kommissionen og generaladvokaten støttede således sagsøgtes anbringender. 

Som nævnt gennemførte Domstolen imidlertid ved afgørelsen en praksisændring, hvorefter EU-direktiver "nu" i sig selv kan påberåbes af en medlemsstat over for borgerne uden krav om national gennemførelse af de relevante bestemmelser.

Skatteministeriet har på linje med EU-Dommen fremsat et synspunkt om, at selv hvis der på tidspunktet ikke fandtes nationale eller overenskomstmæssige regler til bekæmpelse af misbrug, ville det generelle EU-retlige princip om forbud mod retsmisbrug finde anvendelse.

Dette synspunkt tager direkte afsæt i Domstolens nye praksis og udgør samtidig også endnu et brud fra gældende dansk administrativ praksis. Som nærmere beskrevet… nedenfor er retssikkerhedsprincippet imidlertid til hinder for, at et sådan synspunkt kan tiltrædes. 

 

4.3. Praksisændring

Det fremgår af Domstolens faste praksis, at en fortolkning, som Domstolen foretager af en EU-retlig regel under udøvelse af sin kompetence i henhold til artikel 267 TEUF, i nødvendigt omfang belyser og præciserer betydningen og rækkevidden af den pågældende regel, således som den skal forstås og anvendes, henholdsvis burde have været forstået og anvendt fra sin ikrafttræden.

Domstolen betragter i disse tilfælde som udgangspunkt ikke den nye bedømmelse som en praksisændring, idet fortolkningen principielt altid burde have været som fastslået ved den senere dom. Denne betragtning ændrer dog ikke på det faktum, at Domstolen rent faktisk gennemfører praksisændringer baseret på udviklingen i både det juridiske og politiske system. 

Et eksempel på dette kan ses ved at sammenholde sagerne C-18/11, Philips og C-28/17, NN.

I Philips-sagen, der blev afsagt den 6. september 2012, skulle Domstolen bl.a. tage stilling til, om undgåelse af dobbelt fradrag af underskud kvalificeres som et tvingende alment hensyn. Dette blev besvaret benægtende af både generaladvokaten og Domstolen.

6 år senere, den 4. juli 2018, afgjorde Domstolen NN-sagen, hvor det identiske spørgsmål skulle vurderes. Uden at italesætte ændringen kom Domstolen dog frem til et andet resultat. Generaladvokaten kom ligeledes frem til dette andet resultat. I forslaget til afgørelse adresserede generaladvokaten direkte praksisændringen (egen understregning):

"3. Genstanden for denne præjudicielle forelæggelse er atter modsætningen mellem den danske skattelovgivning og etableringsfriheden. Østre Landsret nærer tvivl med hensyn til fortolkningen af Philips Electronics-dommen (7), hvis faktiske omstændigheder minder så meget om de i hovedsagen forelagte, at nævnte doms løsninger ved første øjekast ville kunne overføres uden videre.

[…]

63. Med udgangspunkt i Philips Electronics-dommen forekommer det således vanskeligt, at undgåelse af dobbelt fradrag af underskud kvalificeres som et tvingende alment hensyn. I samme dom blev det afvist, at dette formål kunne kvalificeres således, »selv om det antoges, at en sådan begrundelse kunne påberåbes selvstændigt« (26).

64. Det er måske alligevel på tide at moderere disse bemærkninger i Philips Electronics-dommen, eftersom EU-lovgiver er blevet særligt opmærksom på bekæmpelsen af dobbelt fradrag, efter at nævnte dom blev afsagt."

Generaladvokaten henviste herefter til et EU-direktiv fra 2016 om "hybrid mismatch", og mulighederne for at nægte fradrag efter direktivet i anledning af dobbelt fradrag. I forlængelse heraf anførte han:

"70. Jeg foreslår naturligvis ikke, at der i denne sag anvendes bestemmelser fra et direktiv, hvis gennemførelsesfrist endnu ikke er udløbet (32). Jeg er ikke desto mindre af den opfattelse, at direktiv 2016/1164 afspejler en vidtrækkende bekymring, hvis omfang formentlig ikke var synligt - og naturligvis ikke fremgik udtrykkeligt af lovgivningen - da Philips Electronics-dommen blev afsagt."

Udviklingen i EU-lovgivers syn på og bekæmpelse af skatteundgåelse førte altså til en direkte modsat konklusion på det tidligere afgjorte, identiske spørgsmål. Det opsigtsvækkende ved Domstolens "nye" praksis på dette område er også beskrevet af professor Anders Nørgaard Laursen i artiklen RR.2019.07.0024.

Det antages også i praksis fra Højesteret og af Skatteministeriet og i øvrigt også i litteraturen om retlig aktivisme, at Domstolen fra tid til anden opstiller nye skærpede EU-krav, jf. eksempelvis Højesterets dom gengivet i UfR 2017.824 H (Ajos) samt referat af 9. Europaudvalgsmøde afholdt fredag den 26. november 2010, s. 351 (ambi) mv. I sådanne tilfælde kan Domstolens fortolkning med tilbagevirkende kraft ikke accepteres i dansk ret af hensyn til retssikkerheden. 

EU-Dommen må læses således, at EU-direktiver eller det EU-retlige misbrugsprincip "nu" i sig selv kan påberåbes af en medlemsstat over for borgerne, og dette udgør en ny og skærpet retsstilling, forringende for borgerne, som Domstolen hidtil udtrykkeligt har anset for værende uforeneligt med retssikkerhedsprincippet, jf. Kofoed-dommen, præmis 42.

Skatteministeriet har modsat gjort gældende, at der er ikke tale om, at Domstolen med EU-Dommen har skabt en ny retsstilling, der ikke gjaldt forud for dommen, eller at Domstolen har ændret sin hidtidige praksis, men at Domstolen derimod blot har belyst og præciseret betydningen og rækkevidden af princippet om forbud mod retsmisbrug …

Sammenholdes EU-Dommen med Domstolens praksis indtil EU-Dommen, er det dog klart, at Domstolen med EU-Dommen fuldstændigt ændrer sin egen hidtidige praksis.

4.3.1    Sag C-321/05, Kofoed og frem

I Kofoed-dommen skulle Domstolen bl.a. tage stilling til en aktieombytning og om de danske skattemyndigheder kunne reagere på et eventuelt retsmisbrug af reglerne, selv om Danmark ikke havde vedtaget speG5-virksomhedikke foranstaltninger til gennemførelse af artikel 11 i direktiv 90/434.

Svaret var nej. 

Det almindelige EU-retlige princip om retsmisbrug kan ikke anvendes direkte overfor en skatteyder, hvis det er, ikke er gennemført i national ret, jf. også forslaget til sagens afgørelse, pkt. 66 og 67. Forslaget til afgørelse i Kofoeddommen blev udfærdiget af samme generaladvokat som i EU-Dommen, Juliane Kokott, der anførte:

"66. Kun en direkte anvendelse af artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 til skade for KH og NT ville være udelukket for de danske myndigheder. Således kan en medlemsstat ikke over for en borger påberåbe sig en direktivbestemmelse, som den ikke selv har gennemført. Ifølge fast retspraksis kan et direktiv ikke i sig selv skabe forpligtelser for borgerne, og en direktivbestemmelse kan derfor ikke som sådan påberåbes over for borgerne.

 

67. Lige så lidt kan de kompetente myndigheder i øvrigt over for borgerne direkte påberåbe sig et eventuelt almindeligt fællesskabsretligt princip om, at retsmisbrug er forbudt. For så vidt angår tilfælde, som er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 90/434, har et sådant princip fundet specifikt udtryk og er blevet konkretiseret i direktivets artikel 11, stk. 1, litra a). Hvis man herudover tillod en direkte anvendelse af en almindelig retsgrundsætning, hvis indhold er langt mindre klart og præcist, ville der være fare for, at harmoniseringsformålet med direktiv 90/434 ville blive undermineret, og den med direktivet tilstræbte retssikkerhed i forbindelse med omstrukturering af kapitalselskaber ville blive bragt i fare. Desuden ville det tidligere omtalte forbud mod en direkte anvendelse af ikke-gennemførte direktivbestemmelser til skade for borgerne herved også blive undermineret."

 

Domstolen afsagde Kofoed-dommen i overensstemmelse med forslaget til afgørelsen, og fastslog dermed, at selvom den omhandlede artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 afspejlede det almindelige fællesskabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug, og at der i sagen forelå indicier på et sådant misbrug, kunne de danske skattemyndigheder ikke anvende misbrugsprincippet uden at bestemmelsen var gennemført i dansk ret eller, at dansk ret indeholdt en grundsætning med et forbud mod retsmisbrug, eller andre bestemmelser om skattesvig eller skatteunddragelse, som kunne fortolkes i overensstemmelse med artikel 11, jf. Kofoed-dommens pr. 38 og 40-42. 

De danske skattemyndigheder måtte herefter anerkende, at der ikke i dansk ret var hjemmel til at beskatte aktieombytningen.

Kofoed-dommen er startpunktet for en fast og langvarig praksis fra Domstolen. Denne praksis er gentagne gange bekræftet i EU-praksis, som Kommissionen også har redegjort for i sit skriftlige indlæg til Domstolen, pkt. 42 f. Der er heller ikke i den praksis, som nævnes i EU-Dommen, ét eneste eksempel på en EU-dom, der afviger fra Kofoed-dommen i denne henseende. 

I pkt. 101 i sit forslag til afgørelse i EU-Dommen har generaladvokat Kokott igen redegjort for gældende praksis, som den har set ud siden forslag og efterfølgende dom i C-321/05, Kofoed i 2007 (fodnoterne 42, 43 og 44 er alle henvisninger til Kofoed-dommen og forslag til afgørelse i Kofoed-dommen):

"101. Kun en direkte anvendelse af artikel 5 i direktiv 2003/49 til skade for sagsøgeren ville - af hensyn til retssikkerheden (42) - være udelukket for de danske myndigheder. Således kan en medlemsstat ikke over for en borger påberåbe sig en direktivbestemmelse, som den ikke selv har gennemført (43). Ifølge fast retspraksis kan et direktiv nemlig ikke i sig selv skabe forpligtelser for private og kan derfor ikke som sådant påberåbes over for sådanne (44). Medlemsstaten ville i så fald selv udvise en adfærd, »der er udtryk for misbrug«. På den ene side ville medlemsstaten (selv om den havde mulighed for det) undlade at gennemføre et direktiv, der henvender sig til denne, og på den anden side påberåbe sig en mulighed for bekæmpelse af misbrug, der er indeholdt i det direktiv, der ikke er blevet gennemført.

I direkte sammenhæng hermed understreger generaladvokaten i pkt. 102 også, hvorfor samme retspraksis fører til, at princippet om forbud mod retsmisbrug heller ikke kan anvendes i denne sag (fodnoterne 45 og 46 er ligeledes henvisninger til Kofoed-dommen og forslag til afgørelse i Kofoed-dommen):

"102. Lige så lidt kan de kompetente myndigheder i hovedsagen over for borgerne direkte påberåbe sig det almindelige EU-retlige princip om, at retsmisbrug er forbudt. I al fald i de tilfælde, som er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/49, har et sådant princip fundet specifikt udtryk og er blevet konkretiseret i direktivets artikel 5, stk. 2 (45). Hvis man derudover tillod en direkte anvendelse af en almindelig retsgrundsætning, hvis indhold er langt mindre klart og præcist, ville der være fare for, at harmoniseringsformålet med direktiv 2003/49 - og ligeledes alle andre direktiver, der indeholder konkrete bestemmelser om bekæmpelse af misbrug (f.eks. artikel 6 i direktiv 2016/1164) - ville blive undermineret. Desuden ville det tidligere omtalte forbud mod en direkte anvendelse af ikke-gennemførte direktivbestemmelser til skade for borgerne herved også blive undermineret (46)."

