Spørgsmål
- Kan Skatterådet bekræfte, at H2's skattemæssige uudnyttede underskud opstået i indkomstårene 2010 & 2017 [indkomstårsperiode udeladt], hvor H2 indgik (og fortsat indgår) i sambeskatning med H1, ikke fortabes i forbindelse en (påtænkt) skattefri fusion med søsterselskabet H3, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 6. 2. pkt.?
- Kan Skatterådet bekræfte, at H3´s skattemæssige uudnyttede underskud opstået i indkomstårene 2017 - 2020, hvor H3 indgik (og fortsat indgår) i sambeskatning med a) H1 for alle indkomstårene og b) H2 for indkomståret 2020, ikke fortabes i forbindelse med en (påtænkt) skattefri fusion med søsterselskabet H2, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt.?
Svar
- Nej, se dog indstilling og begrundelse.
- Ja, se dog indstilling og begrundelse.
Beskrivelse af de faktiske forhold
H2 ejes fuldt ud af H1. H1 ejer derudover søsterselskabet, H3, som er stiftet (dato udeladt 2014).
H1, udgør moder-/administrationsselskabet i sambeskatningskredsen, der for nuværende består af H1 og de to ovennævnte datterselskaber, H2 og H3. lndkomstårsperioderne for selskaberne omfatter perioden [udeladt].
Koncernstrukturen før den påtænkte skattefri fusion er således:
I perioden [udeladt] indgik H2 ikke i sambeskatningskredsen, idet selskabet i denne periode var ejet af selskabet G1.
Med virkning fra (dato udeladt 2019) blev H2 tilbageoverdraget til H1, således at selskabet på ny indtrådte i sambeskatningskredsen med H1 og H3.
H2's underskud indgår i dag ved opgørelse af sambeskatningsindkomsten efter de principper og rækkefølger, der er fastsat efter de gældende sambeskatningsregler, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 2.
I perioden, hvor H2 ikke har været omfattet af sambeskatningskredsen med H1 og H3, er der alene forbrugt en mindre andel (ca. TDKK X) af underskud fremført fra indkomståret 2010, mens uudnyttet underskud fra indkomståret 2017 har henstået uændret frem til H2's tilbageoverdragelse til H1.
Påtænkt fusion mellem H2 og H3
Koncernen/selskaberne overvejer af administrative og omkostningsmæssige årsager, og med henblik på at etablere en mere enkel selskabsstruktur, at foretage en skattefri fusion mellem H2 og H3, hvorved H3 indskydes i H2.
Spørgsmålet er, hvorledes det skattemæssigt forholder sig med de fremførte skattemæssige underskud i H2 og H3 i forbindelse med en sådan påtænkt skattefri fusion.
Spørgsmål 1 vedrører, hvorledes det skattemæssigt forholder sig med de fremførte skattemæssige underskud i H2 i forbindelse med en sådan påtænkt skattefri fusion.
Spørgsmål 2 vedrører, hvorledes det skattemæssigt forholder sig med de fremførte skattemæssige underskud i H3 i forbindelse med en sådan påtænkt skattefri fusion.
Specifikationer af fremførte underskud:
H2 har i indkomståret 2021 anvendt DKK X af sit fremførte underskud fra indkomståret 2010, hvorefter der ultimo indkomståret 2021 henstår følgende fremførte underskud:
[skema med H2’s fremførte underskud ultimo 2021 udeladt].
Der var således pr. (dato) 2021 et akkumuleret uudnyttet skattemæssigt underskud i H2 på TDKK X.
H3 har i indkomståret 2021 anvendt DKK X af sit fremførte underskud fra indkomståret 2017, hvorefter der ultimo indkomståret 2021 henstår følgende fremførte underskud:
[skema med H3’s fremførte underskud ultimo 2021 udeladt].
Der var således pr. (dato 2021 et akkumuleret uudnyttet skattemæssigt underskud i H3 på TDKK X.
Spørgers opfattelse og begrundelse
Spørgsmål 1
Skatteregler
Fusionsskattelovens § 8, stk. 6:
"Foreligger der ved fusionen i et af selskaberne underskud fra tidligere år, kan dette underskud uanset bestemmelsen i selskabsskattelovens§ 12 ikke bringes til fradrag ved det modtagende selskabs indkomst. Ved fusion mellem sambeskattede selskaber kan det underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattet bringes til fradrag. 2. pkt. gælder ikke, hvis det modtagende selskab eller faste driftssted ved en skattefri omstrukturering direkte eller indirekte har modtaget aktiver og passiver fra selskaber, som ikke var en del af sambeskatningskredsen på det tidspunkt, da underskuddene opstod."