 

Generaladvokatens pkt. 101 og 102 er stort set identisk med generaladvokatens pkt. 66 og 67 i forslaget til afgørelse i Kofoed-dommen fremsat 11 år tidligere. Ved sit forslag til afgørelse har generaladvokaten med andre ord fastholdt og bekræftet EU-praksis, som den har været fra Kofoed-dommen i 2007 frem til EU-Dommen i 2019. Det er den samme redegørelse af praksis, som også blev fremført af Kommissionen og som den er også blevet fremført af sagsøgte og Skatteministeriets modparter i de øvrige sagskomplekser. 

Præcis som i Kofoed-dommen var svaret på spørgsmålet - forud for EU Dommen - fortsat nej, når det skulle vurderes om det almindelige EU-retlige princip om retsmisbrug kan anvendes direkte overfor en skatteyder, hvis det er ikke er gennemført i national ret, eller hvis dansk ret ikke på daværende tidspunkt indeholdte en grundsætning med et forbud mod retsmisbrug, eller andre bestemmelser om skattesvig eller skatteunddragelse, som kunne fortolkes i overensstemmelse med bestemmelsen.  

 

4.3.2     Domstolens afgørelse i sag C-119/16 mv., C Danmark 1

Domstolen kom i direkte modstrid med tidligere EU-praksis, Kommissionens redegørelse og generaladvokatens forslag til afgørelse frem til, at det almindelige EU-retlige princip om retsmisbrug finder anvendelse, selv uden national gennemførelse af rente-/royaltydirektivets artikel 5, jf. EU-Dommens pr. 117.  

At der er tale om en afgørelse i modstrid med tidligere EU-praksis understreges da også ved, at Domstolen fandt det nødvendigt i selvsamme præmis, at tage direkte afstand fra sin egen afgørelse i Kofoed-dommen (egen understregning): "Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 5 i direktiv 2003/49, kan det - uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) - imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 1, stk. 1, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54)."

Domstolen kom herefter i domskonklusionens pkt. 2, 2. afsnit, frem til, at (egen understregning):

"Det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse."

I Kofoed-dommen var Domstolens konklusion derimod (egen understregning):

"Følgelig er artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 principielt til hinder for, at en sådan ombytning af selskabsandele beskattes, medmindre nationale retsforskrifter om retsmisbrug, skattesvig eller skatteunddragelse kan fortolkes i overensstemmelse med nævnte direktivs artikel 11, stk. 1, litra a), og dermed begrunde, at ombytningen beskattes."

Det er denne retstilling, hvor resultatet i EU-Dommen er det diametralt modsatte af Kofoed-dommen og tidligere praksis, og hvor Domstolen selv anerkender, at det er nødvendigt at se bort fra Kofoed-dommen, som Skatteministeriet alene anser som Domstolens belysning og præcisering af retstilstanden.

Dette synspunkt kan selvsagt ikke tiltrædes. 

I Kofoed-dommen blev Domstolen også direkte spurgt, om konstatering af et evt. retsmisbrug kan have indflydelse på, om den EU-retlige misbrugsdoktrin kan finde anvendelse uden national gennemførelse. Det anføres af Domstolen (pr. 23), at den forelæggende ret nærmere bestemt ønskede oplyst, om skattemyndighederne kunne reagere på et eventuelt retsmisbrug, selv om den nationale lovgiver ikke havde vedtaget specifikke foranstaltninger til gennemførelse af artikel 11 i direktiv 90/434.

Under overskriften "Om muligheden for at tage hensyn til et eventuelt retsmisbrug" kom Domstolen frem til, at uden en national gennemførelse var retssikkerhedsprincippet til hinder for anvendelsen af det EU-retlige misbrugsprincip (pr. 42 ff.). Direktiver kan ikke som sådan påberåbes overfor en borger, og medlemsstaten kan derfor heller ikke uden implementering påberåbe sig det EU-retlige misbrugsprincip. Og dette selvom der i sagen var "visse indicier" på et evt. retsmisbrug (pr. 39).

Domstolen fastsætter altså utvetydigt, at den nationale ret ikke kan tage hensyn til et evt. retsmisbrug og anvende det EU-retlige misbrugsprincip, hvis princippet ikke er gennemført i national ret. Med andre ord var misbrugsvurderingen i denne situation reelt uden betydning for adgangen til fordele efter EU-retten. Hvis den danske stat ikke har indført national hjemmel til at anvendelse EUrettens misbrugsprincip, er retssikkerhedsprincippet til hinder for anvendelsen af princippet.  

Skatteministeriet forsøger i sagen at komme uden om denne konklusion ved at omskrive problemstillingen. Det anføres, at der i sagen ikke er tale om at der pålægges en forpligtelse for borgeren eller en påberåbelse af misbrugsprincippet. I stedet er der tale om et tilfælde, hvor der foreligger retsmisbrug og derfor er det blot er tale om at de objektive betingelser for at opnå en fordel i henhold til EU-retten ikke er opfyldt, fordi fordelen søges opnået ved retsmisbrug. 

Faktum er dog fortsat at Skatteministeriet, i en situation uden nationale misbrugsbestemmelser, ønsker at nægte en fordel under EU-retten med henvisning til, at der er sket retsmisbrug. Det er netop denne situation som Domstolen ved Kofoed-dommen afviste. Den nationale ret kan ikke tage hensyn til om der er sket retsmisbrug eller ej, hvis misbrugsprincippet ikke er gennemført i national ret.

Det er på dette afgørende punkt, at EU-Dommen har ændret praksis. Uanset Kofoed-dommens præmisser, kan det EU-retlige misbrugsprincip nu påberåbes over for en skatteyder uden national gennemførelse.

EU-Dommen udgør dermed også klart en praksisændring fra Kofoed-dommen og hidtidig øvrig EU-praksis. Uanset Kofoed-dommens præmisser, kan det EU-retlige misbrugsprincip nu påberåbes overfor en skatteyder uden national gennemførelse.

 

4.3.3    Anvendelse af Domstolens nye praksis

Retssikkerhedsprincippet hindrer også anvendelsen af denne nye praksis i sagen, og nægtelse af fordele efter direktivet og påberåbelse af det almindelige EU-retlige misbrugsprincip må i denne sag derfor fortsat kræve hjemmel i national ret. Retssikkerhedsprincippet er et grundlæggende EU-retligt princip, som kræver, at en ordning, der pålægger en skattepligtig byrde, er klar og utvetydig, for at han ikke skal være i tvivl om sine rettigheder og pligter, således at han kan handle derefter, jf. C-143/93, Van Es Douanne Agenten, præmis 27 med henvisninger. 

På samme måde som Domstolen i NN-sagen en årrække efter Phillips-sagen skulle tage stilling til selvsamme problemstilling, skulle Domstolen i denne sag i 2019 foretage en bedømmelse af den praksis, som Domstolen selv fastslog i Kofoed-dommen i 2007. I tiden fra Kofoed til EU-dommen fremsatte EU kommissionen i 2012 sin handlingsplan til styrkelse af bekæmpelsen af skattesvig og skatteunddragelse, der i de kommende år skulle udvikle specifikke foranstaltninger mod skattesvig, herunder en anbefaling om indførelse af generelle anti-misbrugsregler. I 2016 indførte EU da også et særligt direktiv til bekæmpelse af skatteunddragelse, der i artikel 6 netop indeholdt en generel regel om bekæmpelse af misbrug. Generelle værnsregler var i 2019 således udbredt i EU-retten og blev i 2015 også indført i Danmark. I lovforslaget til den danske regel henvises der også til et memo offentliggjort af EU-kommissionen om imødegåelse af netop indskydelse af et EU mellem-Holding selskab.

Det er en oplagt tanke, at Domstolens nye fortolkning om anvendelsen af det almindelige EU-retlige misbrugsprincip - som i NN-sagen - var drevet af en opfattelse af, at udviklingen i EU omkring skatteundgåelse ikke er afspejlet i Kofoed-dommen, og at det i Domstolens optik derfor var på tide at ændre praksis.

Under sådanne omstændigheder vejer hensynet til retssikkerhed højere end EU-rettens forrang, jf. til sammenligning de vurderinger som Højesteret foretog i UfR 2012.3564H (Sawo) og UfR 2017.824 H (Ajos).

Skatteministeriet finder da heller ingen støtte i hverken den nationale eller internationale juridiske litteratur, hvor EU-Dommen vidt og bredt betragtes som ny praksis og en opsigtsvækkende og skelsættende afgørelse.

Dr.jur. SN opsummerer det i SR.2019.0174:

"EU-Domstolen må således nu anses at have forladt den udtalelse, der så klart blev formuleret i Kofoed-dommen."

 

4.3.4 Ændring af dansk administrativ praksis - intet krav om national gennemførelse

Skatteministeriets synspunkt omkring det generelle EU-misbrugsprincip udgør en ændring af dansk administrativ praksis vedrørende kravet om national gennemførelse af direktivbestemmelser. Se f.eks. Landsskatterettens kendelse af 16. december 2011 (TfS 2012.26), hvor Landskatteretten i overensstemmelse med sag C-321/05, Kofoed, kom frem til, at Danmark ikke havde adgang til at nægte fordele efter moder-/datterdirektivet grundet manglende national gennemførelses af direktivbestemmelser.

Såfremt det nu ikke længere er af betydning, om Danmark har vedtaget lovbestemmelser med sigte på at hindre svig og misbrug, jf. rente-/royaltydirektivets artikel 5, er der selvsagt tale om ændring af den praksis, som Danmarks højeste administrative instans på skatteområdet har fastsat. En praksis der ikke kan ændres uden forudgående varsel.

4.4 Ultimativ ejer

4.4.1 Indledende bemærkninger

Der er enighed mellem parterne om, at det samlede kildeskattekrav helt eller delvist skal frafaldes, såfremt den ultimative ejer er hjemmehørende i en EU medlemsstat eller en stat, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Uenigheden består herefter i, om der kan opstilles yderligere betingelser for lempelse af kildeskat.

Det gøres overordnet gældende, at de af Skatteministeriet opstillede krav, herunder i) at renterne påviseligt er videreført til den hævdede retmæssige ejer, ii) at de mellemliggende "led" mellem det rentemodtagende selskab og den hævdede retmæssige ejer ikke har kunnet råd over renterne og iii) at den hævede retmæssige ejer selv har kan råde over renterne, hverken har støtte i intern dansk skatteret, i dobbeltbeskatningsoverenskomster eller i EU-retten.

At der helt grundlæggende ikke gælder supplerende krav som påstået af Skatteministeriet for at "(red.fjernet.sagskompleks)s" har ret til lempelse fremgår klart af kommentarerne til OECDs modeloverenskomst, jf. pkt. 9 og 11 til artikel 11, se tilsvarende bl.a. "Klaus Vogel on Double Taxation Conventions", 3. udgave, side 563, hvor følgende anføres:

"The tax relief in the source State (either a reduced withholding rate or an exemption) depends on whether the (red.fjernet.sagskompleks), not the formal recipient of the payment, is resident in the other contracting State."

 

4.4.2 Ultimativ retmæssig ejer

Derudover gøres det gældende, at såfremt G1-virksomhed ikke anses for den retmæssige ejer efter den nordiske overenskomst, er (red.fjernet.koncern) den retmæssige ejer og rettighedssubjekt efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Y3-land. 

(red.fjernet.koncern), der er hjemmehørende i Y3-land, er således under alle omstændigheder ikke skattepligtig til Danmark af renteindkomst. I den forbindelse gøres det gældende, at alle rentebeløb i samtlige de i sagen omhandlende indkomstår skal undergives samme vurdering henset til, at der er tale om samme ultimative ejer.

Da den ultimative retmæssige ejer er hjemmehørende i et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, er der således heller ikke tale om en gennemstrømningsstruktur, hvorfor der ligeledes heller ikke kan opstå pligt til at indeholde dansk kildeskat.

G5-virksomhed, Y2-land, kan således under ingen omstændigheder, også på baggrund af sagsøgtes egen argumentation, anses for den retmæssige ejer af renter på H1s gæld til G1-virksomhed. Anerkendelse af G5-virksomhed, Y2-land som retmæssig ejer og tilsidesættelse af G1-virksomhed som retmæssig ejer ville udgøre beskatning af et af SKAT/Skatteministeriet arbitrært udvalgt selskab i koncernen. 

Dette støttes da også af Skatteministerens udtalelse i bilag 26 til L 213 af 18. april 2007 (egne understregninger):

"Viderebetaling af renterne omfatter den situation, hvor rentemodtageren nok bliver beskattet af renterne, men samtidigt har fradrag for de renter, som det selv betaler til det andet udenlandske selskab i lavskattelandet, jf. således bemærkningerne til L 119, 2003-2004. Det bemærkes, at det andet udenlandske selskab i denne situation anses for at være den reelle modtager af rentebetalingen. Opfylder dette andet selskab betingelserne for at være undtaget fra skattepligt af rentebetalingen, bortfalder skattepligten.

Det skal bemærkes, at hvis den umiddelbare modtager af rentebetalingen viderebetaler beløbet via en udlodning, tilbagebetaling af lån eller lignende skal det vurderes, om den umiddelbare modtager er den rette indkomstmodtager (red.fjernet.sagskompleks). Hvis den endelige beløbsmodtager må anses for at være (red.fjernet.sagskompleks), finder betingelsene i § 2, stk. 1, litra d, umiddelbar anvendelse på den endelige beløbsmodtager."

 

Princippet om (red.fjernet.sagskompleks) (retmæssig ejer) er et værn mod, at et almindeligt beskattet selskab indskydes som "conduit" selskab mellem det udbyttebetalende selskab og det endeligt modtagende udenlandske skattelyselskab. Værnet finder anvendelse, selvom der indskydes flere mellemliggende almindeligt beskattede selskaber."

Endvidere har Skattestyrelsens kontorchef ND i (red.fjernet.avis) den 14. september 2009 udtalt (egen understregning):

"Selvom pengene ikke er strømmet igennem med det samme i alle sager, så gælder den samme begrundelse, nemlig at et selskab i Y20-land uden råderet og dispositionsret over midlerne, ikke er de retmæssige ejere. Det er de bagvedliggende ejere, og derfor skal der opkræves kildeskat."

I overensstemmelse med denne opfattelse hos Skattestyrelsen skal der i denne sag ikke opkræves kildeskat af renterne, da rentebetalinger til den "bagvedliggende ejer", (red.fjernet.koncern) (Y3-land), utvivlsomt ikke var omfattet af dansk skattepligt.

(red.fjernet.koncern) (Y3-land) modtog således en større udbytteudlodning den 16. december 2005 fra G5-virksomhed, hvorfor der ikke er akkumuleret renter i G5-virksomhed Det var endvidere (red.fjernet.koncern) (Y3-land), der stillede sikkerhed for det eksterne lån som G1-virksomhed optog i 2005.

 

4.4.3 Modeloverenskomsten artikel 11

Anvendelsesområdet for de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster fremgår af disses artikel 1. Af modeloverenskomstens artikel 1, stk. 1, fremgår følgende:

"Denne overenskomst skal finde anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater."

Det følger heraf, at de fysiske eller juridiske personer hjemmehørende i et andet land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, er omfattet af beskyttelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, herunder retten til frafald eller nedsættelse af kildeskat på renter.

Artikel 11 i de modeloverenskomster, der indeholder muligheden for nedsættelse eller bortfald af kildeskat på renter, har følgende ordlyd:

"Renter, der hidrører fra en af de kontraherende stater og betales til en i den anden stat hjemmehørende person, kan beskattes i denne anden stat.

Sådan rente kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvorfra den hidrører, og i overensstemmelse med lovgivningen i denne stat; men hvis den retmæssige ejer af renterne er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, der pålægges ikke overstige mere end 10 pct. af bruttorentebeløbet..."

Af bestemmelsen følger, at renter kan beskattes i modtagerens stat. Renter kan dog også beskattes i kildelandet, men kildelandets beskatningsret begrænses i det omfang, modtageren er den retmæssige ejer. Bestemmelsernes ordlyd fastsætter således to betingelser for, at kildelandet skal nedsætte beskatning. For det første skal modtageren være hjemmehørende i en kontraherende stat, og for det andet skal modtageren være den retmæssige ejer.

Der opstilles ikke yderligere betingelser for nedsættelse/bortfald af kildeskatten.

4.4.4 OECD-kommentarer til artikel 11

Kommentarerne støtter den konklusion, at beskatning i kildelandet skal lempes, hvis den retsmæssige ejer er hjemmehørende i en kontraherende stat, uanset at den retmæssige ejer ikke er den umiddelbare modtager af udbyttet.

Af modeloverenskomstens pkt. 9 i kommentarerne til artikel 11 fremgår det, at (egen understregning):

"Begrænsningen i kildestatens beskatningsret ikke finder anvendelse i tilfælde, hvor en mellemmand, såsom en agent, er indskudt mellem modtager og betaler, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1996 for at tydeliggøre dette, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaters opfattelse.) Stater der ønsker at udtrykke dette tydeligere kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger."

Kildestaten skal således lempe beskatningen, hvis den retmæssige ejer er hjemmehørende i en anden kontraherende stat - dette uanset, om den umiddelbare modtager ikke er berettiget til overenskomstlempelse. Det er herved dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem den stat, hvori det betalende selskab er hjemmehørende og den stat, hvori den retmæssige ejer er hjemmehørende, der skal finde anvendelse ved vurderingen af, om Danmark skal nedsætte/frafalde beskatning.

Kommentarerne til modeloverenskomsten stiller ikke yderligere betingelser for, at beskatning i kildelandet skal lempes. Det er således i følge kommentarerne tilstrækkeligt, at den retmæssige ejer er hjemmehørende i en overenskomststat.

I Rapporten fra Committee on Fiscal Affairs afsnit I. A. 2 fremgår (egen understregning):

"This report deals with the most important situation where A company situated in A treaty country is acting as a conduit for channelling income economically accruing to A person in another State who is thereby able to take advantages "improperly" of the benefits provided by a tax treaty."

Hensigten med at stille som betingelse, at modtageren af renterne er den retmæssige ejer, er således at hindre, at bagvedliggende ejere uretmæssigt får fordele som følge af en dobbeltbeskatningsoverenskomst. I det omfang de bagvedliggende ejere selv ville have været berettiget til overenskomstlempelse, hvis renterne var betalt direkte til disse, er der ikke tale om uretmæssig overenskomstlempelse, og der er herved heller ikke behov for at afskære rentemodtagerne for overenskomstlempelse.

Dette fører til, at der således slet ikke antages at være tale om noget gennemstrømningsselskab, når et større antal af de ultimative investorer under alle omstændigheder ikke ville skulle betale kildeskat.

G5-virksomhed kan således ikke meningsfuldt anses for et gennemstrømningsselskab, allerede når henses til, at de ultimative investorers hjemmehørende-status, og dermed er der heller ikke nogen indeholdelsespligt.

I det mindste skal Danmark lempe beskatningen i det omfang, den bagvedliggende ultimative ejer (red.fjernet.koncern) ville have været berettiget til lempelse i det omfang renterne var udbetalt direkte til dette selskab. I modsat fald beriger Danmark sig uretmæssigt og vilkårligt.

 

4.4.5 Forarbejder, praksis mv.

Vedrørende spørgsmålet om "(red.fjernet.sagskompleks)" har skatteministeren således udtalt, at:

"Bestemmelsen finder anvendelse selvom der indskydes flere mellemliggende almindeligt beskattede selskaber. Det afgørende er, hvem der er den rette indkomstmodtager/retmæssige ejer.", jf. svar på spørgsmål S 474 indleveret af NH J.nr. 2006-418-0333.

Videre anførte ministeren i L 30 svar på spørgsmål 5 af 21. november 2006:

"Bortfaldet af begrænset skattepligt er betinget af, at det pågældende udenlandske selskab er den retmæssige ejer af udbyttet. 

Et rent gennemstrømningsselskab, som er hjemmehørende i udlandet, f.eks. Y20-land, vil ikke være retmæssig ejer af udbyttet, jf. bemærkningerne tit artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst (afsnit 12.1).

Den begrænsede skattepligt bortfalder dog alligevel, hvis den retmæssige ejer bag ved gennemstrømningsselskabet er hjemmehørende i et andet land, og Danmark efter moder/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med dette land skal nedsætte eller undlade beskatning af udbyttet."

Citatet vedrører kildeskat på udbytte, men gælder tilsvarende for kildeskat på renter.

I L 213 af 18. april 2007, bilag 26 anførte ministeren (egne understregninger):

"Viderebetaling af renterne omfatter den situation, hvor rentemodtageren nok bliver beskattet af renterne, men samtidigt har fradrag for de renter, som det selv betaler til det andet udenlandske selskab i lavskattelandet, jf. således bemærkningerne til L 119, 2003-2004. Det bemærkes, at det andet udenlandske selskab i denne situation anses for at være den reelle modtager af rentebetalingen. Opfylder dette andet selskab betingelserne for at være undtaget fra skattepligt af rentebetalingen, bortfalder skattepligten. 

Det skal bemærkes, at hvis den umiddelbare modtager af rentebetalingen viderebetaler beløbet via en udlodning, tilbagebetaling af lån eller lignende skal det vurderes, om den umiddelbare modtager er den rette indkomstmodtager (red.fjernet.sagskompleks). Hvis den endelige beløbsmodtager må anses for at være (red.fjernet.sagskompleks), finder betingelserne i § 2, stk. 1, litra d, umiddelbar anvendelse på den endelige beløbsmodtager."

"Princippet om (red.fjernet.sagskompleks) (retmæssig ejer) er et værn mod, at et almindeligt beskattet selskab indskydes som "conduit" selskab mellem det udbyttebetalende selskab og det endeligt modtagende udenlandske skattelyselskab. Værnet finder anvendelse, selvom der indskydes flere mellemliggende almindeligt beskattede selskaber."

Som det ses, støtter samtlige citerede udtalelser den opfattelse, at der i forhold til indeholdelse af kildeskat skal ses på den ultimative ejer, og at det er dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og det land, hvor den retmæssige ejer er hjemmehørende, der er afgørende for, om Danmark skal yde overenskomstlempelse. 

Det synes videre at være skatteministerens holdning, at der ikke stilles andre betingelser for overenskomstlempelse end, at en sådan lempelse er berettiget i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og det land, hvor den retmæssige ejer er hjemmehørende.

Skatteministeriet udsendte desuden en pressemeddelelse den 20. marts 2007 vedrørende "Status på SKATs kontrolindsats vedrørende kapitalfondes overtagelse af 7 danske koncerner, i hvilken der igen lægges vægt på, hvem der er den endelige modtager af renterne, og om denne er hjemmehørende i et DBOland eller ej, mens yderligere betingelser for overenskomstlempelse igen er fraværende. Der henvises til afsnit 4.3.3.1 ovenfor.