Spørgers bemærkning
De omhandlede underskud udgøres af fremførte uudnyttede underskud, som er opstået i H2, mens selskabet indgik i sambeskatning med H1 og H3, og dermed opfyldes betingelsen i fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt.
Det bemærkes, at det uudnyttede underskud for indkomståret 2010 er opstået, mens selskabet har været sambeskattet med moderselskabet (adm. selskabet) H1, hvilket selskab fortsat vil være moder-/adm. selskab i forhold til sambeskatningen i tilfælde af, at en skattefri fusion gennemføres mellem H2 og H3.
Selskabsskattelovens § 31, stk. 4:
"Det modtagende selskab i en skattefri omstrukturering efter fusionsskatteloven kan ikke modregne andre sambeskattede selskabers og faste driftssteders underskud fra indkomstår før omstruktureringen. 1. pkt. gælder ikke, hvis det indskydende selskab i omstruktureringen indgik i sambeskatning med det modtagende selskab i det eller de indkomstår, hvori underskuddet opstod, og det indskydende selskab ikke direkte eller indirekte har deltaget i en skattefri omstrukturering med et ikkesambeskattet selskab i eller efter underskudsåret"
Spørgers bemærkning:
Det følger af ordlyden af selskabsskattelovens § 31, stk. 4, andet punktum, at første punktum ikke gælder, hvis det indskydende selskab i omstruktureringen indgik i sambeskatning med det modtagende selskab i det eller de indkomstår, hvori underskuddet opstod, og det indskydende selskab ikke har deltaget i en skattefri omstrukturering med et ikke-sambeskattet selskab i eller efter underskudsåret.
Som angivet ovenfor er der tale om underskud, der er opstået, mens selskaberne H2 og H3 indgik i samme sambeskatning, hvilken sambeskatning er etableret på ny ved H2's tilbageoverdragelse til H1. H2 har ikke i den mellemliggende periode indgået i en skattefri omstrukturering med et ikke-sambeskattet selskab.
Opsummering
Spørgsmål 1
Henset til de ovenstående refererede lovbestemmelser er det Spørgers opfattelse, at fremførte uudnyttede underskud i H2, som modtagende selskab, i en (påtænkt) skattefri fusion med H3, som indskydende selskab, vil kunne udnyttes fremadrettet imellem selskaberne i sambeskatningskredsen.
Spørgsmål 2
Tilsvarende er det spørgers opfattelse, at fremførte uudnyttede underskud i H3, som indskydende selskab, i en (påtænkt) skattefri fusion med H2, som modtagende selskab, vil kunne udnyttes fremadrettet imellem selskaberne i sambeskatningskredsen.
Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at H2's uudnyttede skattemæssige underskud opstået i indkomstårene 2010 & 2017 ikke fortabes i forbindelse en (påtænkt) skattefri fusion med søsterselskabet H3, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 6. 2. pkt., således at underskuddet efter fusionen vil kunne anvendes af H2 (det modtagende selskab) og dettes moderselskab H1.
H2 indgik i sambeskatning med H1 i underskudsårene, og har været sambeskattet med dette selskab i perioden 2010 - i dag, bortset fra perioden [udeladt], hvor selskabet var ejet af G1, og derfor udtrådte af sambeskatningen.
H2 har således været udtrådt af sambeskatning med moderselskabet H1 og H3 i delperioden [udeladt] i indkomståret 2018, i indkomståret 2019 og i delperioden [udeladt] i indkomståret 2020. Pr. (dato) 2020 genindtrådte H2 i sambeskatningen med H1 og H3.
Skattestyrelsen bemærker vedrørende sagens faktum, at H3 er stiftet i 2014. Dette selskab indgik således ikke i sambeskatningen i indkomståret 2010.
Det er i anmodningen oplyst, at det samlede underskud i H3 udgør X kr. Skattestyrelsen bemærker, at underskuddet ifølge underskudsregistret er X kr. Dette skyldes, at underskuddet for indkomståret 2019 ifølge underskudsregistret er X kr., og ikke som oplyst i anmodningen X kr.
Begrundelse
Indledende bemærkninger om fusionsskattelovens § 8, stk. 6.
Ved en skattefri fusion er hovedreglen, at skattemæssige underskud fra tiden før fusionen i både det indskydende og det modtagende selskab fortabes, og derfor ikke kan fradrages i det modtagende selskabs indkomstopgørelse. Se fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 1. pkt.
Fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 1. pkt. er en værnsregel, som grundlæggende skal forhindre skattemæssigt betingede fusioner, hvor et overskudsgivende selskab fusionerer med et underskudsgivende selskab. Derfor afskæres det modtagende selskab fra at udnytte den almindelige adgang til underskudsfremførsel efter selskabsskattelovens §§ 12 - 12 D.
Ifølge forarbejderne til fusionsskattelovens § 8, stk. 6, og til selskabsskattelovens § 31, stk. 4, er det ikke hensigten, at en skattefri fusion skal stille sambeskattede selskaber hverken ringere eller bedre, end de ville have været, hvis de i stedet for fusion havde opretholdt en eksisterende sambeskatning.
Hovedreglen fraviges derfor ved en skattefri fusion mellem sambeskattede selskaber. Efter fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt., kan det modtagende selskab efter en skattefri fusion fremføre og udnytte skattemæssige underskud, som er opstået, mens de fusionerende selskaber har været sambeskattede. Det er en betingelse, at det modtagende selskab ikke direkte eller indirekte ved en skattefri omstrukturering er blevet tilført aktiver og passiver fra ikke-sambeskattede selskaber. Se fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 3. pkt.
Adgangen til underskudsudnyttelse efter fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt., gælder underskud fra både det indskydende og det modtagende selskab fra tiden før fusionen og i samme omfang, som underskuddene kunne have været udnyttet ved en fortsat sambeskatning af selskaberne.
En skattefri fusion forringer derfor ikke selskabernes adgang til at udnytte underskud, der kunne have været udnyttet inden for en etableret sambeskatning. Det gælder både de selskaber, der direkte deltager i fusionen, og de selskaber, der er sambeskattede med de fusionerende selskaber.
Selskabsskatteloven § 31, stk. 4, er ved lov nr. 591 af 12. juni 2012 indsat med henblik på at sikre, at bestemmelsen i fusionsskattelovens § 8, stk. 6, ikke omgås eller bliver neutraliseret af sambeskatningsreglerne. Samtidig hermed blev der indsat et nyt 3. pkt. i fusionsskattelovens § 8, stk. 6, hvorefter underskudsudnyttelsen begrænses, hvis det modtagende selskab direkte eller indirekte har modtaget koncerneksterne aktiver ved en skattefri omstrukturering.
H2´s anvendelse af egne underskud fra 2010 og 2017
Fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 1, pkt. afskærer (som udgangspunkt jf. dog 2. pkt.) det modtagende selskab fra at udnytte de fusionerende selskabers fremførte underskud fra tidligere indkomstår.
Da H2, som det modtagende selskab i den påtænkte skattefri fusion, ikke var sambeskattet med det indskydende selskab, H3 i 2010, følger det af fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 1. pkt., at H2 ikke kan anvende sit eget underskud fra indkomståret 2010 efter den påtænkte skattefri fusion.
H2 indgik, som det modtagende selskab i den påtænkte skattefri fusion, i sambeskatning med H1 og H3 både i underskudsåret 2017 og på tidspunktet for den påtænkte skattefri fusion.
H2 udtrådte imidlertid af sambeskatningen i perioden [udeladt].
Det er muligt for selskaber at genindtræde i en sambeskatning, hvis koncernforbindelsen - efter at have været ophørt - genetableres. I så fald udgør underskud opstået inden genindtræden i sambeskatning et særunderskud for selskabet. Det gælder, uanset om underskuddene er opstået i tidligere perioder under sambeskatning med de samme selskaber. Dette følger af selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 3. pkt. sammenholdt med 9. pkt.
I denne sag vedbliver underskuddet fra indkomståret 2017 derfor ved H2 genindtræden i sambeskatningen pr. (dato) 2020 med at være et særunderskud for selskabet, som kan anvendes af selskabet under en fortsat sambeskatning.
Der skal derfor tages stilling til, om H2´s underskud fra indkomståret 2017 består, eller om det bortfalder helt ved den påtænkte skattefri fusion, som følge af, at H2 i en mellemliggende periode har været udtrådt af sambeskatningen. Der ses ikke at være taget stilling til spørgsmålet i praksis eller forarbejder.
Det følger af fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt., at ved fusion mellem sambeskattede selskaber kan det underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattede, bringes til fradrag. H2 og H3 var sambeskattede både i underskudåret (2017) og på tidspunktet for den påtænkte skattefri fusion. Ordlyden af fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt. er således opfyldt.