I SKM 2010.268 LSR vedrørende ISS (erstattet af SKM 2012.121 ØLR) anførte SKAT, at:

"En DBO afskærer dog ikke kildelandsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en DBO - på forhånd eller automatisk har disponeret over beløbene..."

Modsætningsvis må det antages at være SKATs holdning, at kildelandsbeskatning afskæres i det omfang, de bagvedliggende ejere er hjemmehørende i DBO-lande.

Det følger af ovenstående, at der kun skal tilbageholdes kildeskat, hvis den endelige modtager er hjemmehørende i et land, som Danmark ikke har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med. Modsat skal Danmark yde overenskomstlempelse, hvis den ultimative ejer er hjemmehørende i et DBO-land. Der er ikke at grundlag for de yderligere betingelser for overenskomstlempelse, som opstilles af Skatteministeriet.

4.4.6     Sammenfatning vedr. ultimative ejere

Sammenfattende gøres det gældende, at i det omfang G1-virksomhed nægtes overenskomstlempelse ud fra den betragtning, at selskabet ikke er retmæssig ejer af renterne, må der ses igennem alle mellemliggende selskaber, uanset om disse er hjemmehørende i kontraherende stater eller i tredjestater, til de ultimative retmæssige ejere. 

Den ultimative retmæssige ejer er i nærværende tilfælde (red.fjernet.koncern), der er hjemmehørende i Y3-land, og er omfattet af den mellem Danmark og Y3-land indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomst. (red.fjernet.koncern) er således er berettiget til lempelse af kildeskatten i henhold til de nærmere betingelser herfor i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Udlodningen fra G6-virksomhed til G5-virksomhed, og videreudlodningen til (red.fjernet.koncern) er begge 140 mio. EUR, hvorfor der ikke for dette beløb er aflejret renteindtægter i G5-virksomhed. På baggrund af det ovenfor beskrevne og dokumenterede kan det lægges til grund, at renterne fra H1 til G1-virksomhed indgik i udbyttet på 140 mio. EUR udloddet kontant til (red.fjernet.koncern). 

Der er ikke hjemmel til at opstille yderligere betingelser for overenskomstlempelse for den ultimative retmæssige ejer, end at denne ville være berettiget til overenskomstlempelse, hvis den havde været den umiddelbare modtager af renterne.

Højesteret fandt i dom af 9. januar 2023 vedr. sag 69/2021 (G14-virksomhed) i forhold til udbytter, at det er en betingelse for, at udlodningerne kan anses for at være strømmet igennem et eller flere mellemholdingselskaber og endt hos det ultimative moderselskab (som potentielt kan være omfattet af beskyttelsen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået mellem det pågældende land og Danmark), at der er en nær tidsmæssig sammenhæng mellem udlodningerne op igennem de forskellige selskaber i den pågældende koncern.

I G14-virksomhed-dommen blev der udloddet udbytte fra et selskab i Danmark til Y21-land, og derfra videre til et mellemholdingselskab på Y22-land, hvor det henstod i fem måneder og i denne periode, var investeret i obligationer. Højesteret fandt på den baggrund, at selskabet på Y22-land i denne periode havde selvstændig dispositionsret over udbyttet, og at det ultimative moderselskab i Y3-land derfor ikke kunne anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Fra betalingen og den kontante overførsel af renterne fra H1 til G1-virksomhed, gik der alene én dag førend renterne betaltes kontant fra G1-virksomhed til G5-virksomhed. Herfra gik der ligeledes kun én dag førend renterne blev udloddet som udbytte, der betaltes kontant, til (red.fjernet.koncern) (Y3-land). I nærværende sag er kravet om nær tidsmæssig sammenhæng således opfyldt.

Skatteministeriet har gjort gældende, at der ikke er nogle "holdepunkter for, at G5-virksomhed ikke rådede over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen af renterne, som selskabet via de Y1-lande selskaber havde modtaget fra H1."

Dette bestrides. Den meget nære tidsmæssige sammenhæng mellem betalingerne af renter op igennem koncernen til G5-virksomhed, som videreudloddede beløbene til (red.fjernet.koncern) dagen efter modtagelsen, understreger, at G5-virksomhed (eller de Y1-lande mellemholdingselskaber) ikke havde beføjelser til at råde over renterne. Dette skal desuden ses i sammenhæng med G2-virksomheds vedtagelse af Domestic Reinvestment Plan, som netop havde til formål at hjemtage midler fra koncernens oversøiske datterselskaber til Y3-land.

Skatteministeriet har desuden gjort gældende, at det forhold, at der ikke mellem G5-virksomhed og (red.fjernet.koncern) var indgået låneaftaler med rentetilskrivninger svarende til låneaftalerne mellem H1 og G1-virksomhed dels mellem G6-virksomhed og G5-virksomhed betyder, at renterne ikke strømmede gennem G5-virksomhed og videre til (red.fjernet.koncern) Skatteministeriet gør i den forbindelse gældende, at udlodningen af udbytte fra G5-virksomhed til (red.fjernet.koncern) ikke berettiger H1’s til fritagelse for rentekildeskat.

Ministeriets argumentation kan ikke tiltrædes. Det gøres i den forbindelse gældende, at den ændrede fremtrædelsesform på pengestrømmen - rentebetaling og udbytteudlodning - ikke er afgørende i relation til spørgsmålet om lempelse for kildeskat for rentebetalingen fra H1’s til G1-virksomhed. Der er fysisk faktisk overført penge (renter) fra H1’s, hvilke tre dage senere indgik på bankkontoen for (red.fjernet.koncern) (udbytte).

I G14-virksomhed-sagen fandt Højesteret desuden, at det ikke er en betingelse, at der fysisk faktisk er sket udlodning af det pågældende beløb, for at dette kan være omfattet af beskyttelsen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Således er godskrevet men endnu ikke faktisk udloddet udbytte omfattet. Højesteret udtalte (egne understregninger):

"Af G14-virksomhed Denmarks årsrapport for 2005/06 af 13. oktober 2006 (regnskabsåret sluttede den 30. april 2006) fremgår, at der blev foreslået et udbytte for regnskabsåret på ca. 92 mio. kr. I tilknytning hertil fremgår det af G14-virksomhed Denmarks revisionsprotokollat til årsrapport for 2009/10, at G14-virksomhed Denmark i sin årsrapport for 2005/06 foreslog en udlodning på ca. 92 mio. kr. til G14-virksomhed, men at denne udlodning ikke kunne blive betalt, før G14-virksomhed Holding Y11-land havde betalt købesummen på 14 mio. euro for aktierne i G14-virksomhed Y11-land, hvilket skete i regnskabsåret 2009/10. Et beløb på ca. 18,6 mio. USD svarende til udbyttet på ca. 92 mio. kr. blev den 3. maj 2010 overført til G14-virksomhed Y25-land og efter det oplyste derfra til G14-virksomhed Y22-land.

 

[…]

 

På den anførte baggrund finder Højesteret det godtgjort, at udbyttet på ca. 92 mio. kr. fra G14-virksomhed Denmark var indeholdt i det udbytte på 550 mio. (red.fjernet.valuta2), som G14-virksomhed Y22-land den 3. april 2006 overførte til G14-virksomhed Y3-land. Højesteret finder endvidere, at den eneste retmæssige ejer af dette udbytte har været G14-virksomhed Y3-land, hvor udbyttet også er blevet beskattet. Dette gælder, uanset at et beløb på ca. 92 mio. kr. - svarende til udbyttet - først i 2010 blev overført til G14-virksomhed Y25-land og derfra til G14-virksomhed Y22-land."

I nærværende sag har G5-virksomhed udloddet udbytte, på trods af at der på tidspunktet for udlodning ikke var den tilstrækkelige kapital til rådighed i koncernen. Dette understreges at, at der til brug for udbytteudlodningen var behov for at optage et eksternt lån i F1-bank (90 mio. EUR) i tillæg til den tilgængelige kapital i H1’s og G1-virksomhed. På den vis blev der tilvejebragt den nødvendige kapital til at honorere fremtidige betalinger af renter tilskrevet efter datoen for udbytteudlodningen som kommende renter. H1 gør som følge heraf gældende, at der skal ske lempelse af kildeskattekravet med 140 mio. EUR, svarende til den samlede udlodning fra G6-virksomhed til (red.fjernet.koncern). 

På baggrund af de dokumenterede faktiske pengestrømme, hvor renterne betales fra H1 gennem G1-virksomhed, G6-virksomhed, G5-virksomhed for til sidst at blive udloddet som udbytte til (red.fjernet.koncern) skal der i hvert fald ske lempelse af kildeskattekravet for så vidt angår rentebetalingerne på 58.873.000 EUR."

H1 har til støtte for, at udbyttebetalingen fra G5-virksomhed til (red.fjernet.koncern) (Y3-land) i 2005 ikke blot angår renter på 58.873.000 EUR betalt fra H1 i 2005, men også renter betalt i 2006 og 2007 henvist til de regnskabstal for G5-virksomhed, der fremgår af sagsfremstillingen i Skattecenter Y4-bys afgørelse af 30. oktober 2009 (gengivet ovenfor). 

Skatteministeriet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med ministeriets sammenfattende processkrift af 2. oktober 2023, hvoraf fremgår (henvisninger til ekstrakt og materialesamling udeladt):

"3. EU-domstolens dom og højesterets praksis

Den foreliggende sag blev som sag C-119/16, C Danmark I, ligesom tre andre sager om ansvar for manglende indeholdelse af renteskat forelagt for Domstolen, der besvarede de præjudicielle spørgsmål med dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16. De EU-retlige fortolkningsspørgsmål, som denne sag rejser, er således blevet afklaret, jf. henvisningerne i argumentationsafsnittet nedenfor.

Sagens principielle spørgsmål vedrørende national ret og fortolkningen af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, er blevet afklaret med

U.2023.1575H (om udbytteskat) og U.2023.3198H (om renteskat), således som det også fremgår af henvisningerne i argumentationsafsnittet. Den 30. juni 2023 afsagde Højesteret endnu en dom i en sag om ansvar for manglende indeholdelse af udbytteskat. Dommen er gengivet i U.2023.4403H, hvortil der er en henvisning i afsnit5.3.

…

5. Skatteministeriets argumentation 

5.1 G1-virksomhed er ifølge selskabsskatteloven skattepligtig af renterne

Skattepligt i henhold til selskabsskatteloven påhviler selskaber og foreninger mv. som nævnt i lovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld), jf. lovens § 2, stk. 1, litra d, første punktum. 

Formålet med skattepligten er ifølge bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser (lovforslagets § 10, nr. 1), "at imødegå, at et dansk selskab m.v. nedsætter den danske beskatning ved at reducere den skattepligtige indkomst gennem rentebetalinger til visse finansielle selskaber i lav-skattelande, hvis det udenlandske selskab m.v. kontrollerer det danske selskab m.v.", hvilket skal ses i sammenhæng med, at formålet med lovforslaget ifølge de almindelige bemærkninger bl.a. er "at begrænse mulighederne for skatteplanlægning ved fradrag for koncerninterne renter, når det modtagende koncernselskab betaler ingen eller meget lidt i skat af de renter, der er fratrukket ved opgørelsen af dansk skattepligtig indkomst". 

Der er mellem parterne enighed om, at G1-virksomhed var et selskab som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, at H1 var et selskab omfattet af lovens § 1, og at det omhandlede lån selskaberne imellem udgjorde kontrolleret gæld.  

Udgangspunktet er derfor, at G1-virksomhed var (begrænset) skattepligtig til Danmark af renterne på lånene, og dette udgangspunkt er der, som der vil blive redegjort for i det følgende, ikke grundlag for at fravige i medfør af undtagelsesreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, tredje punktum. Af denne bestemmelse følger som nævnt, at skattepligten efter første punktum ikke omfatter renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Y24-land eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. 

I afsnit 5.1.1 og 5.1.2 redegøres der for fortolkningen af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst henholdsvis rente-/royaltydirektivet. I afsnit 5.1.3 følger en samlet argumentation for, at skattemyndighederne har været berettigede til at nægte en indrømmelse af de fordele, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten henholdsvis direktivet. Endelig redegøres der i afsnit 5.1.4 for, at H1’s påberåbelse af den danskY3-land dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke kan føre til et andet resultat. 

5.1.1 Fortolkningen af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst  

Ifølge den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 11, stk. 1, kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat (Danmark), og som betales til en i en anden kontraherende stat (Y1-land) hjemmehørende person, kun beskattes i denne anden stat (Y1-land), hvis denne person er den "retmæssige ejer" af renterne. 

Af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 3, stk. 2, følger, at ethvert udtryk, der ikke er defineret i overenskomsten, til enhver tid skal tillægges den betydning, som det har på dette tidspunkt i henhold til denne stats lovgivning om de skatter, på hvilke overenskomsten finder anvendelse, medmindre andet følger af sammenhængen.

Udtrykket "retmæssig ejer" er ikke defineret i overenskomsten. Eftersom udtrykket afgrænser de kontraherende staters indbyrdes beskatningskompetence, følger det af sammenhængen, at betydningen ikke kan bero på de kontraherende staters respektive lovgivning, jf. U.2023.1575H om det tilsvarende udtryk i den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst og den danskY20-landske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Da den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst er indgået på grundlag af OECD’s modeloverenskomst, må udtrykket "retmæssig ejer" forstås i lyset af modeloverenskomsten og OECD’s kommentarer hertil fra 1977. Af disse kommentarer fremgår, således som det også er beskrevet i U.2023.1575H og U.2023.3198H, at udtrykket har til formål at sikre, at dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke hjælper til skatteunddragelse eller skatteflugt gennem "kunstgreb" og "kunstfærdige juridiske konstruktioner", der gør det "muligt at drage fordel både af de fordele, der følger af visse nationale love og af de skattelempelser, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomster." Som et eksempel nævnes i kommentarerne den situation, hvor en person, som ikke selv kan påberåbe sig en overenskomsts fordele, disponerer via en person, der kan, for derved at tilegne sig fordelen. Det er netop sådan en situation, der er tale om i den foreliggende sag.

I OECD’s reviderede kommentarer fra 2003 er betydningen af udtrykket "retmæssig ejer", således som det ligeledes er beskrevet i U.2023.1575H og U.2023.3198H, uddybet og præciseret. Af de reviderede kommentarer fremgår bl.a., at det ikke vil være "i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungerer som ’gennemstrømningsenhed’ (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst." I tilknytning hertil anføres det endeligt i de reviderede kommentarer med henvisning til OECD’s rapport "Double taxation conventions and the use of conduit companies" fra 1986, at "et ’gennemstrømningsselskab’ normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ’nullitet’ eller administrator, der handler på vegne af andre parter." 

Forarbejderne til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, giver ligesom forarbejderne til bestemmelsens litra c om udbytteskat ingen holdepunkter for, at lovgivningsmagten skulle have forudsat en forståelse af begrebet "retmæssig ejer", som ikke bygger på OECD-modeloverenskomsten med tilknyttede kommentarer, men på udtrykket "rette indkomstmodtager" i dansk skatteret, endsige at det skulle have været hensigten at tillade misbrug i form af "kunstgreb" mv., som efter modeloverenskomsten og de tilknyttede kommentarer netop begrunder, at der ikke skal indrømmes skattefritagelse, jf. hertil U.2023.1575H. Af forarbejderne til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, fremgår tværtimod, at skattemyndighederne efter en konkret realitetsbedømmelse vil kunne nægte renternes (umiddelbare) modtager fordelene af en dobbeltbeskatningsoverenskomst (og af rente-/royaltydirektivet), med henvisning til at modtageren ikke er renternes retmæssige ejer.

Endelig er det for vurderingen af, om et selskab skal anses for renternes retmæssige ejer eller skal anses som en gennemstrømningsenhed, uden betydning, om der er sket effektiv betaling af renterne, eller om renterne er tilskrevet lånets hovedstol, ligesom det er uden betydning, om renterne efterfølgende er blevet konverteret til kapitalandele mv., jf. hertil U.2023.3198H.

5.1.2 Fortolkningen af rente-/royaltydirektivet

Betalinger af renter, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at den "retmæssige ejer" af de pågældende renter er et selskab i en anden medlemsstat, jf. rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1.

Udtrykket "retmæssig ejer" skal - ifølge Domstolens dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 - fortolkes således, at "det betegner en enhed, som reelt modtager de renter, som betales til den" (præmis 88). Udtrykket "retmæssig ejer" tager således ikke sigte på en modtager, der identificeres formelt, men derimod på "den enhed, som økonomisk set modtager de oppebårne renter og derfor har mulighed for frit at råde over anvendelsen heraf" (præmis 89). Ifølge Domstolen er begrebet "retmæssig ejer", som er indeholdt i dobbeltbeskatningsoverenskomster, der er baseret på OECD’s modelbeskatningsoverenskomst, samt kommentarerne hertil, relevante for fortolkningen af rente-/royaltydirektivet (præmis 90). 

Det følger videre af rente-/royaltydirektivets artikel 5, stk. 1, at direktivet ikke udelukker anvendelsen af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af misbrug, og medlemsstaterne kan ifølge bestemmelsens stk. 2 tilbagekalde fordele i henhold til direktivet eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde. Det er Skatteministeriets standpunkt, at der i national ret er hjemmel til imødegåelse af misbrug af den art, der er tale om i den foreliggende sag, men afgørelsen af sagen gør ikke en stillingtagen til dette stridspunkt påkrævet, jf. på tilsvarende vis U.2023.1575H. 

Der gælder nemlig et almindeligt EU-retligt princip om, at borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser, herunder direktivbestemmelser, med henblik på at muliggøre retsmisbrug (præmis 96 i Domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16). Som følge af dels det generelle EU-retlige princip om forbud mod retsmisbrug, dels nødvendigheden af at overholde dette princip inden for rammerne af gennemførelsen af EU-retten, er medlemsstaterne ifølge Domstolens dom forpligtede til at afslå fordele, som søges opnået ved retsmisbrug, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige regler til bekæmpelse af misbrug (præmis 111).

Det følger af artikel 267 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde, at det henhører under Domstolen at afgøre spørgsmål om fortolkning af EU-retten, herunder rente-/royaltydirektivet, og danske domstole er derfor forpligtede til at håndhæve den forståelse af direktivet og dermed af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, der er fastslået ved Domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16. En sådan forpligtelse foreligger dog ikke, hvis andet - som i U.2017.824H, Ajos - måtte følge af loven om Danmarks tiltrædelse af Den Europæiske Union, fordi danske domstole ved at følge Domstolens dom ville handle uden for rammerne af deres beføjelse som dømmende magt, jf. U.2023.1575H.

Til forskel fra, hvad der var situationen i Ajos-sagen, foreligger der i denne sag ingen contra legem-situation, da det som nævnt følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d’s ordlyd, at der kun kan ske skattefritagelse, hvis en beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet (eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst). Denne henvisning til direktivet udelukker eksistensen af en modstrid mellem dansk lovgivning og den fortolkning af direktivet, som er fastslået ved Domstolens førnævnte dom.

På den anførte baggrund må selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, - i overensstemmelse med hvad Højesteret også er kommet frem til i U.2023.1575H med hensyn til bestemmelsens litra c om udbytteskat - fortolkes således, at en fritagelse for beskatning af renter på grundlag af direktivet skal nægtes, hvis fritagelsen søges opnået ved retsmisbrug, jf. således også U.2023.3198H.

Ifølge Domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug for det første et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, og for det andet et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (præmis 124).

Det er undersøgelsen af de sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (præmis 125). 

Ifølge Domstolen må en koncern - i sager som den foreliggende - anses for et kunstigt arrangement, når den ikke er etableret af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, når den har en struktur, der er rent formel, og når den har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anvendelse. Det gælder navnlig, når betalingen af renteskat undgås ved i koncernstrukturen at indskyde en "gennemstrømningsenhed" mellem det selskab, som overfører renterne, og det selskab, som er renternes "retmæssige ejer" (præmis 127).

Den omstændighed, at renter i deres helhed eller stort set i deres helhed ganske kort tid efter modtagelsen videreformidles af det selskab, som har modtaget dem, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af rente/royaltydirektivet, er et holdepunkt for, at der foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse for beskatning, der følger af direktivet (præmis 128).

Holdepunkter for, at der i et givent tilfælde er tale om et kunstigt arrangement, kan endvidere findes bl.a. i "gennemstrømningsselskabernes" manglende beføjelser til at råde økonomisk over de modtagne renter. Det er i den forbindelse ikke kun en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager renterne, til at videreformidle dem til tredjemand, der kan udgøre sådant et holdepunkt. Der foreligger også et holdepunkt for misbrug, hvis selskabet efter en bedømmelse af sagens faktiske omstændigheder "substantielt" ikke har haft rettighederne til at bruge og nyde renterne (præmis 132).

Ifølge Domstolen er der i den foreliggende sag en række holdepunkter for, at der foreligger retsmisbrug, men det henhører under landsrettens kompetence at efterprøve, om disse holdepunkter er objektive og samstemmende, og om H1 har haft mulighed for føre modbevis (præmis 126).

En sådan efterprøvelse bør munde ud i den konklusion, at der foreligger et tilfælde af retsmisbrug. Alle omstændigheder af relevans for misbrugsvurderingen var oplyst over for Domstolen, og der er ikke efter Domstolens dom blevet fremlagt beviser, som giver belæg for, at Domstolens (foreløbige) vurdering ikke kan holde for en efterprøvelse.   

5.1.3     I det foreliggende tilfælde må fordelene af såvel den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst som rente-/royaltydirektivet afslås

Omstruktureringen af (red.fjernet.koncern) ultimo 2004/primo 2005 indebar, …, at der i koncernstrukturen blev indskudt to Y1-lande selskaber (G1-virksomhed og G1-virksomhed Holding), og at H1 optog lån på i alt 900 mio. EUR hos G1-virksomhed, samtidig med at G1-virksomhed Holding optog lån af en tilsvarende størrelsesorden og på tilsvarende vilkår hos G5-virksomhed. Omstruktureringen og de årlige koncernbidrag, som G1-virksomhed i 2005, 2006 og 2007 ydede til G1-virksomhed Holding, og som svarede til renterne på lånene, må ses som et samlet og på forhånd tilrettelagt arrangement.  

Arrangementet ligner til forvekslingen arrangementet, der gav anledning til sagen mellem G10-virksomhed under likvidation og Skatteministeriet, som blev afgjort med Højesterets dom gengivet i U.2023.3198H, og det er ubetænkeligt at lægge til grund, at arrangement havde skatteundgåelse som formål eller i hvert fald som et af sine hovedformål. 