Det følger af sambeskatningsreglerne (selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 9. pkt.), at et selskabs underskud fra tidligere indkomstår kun kan modregnes i overskud i et andet selskab, hvis underskuddet er opstået i et indkomstår, hvor det underskudsgivende selskab har været sambeskattet med det andet selskab, og sambeskatningen ikke efterfølgende har været afbrudt.
I nærværende sag spørges der til det modtagende selskabs adgang til at anvende egne underskud efter en skattefri fusion.
Det modtagende selskabs adgang til at anvende de deltagende selskabers underskud fra tidligere år reguleres i fusionsskattelovens § 8, stk. 6. Da ordlyden i fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt., er opfyldt, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke uden sikre holdepunkter herfor er hjemmel til at afskære H2 fra at anvende eget særunderskud fra indkomståret 2017 efter den påtænkte skattefri fusion.
H1´s anvendelse af H2 underskud fra 2010 og 2017
H2 var sambeskattet med moderselskabet H1 i indkomstårene 2010 og 2017, hvor underskuddene opstod, og selskaberne er - igen - sambeskattede på tidspunktet for den påtænkte skattefri fusion. Sambeskatningen har imidlertid været afbrudt i perioden […].
Fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 1. pkt. afskærer i den foreliggende sag H2 fra som det modtagende selskab selv at udnytte sit fremførte underskud fra indkomståret 2010, jf. ovenfor. Underskuddet som sådan bortfalder dog ikke, hvis det kan anvendes af et sambeskattet selskab.
Moderselskabet H1, der er administrationsselskab i sambeskatningen, deltager ikke i fusionen. Hvorvidt H2´s fremførte underskud fra indkomstårene 2010 og 2017 kan overføres til modregning i fremtidig positiv indkomst i moderselskabet, reguleres af sambeskatningsreglerne, og er upåvirket af den påtænkte skattefri fusion.
Det følger af sambeskatningsreglerne, at et selskabs underskud (i denne sag H2´s underskud) fra tidligere indkomstår kan modregnes i overskud i et andet selskab (i denne sag i overskud i moderselskabet H1), hvis underskuddet er opstået i et indkomstår, hvor det underskudsgivende selskab (H2) har været sambeskattet med det andet selskab (H1), og sambeskatningen ikke efterfølgende har været afbrudt. Se selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 9. pkt. Dette er et krav om en ubrudt sambeskatning som en betingelse for, at moderselskabet kan anvende underskuddene i det modtagende selskab.
Da sambeskatningen mellem H2 og moderselskabet H1 har været afbrudt, vil H1 ikke kunne anvende H2´s underskud for indkomstårene 2010 og 2017.
Skattestyrelsen bemærker, at kravet om en ubrudt sambeskatning i selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 9. pkt. medfører, at H1 allerede fra H2’s udtræden af sambeskatningen den (dato) 20XX er afskåret fra at udnytte underskud opstået i H2 i indkomstårene 2010 og 2017.
Sammenfatning
Sammenfattende følger det af ovenstående, at H2´s underskud fra indkomståret 2010 og 2017 ikke kan anvendes af H1 hverken før eller efter den påtænkte skattefri fusion, og at alene underskud fra indkomståret 2017 efter den påtænkte skattefri fusion vil kunne anvendes af H2 selv.
Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej, se dog indstilling og begrundelse".
Spørgsmål 2
Det ønskes bekræftet, at det indskydende selskab, H3´s, skattemæssige uudnyttede underskud opstået i indkomstårene 2017 - 2020 ikke fortabes i forbindelse med en (påtænkt) skattefri fusion med søsterselskabet H2, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 6. 2. pkt., således at underskuddene efter fusionen vil kunne anvendes af det modtagende selskab H2 og dettes moderselskab H1.
H3 har som det indskydende selskab i den påtænkte skattefri fusion været sambeskattet med H1 siden […] 2014 og med H2 i indkomstårene 2014 - 2018 og igen fra indkomståret 2020.
Det modtagende selskab i den påtænkte skattefri fusion, H2, udtrådte som nævnt af sambeskatningen i perioden [udeladt].
Begrundelse
H2´s anvendelse af underskud opstået i H3 i 2017 - 2020
Denne del af spørgsmålet vedrører det modtagende selskab, H2´s, adgang til efter en skattefri fusion at anvende underskud opstået i det indskydende selskab, H3, forud for den påtænkte skattefri fusion.