I kraft af arrangementet blev der skabt et stort koncerninternt lån, med den følge at H1 kunne nedbringe sin skattepligtige indkomst i Danmark med fradragsberettigede renteudgifter, uden at de modstående renteindtægter blev beskattet inden for koncernen. De koncerninterne lån på i alt 900 mio. EUR blev ikke etableret, med det formål eller den følge at den danske del af (red.fjernet.koncern) tilførtes en dertil svarende likviditet til brug for investeringer eller indfrielse af eksterne kreditfaciliteter, og forretningsmæssigt havde det i givet fald været langt simplere, at G5-virksomhed havde ydet et lån direkte til den danske del af koncernen. Arrangementet var uden nogen plausibel forretningsmæssig begrundelse. 

Det har som anført været et på forhånd tilrettelagt element i arrangementet, at G1-virksomhed skulle yde G1-virksomhed koncernbidrag svarende til renterne på lånene mellem H1 og G1-virksomhed samt lånene mellem G1-virksomhed og G5-virksomhed, alt med den følge at renterne fra H1 blev videreformidlet af G1-virksomhed til G1-virksomhed, der videreformidlede dem til G5-virksomhed. Sidstnævnte selskab ville, hvis det havde modtaget renter direkte fra H1, have været begrænset skattepligtig af renterne, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, eftersom selskabet ikke var et selskab i en EU medlemsstat, og eftersom Danmark ikke havde indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Y2-land.

Renterne var ganske vist skattepligtige for G1-virksomhed, men indtægterne blev skattemæssigt neutraliseret af de fradragsberettigede koncernbidrag til G1-virksomhed. På samme måde blev koncernbidragene, der var skattepligtige for G1-virksomhed, skattemæssigt neutraliseret af de fradragsberettigede renteudgifter knyttet til lånet fra G5-virksomhed, der kunne modtage renterne uden at betale skat i Y1-land, der i modsætning til Danmark ikke kildebeskattede renter, som blev betalt af Y1-lande selskaber til koncernforbundne selskaber i skattely som f.eks. Y2-land. På den måde bevirkede etableringen af de koncerninterne lån i kombinationen med den løbende ydelse af koncernbidrag altså, at (red.fjernet.koncern) kunne nedbringe sin skattepligtige indkomst i Danmark, uden at koncernen blev beskattet af de korresponderende renteindtægter.

Arrangementet havde som følge, at hverken G1-virksomhed eller G6-virksomhed rådede over beføjelsen til frit at kunne fastlægge anvendelsen af de renter, som blev overført fra H1. Begge selskaber var gennemstrømningsenheder. G1-virksomhed var ganske vist ikke retligt forpligtet til at yde de årlige koncernbidrag, men det var et forudsat og nødvendigt element i skattearrangementet, der uden de fradragsberettigede og dermed neutraliserende koncernbidrag ville være gået i vasken, da selskabets renteindtægter i givet ville være blevet beskattet i Y1-land.  At de Y1-lande selskaber fungerede som gennemstrømningsenheder, bestyrkes - til overflod - af, at selskaberne var uden nogen reel substans. 

På den anførte baggrund kan ingen af de to Y1-lande selskaber anses for at have været renternes retmæssige ejer. Selskaberne nyder derfor hverken beskyttelse efter rente-/royaltydirektivet eller beskyttelse efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

Da G1-virksomhed og G6-virksomhed må anses for gennemstrømningsenheder, følger det endvidere af Domstolens anvisninger for en misbrugsbedømmelse, at arrangementet må anses for et kunstigt arrangement, der blev etableret med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel af rente/royaltydirektivet. Da der således foreligger et retsmisbrug, er en påberåbelse af direktivets fordel også af den grund udelukket. 

5.1.4     Den dansk-Y3-land dobbeltbeskatningsoverenskomst er ikke til hinder for en beskatning

H1 gør gældende, at såfremt G1-virksomhed ikke er den retmæssige ejer af de omhandlede renter, da er det ultimative moderselskab i koncernen, (red.fjernet.koncern), Y3-land, den retmæssige ejer af renterne efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y3-land. H1 anfører i den forbindelse, at hvis renterne var blevet betalt direkte fra selskabet til (red.fjernet.koncern), Y3-land, kunne renterne ikke være blevet beskattet i Danmark.

Om et sådant synspunkt er det i Domstolens dom i den foreliggende sag (Domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16), anført, at det med hensyn til misbrugsvurderingen er uden betydning, at visse af de retmæssige ejere af de renter, som er blevet overført af gennemstrømningsselskaber, har deres skattemæssige hjemsted i en (tredje-)stat, med hvilken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst (dommens præmis 135). 

Den omstændighed, at der findes en sådan overenskomst, kan ifølge dommen ikke i sig selv udelukke, at der foreligger retsmisbrug. Overenskomsten kan således ikke rejse tvivl om, at der foreligger et retsmisbrug, hvis dette er behørigt godtgjort på grundlag af samtlige de faktiske omstændigheder, som bevidner, at de erhvervsdrivende har udført rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse for enhver form for skat, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49. Ifølge Domstolen kan det dog - hvis der foreligger en situation, hvor renterne ville have været fritaget, hvis de var blevet overført direkte til det selskab med hjemsted i en stat, som kildestaten har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med - ikke "udelukkes", at målet med en given koncernstruktur ikke er udtryk for retsmisbrug (dommens præmis 137). 

Domstolen har ikke givet anvisninger for, hvad der nærmere skal til, for at en formodning for misbrug kan anses for afkræftet, men der er ingen tvivl om, at H1 - i hvert fald - skal godtgøre, at (red.fjernet.koncern), Y3-land, i den faktisk foreliggende situation var den retmæssige ejer af renterne, der med virkning fra den 1. januar 2005 påløb lånene fra G1-virksomhed til H1. 

I en situation som den foreliggende, hvor der er klare holdepunkter for at fastslå, at det i sagen omhandlede arrangement tog sigte på et misbrug af rente/royaltydirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, må der stilles strenge krav til beviset for, at arrangementet (alligevel) ikke havde et misbrug af direktivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten som et hovedformål. Det påhviler derfor H1 at føre et sikkert bevis for, at (red.fjernet.koncern), Y3-land, under de faktisk foreliggende omstændigheder var renternes retmæssige ejer, jf. herved U.2023.1575H om udbytteindkomst, og et sådant bevis har H1 fortsat ikke ført.

En fritagelse for renteskatten på grundlag af den dansk-Y3-land dobbeltbeskatningsoverenskomst er udelukket, allerede af den grund at (red.fjernet.koncern), Y3-land, ikke har oppebåret nogen renteindkomst, der kan rejse noget spørgsmål om bortfald af kildeskat af renter på grundlag af artikel 11 i dansk-Y3-land dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y3-land. For at en påberåbelse af denne bestemmelse overhovedet kan komme på tale, må det således i sagens natur være en forudsætning, at det Y3-land selskab i den faktisk foreliggende situation har oppebåret en renteindkomst, som - hvis den var blevet overført direkte fra det dansk selskab - ville have givet anledning en anvendelse af bestemmelsen, der fastslår under hvilke omstændigheder dobbeltbeskatningsoverenskomstens kontraherende parter (Danmark og Y3-land) hver især kan udøve deres beskatningskompetence over den samme renteindkomst, herunder hvornår Danmark er forpligtet til at frafalde en beskatning af renter. 

Det bemærkes herved, at udbytte og renter ikke er det samme. Af den danskY3-land dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 5, fremgår således også, at udtrykket "udbytte" betyder indkomst af aktier eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og indkomst som omhandlet i artikel 10 (Udbytte) skal ifølge overenskomstens artikel 11, stk. 2, ikke anses for renter i artikel 11’s forstand. Hertil kommer, at renter i modsætning til udbytter kan fradrages ved indkomstopgørelsen, og at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, som nævnt blev indført med det formål at begrænse mulighederne for skatteplanlægning ved fradrag for koncerninterne renter, når det modtagende koncernselskab betaler ingen eller meget lidt i skat af de renter, der er fratrukket ved opgørelsen af dansk skattepligtig indkomst.

Hertil kommer, at H1 ikke har ført bevis endsige sikkert bevis for, at G5-virksomhed - ligesom - G1-virksomhed (og G6-virksomhed) blot fungerede som en gennemstrømningsenhed for de renter, der med virkning fra den 1. januar 2005 påløb lånene fra G1-virksomhed til H1. Der er således ikke godtgjort nogen holdepunkter for, at G5-virksomhed ikke rådede over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen af renterne, som selskabet via de Y1-lande selskaber havde modtaget fra H1.

Det er ubestridt, at der ikke mellem G5-virksomhed og (red.fjernet.koncern) Y3-land, forelå låneaftaler svarende til de identiske låneaftaler, der var indgået dels mellem førstnævnte selskab og G6-virksomhed dels mellem G1-virksomhed og H1, og som i givet fald kunne have godtgjort, at også G5-virksomhed blot fungerede som en gennemstrømningsenhed for renterne fra H1.

Det er heller ikke på anden vis godtgjort, at der ultimo 2004/primo 2005 samtidig med indskydelsen af de to Y1-lande mellemholdingselskaber og oprettelsen af de identiske lån dels mellem G5-virksomhed og G6-virksomhed dels mellem G1-virksomhed og H1, blev fastlagt en struktur, som indebar, at G5-virksomhed på forhånd var afskåret fra at rådede over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen af renterne, som selskabet via de Y1-lande mellemholdingselskaber havde modtaget fra H1. Der foreligger således ingen oplysninger om, at G5-virksomhed løbende viderekanaliserede de renter, der hvert år påløb selskabets lån til G6-virksomhed, til (red.fjernet.koncern), Y3-land, endsige oplysninger om, at en sådan viderekanalisering skete, fordi G5-virksomhed som følge af retlige eller faktiske forhold på forhånd var afskåret fra at råde over renterne.

Det forhold, at et selskab selvsagt er undergivet sin ejers kontrol, er ikke i sig selv nok til, at selskabet må anses for at være uden beføjelser til at råde over renter, som det modtager fra et datterselskab. For at f.eks. et mellemholdingselskab kan anses for at være afskåret fra at råde over beføjelsen til at frit at fastlægge anvendelse af en given indkomst, kræves det, at der i forhold til indkomsten udøves en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, jf. SKM2012.121.ØLR. Der skal kunne påvises konkrete holdepunkter for, at modtageren af en renteindkomst på forhånd har været afskåret fra at råde over indkomsten, og sådanne holdepunkter har H1 ikke fremlagt dokumentation for. 

  

Det forhold, at G5-virksomhed én gang, nemlig den 15. december 2005 vedtog en udbytteudlodning til (red.fjernet.koncern), Y3-land, kan således ikke - i sig selv - udgøre et bevis for en på forhånd fastlagt struktur, som afskar G5-virksomhed fra at kunne råde over de renter, som med virkning fra den 1. januar 2005 påløb lånene mellem G1-virksomhed og H1, herunder de påløbne renter, som sidstnævnte selskab betalte ved bankoverførsel den 13. december 2005.

Hvad angår renterne, der påløb efter den 13. december 2005, bemærkes yderligere, at der ingen oplysninger foreligger om, hvad der skete med renterne, hvilket - i sig selv - udelukker, at (red.fjernet.koncern), Y3-land, kan anses for disse renters retmæssige ejer. 

Da H1 ikke i forhold til nogen del af de omhandlede renter har godtgjort, at G5-virksomhed på forhånd var afskåret fra at råde over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen af renterne, er det også af den grund udelukket, at den etablerede formodning for, at der foreligger et misbrug af rente-/royaltydirektivet kan afkræftes med henvisning til, at renterne - hvis de var påløbet et lån ydet af (red.fjernet.koncern), Y3-land, til H1 - ville have været fritaget for renteskat. 

Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt en skattefritagelse så kan følge direkte af den dansk-Y3-land dobbeltbeskatningsoverenskomst, bemærkes:

En fritagelse for renteskatten på grundlag af den dansk-Y3-land dobbeltbeskatningsoverenskomst er, som beskrevet ovenfor, udelukket allerede af den grund, at (red.fjernet.koncern), Y3-land, i den faktisk foreliggende situation ikke har oppebåret renteindtægter, der kan rejse noget spørgsmål om bortfald af kildeskat på renter på grundlag af artikel 11 i den dansk-Y3-land dobbeltbeskatningsoverenskomst. Hertil kommer, at H1 som anført heller ikke har godtgjort, at G5-virksomhed var afskåret fra at råde over de omhandlede renter. Også af den grund er det udelukket, at en skattefritagelse vil kunne følge direkte af den dansk-Y3-land dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 11.

5.2 En beskatning strider ikke imod en bindende administrativ praksis

Ved afgørelsen af, om en skattepligt med hensyn til de omhandlede renter vil stride imod en bindende administrativ praksis vedrørende fortolkningen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, tredje punktum, må det - da landsretten ellers ikke ville have anledning til at tage stilling til spørgsmålet - lægges til grund, at beskatningen hverken skal frafaldes efter rente-/royaltydirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Forarbejderne til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, giver som nævnt ingen holdepunkter for, at lovgivningsmagten skulle have forudsat en forståelse af begrebet "retmæssig ejer", som ikke bygger på OECD-modeloverenskomsten med tilknyttede kommentarer, men på udtrykket "rette indkomstmodtager" i dansk skatteret. Som fremhævet ovenfor fremgår det tværtimod af forarbejderne til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, at skattemyndighederne efter en konkret realitetsbedømmelse vil kunne nægte renternes (umiddelbare) modtager fordelene af rente-/royaltydirektivet og en dobbeltbeskatningsoverenskomst, med henvisning til at modtageren ikke er renternes retmæssige ejer.

Heroverfor kan det forhold, at skatteministeren efter ikrafttrædelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, afgav nogle ministersvar, som kunne give indtryk af, at der efter ministerens opfattelse var et sammenfald mellem det overenskomstmæssige udtryk retmæssig ejer og udtrykket rette indkomstmodtager, ikke konstituere en bindende administrativ praksis, som H1 kan støtte ret på, jf. hertil U.2023.1575H og U.2023.3198H. I tilknytning hertil bemærkes i øvrigt, at svarene, uanset at der til tider herskede en vis begrebsforvirring, var vidnesbyrd om, at skattemyndighederne ikke ville indrømme gennemstrømningsenheder fordelene af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller af rente-/royaltydirektivet.  

5.3 H1 er ansvarlig for den manglende indeholdelse

Da de omhandlede renter er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, skulle H1 i forbindelse med godskrivningen af renterne have indeholdt renteskat heraf, jf. kildeskattelovens § 65 D, stk. 1. 

Af kildeskattelovens § 69, stk. 1, følger som nævnt, at den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, over for det offentlige er umiddelbart ansvarlig for betaling af det manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i kildeskatteloven. Der er altså tale om et præsumptionsansvar.

For afgørelsen af spørgsmålet om H1’s ansvar efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, kan det lægges til grund som værende ubestridt, at selskabet var bekendt med de faktiske omstændigheder, som fører til, at G1-virksomhed ikke kan anses for at have været renternes retsmæssige ejer, og som danner grundlaget for konstateringen af, at der foreligger retsmisbrug. H1 var således bekendt med grundlaget for, at de omhandlede renter var skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Det er ikke heroverfor godtgjort, at selskabet - til forskel fra de selskaber, der med U.2023.1575H, U.2023.3198H og senest U.2023.4403H er blevet pålagt ansvar for en manglende indeholdelse af udbytteskat eller renteskat - havde tilstrækkelig føje til at tro, at renterne var fritaget for skat.

På den anførte baggrund bør Skatteministeriets frifindelsespåstand tages til følge."

Skatteministeriet har bestridt, at det af regnskabstallene for G5-virksomhed, der er gengivet i sagsfremstillingen i Skattecenter Y4-bys afgørelse af 30. oktober 2009, kan udledes, at udbyttebetalingen fra G5-virksomhed til (red.fjernet.koncern) (Y3-land) i 2005 ikke blot angår renter på 58.873.000 EUR betalt fra H1 i 2005, men også renter betalt i 2006 og 2007. 

Landsrettens begrundelse og resultat

Der blev ved Skattecenter Y4-bys afgørelse af 30. oktober 2009, som stadfæstet af Landsskatteretten ved kendelse af 25. maj 2011, i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, truffet bestemmelse om opkrævning af renteskat for 2005-2007 hos H1. 

Sagens hovedspørgsmål er, om beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater ("rente-/royaltydirektivet") , eller frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med de nordiske lande, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Derudover rejser sagen spørgsmål, om beskatningen skal frafaldes som følge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y3-land, og i tilfælde af beskatning, om H1 er ansvarlig for indeholdelse heraf, jf. kildeskattelovens 69, stk. 1.  

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, som indsat ved lov nr. 221 af 31. marts 2004 om blandt andet indførelse af begrænset skattepligt af renter, at G1-virksomhed som udgangspunkt var skattepligtig af de renter, som selskabet oppebar fra det danske selskab, H1, når der som her var tale om kontrolleret gæld. Sådan skattepligt medfører, at H1 i de relevante år ville have pligt til at indeholde renteskat, jf. kildeskattelovens § 65 D, stk. 1, som indsat ved ovennævnte lov nr. 221 af 31. marts 2004.

Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. pkt., omfatter skattepligten ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende.

Rente-/royaltydirektivet og EU-Domstolens praksis

Ifølge artikel 1, stk. 1, i rente-/royaltydirektivet fritages betalinger af renter, der opstår i en medlemsstat, for enhver form for skat i denne stat, forudsat at den retmæssige ejer af renterne er et selskab i en anden medlemsstat. Efter artikel 1, stk. 4, anses et selskab kun for at være den retmæssige ejer af renter, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatur for en anden person. Det fremgår af artikel 1, stk. 7, at artikel 1 kun finder anvendelse, hvis der er tale om renter, der betales mellem associerede selskaber. Ifølge artikel 5 udelukker direktivet ikke anvendelse af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug, og at medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til direktivet eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde.

EU-Domstolen har ved dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 besvaret præjudicielle spørgsmål, som Østre Landsret havde stillet i fire sager, herunder denne sag, om forståelsen af rente-/royaltydirektivet. Domstolen udtalte i præmis 122, jf. 88 og 89, at rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1, sammenholdt med stk. 4, skal fortolkes sådan, at den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat heri, alene er forbeholdt sådanne renters retmæssige ejere, dvs. enheder, som økonomisk set reelt modtager disse renter, og som derfor råder over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen heraf. Domstolen udtalte endvidere i præmis 122, jf. 108-110, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse. 

Det fremgår af præmis 126 i dommen, at selvom der efter Domstolens opfattelse forelå en række holdepunkter i de forelagte sager, på baggrund af hvilke det ville kunne konkluderes, at der forelå retsmisbrug, påhvilede det ikke desto mindre de forelæggende retter at efterprøve, om disse holdepunkter er objektive og samstemmende, og om skatteyderne havde haft mulighed for at føre modbevis. Af præmis 127 fremgår endvidere, at en koncern, som ikke er tilrettelagt af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, som har en struktur, der er rent formel, og som har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anvendelse, kan anses for et kunstigt arrangement, hvilket navnlig er tilfældet, når betalingen af renteskat undgås ved i koncernstrukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som overfører renterne, og det selskab, som er renternes retmæssige ejer.

Ifølge præmis 135-136 er det ved undersøgelsen af koncernstrukturen uden betydning, at visse af de retmæssige ejere af de renter, som er blevet overført af gennemstrømningsselskaber, har deres skattemæssige hjemsted i en tredjestat, med hvilken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Den omstændighed, at der findes en sådan overenskomst, kan således ikke i sig selv udelukke, at der foreligger retsmisbrug, og det kan ikke godtgøre realiteten af en betaling, der er foretaget til modtagere, som er hjemmehørende i den tredjestat, med hvilken denne overenskomst er indgået. Domstolen udtalte i tilslutning hertil i præmis 137, at såfremt der foreligger en situation, hvor renterne ville have været fritaget, hvis de var blevet overført direkte til et selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat, kan det dog ikke udelukkes, at målet med koncernstrukturen ikke er udtryk for retsmisbrug. I et sådant tilfælde kan koncernens valg af en sådan struktur i stedet for direkte betaling af renterne til det nævnte selskab ikke anfægtes. Om bevisbyrden for, at der foreligger misbrug, udtalte Domstolen i præmis 145, at en national myndighed med henblik på at nægte at anerkende et selskab som retmæssig ejer af renter eller med henblik på at fastslå, at der foreligger retsmisbrug, ikke er forpligtet til at fastlægge, hvilken enhed eller hvilke enheder myndigheden anser for disse renters retmæssige ejer. Af præmis 108110 følger tillige, at nationale myndigheder og domstole skal nægte at indrømme de fordele, der er fastsat i direktivet, såfremt påberåbelsen heraf sker for at muliggøre misbrug. 

Højesteret har på baggrund af EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 ved dom af 9. januar 2023 gengivet i U.2023.1575 H taget stilling til en række generelle problemstillinger vedrørende udbyttebeskatning efter de lignende bestemmelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, som ændret ved direktiv af 2003/123/EF af 22. december 2003 ("moder-/datterselskabs-direktivet") og dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Y25-land, Y20-land og Y3-land. Højesteret har endvidere ved dom af 4. maj 2023 gengivet i U.2023.3198 H taget stilling til spørgsmål vedrørende rentebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, rente-/royaltydirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis de nordiske lande og Y20-land og Y3-land, og har ved dom af 23. juni 2023 gengivet i U.2023.4403 H på ny taget stilling til en sag om udbyttebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, moder-/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Y20-land.

Krav om danske bestemmelser om svig og misbrug på de tidspunkter, der er relevante for beskatningen

I sagen, som er afgjort ved Højesterets dom gengivet i U.2023.1575 H, gjorde G11-virksomhed og G12-virksomhed gældende, at EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 ikke i dansk ret kan tillægges betydning for forståelsen af moder-/datterselskabsdirektivet og dermed af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Selskaberne henviste herved til EU Domstolens dom af 5. juli 2007 i sag C-321/05, Kofoed, og anførte, at det uanset dommen af 26. februar 2019 måtte være en forudsætning for at statuere svig eller misbrug, at der i dansk ret er regler som nævnt i direktivets artikel 1, stk. 2, at der ikke på de relevante tidspunkter var sådanne regler, og at det princip om forbud mod svig og misbrug, som fremgår af dommen, ikke kan have direkte virkning for borgere og virksomheder. Selskaberne henviste herved til Højesterets dom af 6. december 2016 gengivet U.2017.824 H og til lov om Danmarks tiltrædelse af Den Europæiske Union. I den sag, der er afgjort ved Højesterets dom gengivet i U.2023.3198 H, blev tilsvarende anbringender gjort gældende.

Af de grunde, som fremgår af Højesterets domme gengivet i U.2023.1575 H og U.2023.3198 H, skal danske domstole anvende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, om rentebeskatning, der indeholder en henvisning til rente-/royaltydirektivet, i overensstemmelse med dette direktiv som fortolket ved EU-Domstolens dom af 26. februar 2019, idet det herved er uden betydning, om der på de i den foreliggende sag relevante tidspunkter forelå danske bestemmelser om svig og misbrug som nævnt i direktivet. H1’s gentagelse af de i de ovennævnte sager for Højesteret fremførte synspunkter kan ikke føre til et andet resultat. 

Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne

Det følger af artikel 11, stk. 1, i den danske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 23. september 1996 med de nordiske lande og i den på beskatningstidspunktet gældende danske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 19. august 1999 med Y3-land, at renter, der hidrører fra en kontraherende stat, og som betales til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kun kan beskattes i denne anden stat, hvis denne person er den retmæssige ejer af renterne. Af artikel 10, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Y3-land følger endvidere at udbytte som udbetales af en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat. Bestemmelserne i de to overenskomster svarer til de lignende bestemmelser i artikel 10, stk. 1, og artikel 11, stk. 1, i OECD’s modeloverenskomst fra 1977.

Som fastslået af Højesteret i dommene gengivet i U.2023.1575 H, U.2023.3198 H  og U.2023.4403 H må udtrykket "retmæssig ejer" forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug og de reviderede kommentarer fra 2003. Af kommentarerne fra 1977 til artikel 1 fremgår blandt andet, at udtrykket "retmæssig ejer" har til formål at sikre, at dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke hjælper til skatteunddragelse eller skatteflugt gennem "kunstgreb" og "kunstfærdige juridiske konstruktioner", der gør det "muligt at drage fordel både af de fordele, der følger af visse nationale love, og af de skattelempelser, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomster". I de reviderede kommentarer fra 2003, hvor dette er uddybet og præciseret, er det i kommentaren til artikel 11, stk. 2, anført blandt andet, at det ikke vil være "i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst".

 

Retmæssig ejer − misbrugsvurderingen 

H1 har for landsretten gjort gældende, at, såfremt G1-virksomhed ikke anses for den retmæssige ejer af renterne, må det Y3-land selskab, (red.fjernet.koncern), anses for den ultimative og retmæssige ejer af renterne, idet selskabet på Y2-land, G5-virksomhed, må anses for en gennemstrømningsenhed.  

Den omkring årsskiftet 2004/2005 gennemførte omstrukturering af (red.fjernet.koncern) indebar, at der mellem det øverste selskab i den danske del af (red.fjernet.koncern), H1, der på daværende tidspunkt var direkte ejet af G5-virksomhed på Y2-land, blev indskudt tre nystiftede selskaber. G5-virksomhed ejede herefter et Y1-land holdingselskab, der ejede et andet Y1-land holdingselskab, som ejede H1, der blev nyt øverste moderselskab i den danske del af koncernen. Den ændrede struktur blev opnået ved en række koncerninterne salg af selskaber, i hvilken forbindelse der blev udstedt gældsbreve om lån på henholdsvis 75 mio. EUR og 825 mio. EUR mellem G5-virksomhed og G6-virksomhed og to lån på henholdsvis 75 mio. EUR og 825 mio. EUR mellem G1-virksomhed og H1. Vilkårene om rentebetaling i gældsbrevene mellem G5-virksomhed og G6-virksomhed og vilkårene i gældsbrevene mellem G1-virksomhed og H1 var identiske. Gældsbrevene på 75 mio. EUR blev den 31. marts 2005 erstattet af gældsbreve på 5 mio. EUR, idet rentevilkårene fortsat var identiske. Via den gennemførte omstrukturering og de etablerede gældsforhold, som var mellem interesseforbundne parter, overførte G1-virksomhed ved brug af de Y1-lande regler om koncernbidrag de fra H1 modtagne renteindtægter til G6-virksomhed, mens G6-virksomhed førte beløbene videre til G5-virksomhed som renteudgifter. Efter de dagældende Y1-lande skatteregler kom der herefter ikke nogen skattepligtig nettoindkomst til beskatning i Y1-land. Den etablerede struktur indebar dermed, at rentebetalingerne fra H1 via de Y1-lande selskaber blev overført i deres helhed til G5-virksomhed uden nogen form for beskatning samtidig med, at koncernen kunne nedbringe sin skattepligtige indkomst i Danmark på grund af de fradragsberettigede renteudgifter. De ved omstruktureringen etablerede Y1-lande selskaber var efter de foreliggende oplysninger uden enhver form for virksomhed, og havde ikke nogen anden aktivitet end at fungere som holdingselskaber. Efter oplysningerne om de Y1-lande selskaber er der intet grundlag for at antage, at G1-virksomhed eller G6-virksomhed frit kunne råde over de fra H1 modtagne renter. Herefter, efter indholdet af notatet, "(red.fjernet.arbejdspapir)", og pkt. 12 i G13-virksomhed svar af 22. august  2008 på vegne H1 på Skattecenter Y4-bys anmodning om oplysninger og indkaldelse af materiale finder landsretten, at formålet med omstruktureringen af koncernen var at opnå skattefritagelse for renter, der ellers ville have været skattepligtige, og at omstruktureringen med indskydelse af de Y1-lande selskaber må ses som et samlet og på forhånd tilrettelagt skattearrangement. 

De to Y1-lande selskaber må herefter anses for gennemstrømningsselskaber med så få beføjelser over renterne, at disse selskaber hverken i medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i relation til rente-/royaltydirektivet kan anses for retmæssige ejere af de fra H1 modtagne renter. At overførslerne mellem de Y1-lande selskaber er sket i form af koncernbidrag og ikke som renter, er i den forbindelse uden betydning.

Spørgsmålet er herefter, om det som krævet i præmis 145, jf. 108-110, i EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 er godtgjort, at det Y3-land selskab, (red.fjernet.koncern), er renternes retsmæssige ejer, jf. herved præmis 135-137 i dommen. 

Højesteret har i dommen gengivet i U.2023.1575 H udtalt, at det i et tilfælde, hvor der ikke forelå oplysninger om baggrunden for valget af en struktur med et selskab på Y25-land indskudt mellem gennemstrømningsselskabet i Y20-land og moderselskabet i Y3-land, fremfor en struktur, hvor det cypriotiske mellemled var udeladt og udbytte dermed kunne udbetales direkte fra det danske selskab til det Y3-land moderselskab, måtte kræve klare holdepunkter at antage, at der ikke ved udlodningen til det cypriotiske selskab  − hvor skattepligten efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som udgangspunkt opstod − forelå retsmisbrug efter moder-/datterselskabsdirektivet. Af dommen gengivet i U.2023.3198 H følger tilsvarende, at et dansk selskab, som hævder, at personer eller selskaber i lande med dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark er de ultimative og retmæssige ejere af renter hidrørende fra det danske selskab, som er betalt via gennemstrømningsselskaber, har bevisbyrden herfor. 

Det fremgår af det af bestyrelsen i det Y3-land moderselskab, (red.fjernet.koncern), den 15. december 2005 underskrevne bestyrelsesprotokollat, at bestyrelsen på denne dato besluttede at hjemtage et ekstraordinært udbytte fra G5-virksomhed på Y2-land med henblik på anvendelse heraf i overensstemmelse med en plan, "(red.fjernet.overskrift)", som var underskrevet af selskabets bestyrelsesformand den 12. december 2005. Ved et samme dag underskrevet bestyrelsesprotokollat, "Directors resolution effective as of 15 December 2005", vedtog bestyrelsen i G5-virksomhed at udbetale et udbytte på 140 mio. EUR til (red.fjernet.koncern). Det herefter af G5-virksomhed til (red.fjernet.koncern) udbetalte udbytte på 140 mio. EUR var for så vidt angår et beløb på 58,873 mio. EUR ubestridt finansieret af den rentebetaling på 58,873 mio. EUR, som H1 havde foretaget den 13. december 2005, og som G5-virksomhed den 14. december 2005 havde modtaget via de Y1-lande gennemstrømningsselskaber.  Det er ligeledes ubestridt, at det udbetalte udbytte, herunder den andel, som hidrørte fra renterne på 58,873 mio. EUR, herefter blev beskattet i Y3-land med den særligt lave skattesats, som fulgte af den Y3-land "(red.fjernet.fremmedlov)" fra 2004.     

Landsretten finder, at det ikke ved de regnskabstal fra G5-virksomhed, som H1 har henvist til, er godtgjort, at udbyttebetalingen på 140 mio. EUR, udover de renter på 58,873 mio. EUR, som G5-virksomhed havde modtaget den 14. december 2005, også omfattede efterfølgende renter, som i overensstemmelse med gældsbrevene, ville blive tilskrevet H1 gæld i den resterende del af 2005 og i 2006 og 2007. Da det dermed ikke er godtgjort, at (red.fjernet.koncern) har modtaget renter tilskrevet efter den 13. december 2005, kan selskabet allerede af denne grund ikke anse for retmæssig ejer af de renter, som H1 har betalt i tiden efter den 13. december 2005. 

Der foreligger ikke dokumenter, som forud for den 15. december 2005 omtaler en planlagt overførsel af renter fra H1 til (red.fjernet.koncern) via de Y1-lande gennemstrømningsselskaber og G5-virksomhed Der er herunder intet nævnt om noget sådant i de dokumenter, som foreligger, vedrørende den ved årsskiftet 2004/2005 foretagne omstrukturering og de i den forbindelse udstedte gældsbreve, herunder notatet om “(red.fjernet.arbejdspapir)". 

Af gældsbrevene udstedt i forbindelse med omstruktureringen ved årsskiftet 2004/2005 − som for så vidt angår gældsbrevene på 75 mio. EUR blev ændret for så vidt angår lånebeløbet ved de nye gældsbreve underskrevet den 31. marts 2005 − fremgår, at rente blev tilskrevet løbende fra den 1. januar 2005 og skulle betales hver den 31. december. Efter landsrettens opfattelse har koncernen dermed fra det tidspunkt, hvor omstruktureringen blev foretaget, og gældsbrevene underskrevet, og frem til det tidspunkt den 15. december 2005, hvor der blev truffet bestemmelse om at hjemtage ekstraordinært udbytte fra G5-virksomhed til (red.fjernet.koncern), frit kunnet råde over de i 2005 løbende tilskrevne renter, som skulle betales senest den 31. december 2005, og som for størstedelens vedkommende blev betalt den 13. december 2005. 

Under disse omstændigheder er der ikke fornødne holdepunkter for at anse (red.fjernet.koncern) for retmæssig ejer af rentebeløbet på 58,873 mio. EUR. 

Landsretten finder på den nævnte baggrund, at der er begrænset skattepligt for så vidt, angår de renter, som G1-virksomhed har modtaget fra H1 i årene 2005-2007, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Som følge heraf havde H1, jf. kildeskattelovens § 65 D, stk. 1, pligt til at indeholde skat af renterne. H1 var bekendt med grundlaget for, at rentebetalingerne til G1-virksomhed er renteskattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og der er ikke oplyst omstændigheder, som kan begrunde, at selskabet ikke havde tilstrækkelig føje til at tro, at renterne ikke var skattepligtige. H1 er herefter ansvarlig for renteskattebetalingerne, jf.  kildeskattelovens 69, stk. 1.

På den nævnte baggrund tager landsretten Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.  

Sagsomkostninger

Efter sagens udfald skal H1 betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 2.000.000 kr. til dækning af udgift til advokatbistand inkl. moms. Beløbet er fastsat ud fra, hvad der efter sagens karakter og omfang og det ansvar, der er forbundet med sagens førelse, skønnes rimeligt samt henset til praksis i lignende sager om store værdier. Det er er taget i betragtning, at sagen har været forelagt for EU Domstolen, og at sagen er hovedforhandlet, efter at Højesteret har taget stilling til tre lignende sager. 

Thi kendes for ret:

Skatteministeriet frifindes. 

I sagsomkostninger skal H1 inden 14 dage betale

2.000.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.