H2 og H3 var sambeskattede i indkomstårene 2017 og 2018, og er igen sambeskattede fra indkomståret 2020. I indkomståret 2018 består sambeskatningsindkomsten af indkomsten i H2 i delperioden [udeladt], og af indkomsten i H3 og H1 i hele indkomståret [periode udeladt].
I indkomståret 2020 består sambeskatningsindkomsten af indkomsten i H2 i delperioden [udeladt], og af indkomsten i H3 og H1 i hele indkomståret [periode udeladt].
Det følger af sambeskatningsreglerne, at underskud i et selskab (her H3) kan overføres til et andet selskab (her H2 inden for en sambeskatning, forudsat, at sambeskatningen ikke har været afbrudt. Se selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 9. pkt. H2 mistede derfor ved sin udtræden af sambeskatningen retten til at anvende underskud opstået hos H3 i indkomstårene forud for selskabets genindtræden i sambeskatningen i indkomståret 2020.
Det gælder, uanset om underskuddene i H3 er opstået i tidligere perioder under sambeskatning med de samme selskaber. Dette følger af selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 3. pkt. sammenholdt med 9. pkt.
Hvorvidt H2 efter den påtænkte skattefri fusion vil kunne anvende H3´s underskud for indkomstårene 2017 - 2020 reguleres af fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 1. og 2. pkt.
Det følger af fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt., at ved skattefri fusion mellem sambeskattede selskaber kan det underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattede, bringes til fradrag.
H2 og H3 var sambeskattede både i underskudsåret 2017 og indkomståret 2018 og på tidspunktet for den påtænkte skattefri fusion. Ordlyden af fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt. er således opfyldt for så vidt angår indkomstårene 2017 og 2018. Selskaberne var derimod ikke sambeskattede i indkomstårene 2019.
Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at H2 efter den påtænkte skattefri fusion vil kunne anvende H3´s underskud for indkomstårene 2017 og 2018 fuldt ud, jf. fusionsselskabslovens § 8, stk. 6, 2. pkt. For indkomstårene 2019 følger det derimod af fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 1. pkt., at H2 er afskåret fra at anvende H3´s underskud for dette år.
H2 og H3 er på ny sambeskattede fra den (dato udeladt) (indkomståret 2020). Sambeskatningen har ikke efterfølgende været afbrudt. Underskud opstået i H3 i indkomståret 2020 kan derfor anvendes fuldt ud af H2 forud for fusionen. Det følger således af fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt., at underskuddet efter den påtænkte fusion fortsat vil kunne anvendes af H2. Se i overensstemmelse hermed SKM2013.843.SR.
H1 anvendelse af underskud opstået i H3 i 2017 - 2020
H3 har været sambeskattet med moderselskabet H1 siden […] 2014. Underskuddene er følgelig opstået i sambeskatningsperioden.
Det følger af sambeskatningsreglerne, at et selskabs underskud (i denne sag H3´s underskud) fra tidligere indkomstår kun kan modregnes i overskud i et andet selskab (i denne sag i overskud i moderselskabet H1), hvis underskuddet er opstået i et indkomstår, hvor det underskudsgivende selskab (H3) har været sambeskattet med det andet selskab (H1), og sambeskatningen ikke efterfølgende har været afbrudt. Se selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 9. pkt. Det er et krav om en ubrudt sambeskatning som en betingelse for, at moderselskabet kan anvende underskuddet i det indskydende selskab.
Da sambeskatningen mellem H3 og moderselskabet H1 ikke har været afbrudt, vil H1 også efter den påtænkte skattefri fusion kunne anvende H3´s underskud for indkomstårene 2017 - 2020.
Sammenfatning
Sammenfattende følger det af ovenstående, at H3´s underskud fra 2017 - 2020 ikke fortabes ved den påtænkte skattefri fusion, idet de uændret vil kunne anvendes af H1.
H2 vil som det modtagende selskab kunne anvende underskud opstået i H3 i indkomstårene 2017, 2018 og 2020, hvorimod underskuddet fra indkomståret 2019 fortabes.
Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja, se dog indstilling og begrundelse".
Skattestyrelsen bemærker, at der ikke ved det bindende svar er taget stilling til, om det midlertidige ejerskifte i H2, som ligger til grund for selskabets udtræden af sambeskatningen, måtte få betydning for selskabets adgang til underskudsfremførsel, jf. selskabsskattelovens § 12 D.
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.