Parter

Skatteministeriet
(v/advokat Steffen Sværke og advokat Tim Holmager)

mod

H1
(v/advokat Jakob Skaadstrup Andersen)

og

Skatteministeriet
(advokat Steffen Sværke og advokat Tim Holmager)

mod

H2
og
H1
(v/advokat Jakob Skaadstrup Andersen for begge)

Afgørelse truffet af landsdommerne

Peter Thønnings, Peter Mortensen og William Lindsay-Poulsen (kst.)

Sagernes baggrund og parternes påstande

Sag BS-12642/2020-OLR er anlagt ved Y8-by Byret den 2. september 2019. Ved kendelse af 18. marts 2020 er sagen henvist til behandling ved landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen drejer sig om, hvorvidt H1’ (tidligere G1-A/S) skattepligtige indkomst for indkomstårene 2008-2011 skal forhøjes med fikserede renter af H1’ tilgodehavende royalties hos datterselskabet G2-virksomhed (herefter: G2-virksomhed) som følge af, at der i medfør af armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1, mellem uafhængige parter i stedet ville være sket en sådan forrentning.

Sag BS-25280/2020-OLR er anlagt ved Y8-by Byret den 26. februar 2020. Ved kendelse af 22. juni 2020 er sagen henvist til behandling ved landsrette efter retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen drejer sig om, hvorvidt H1’ og H2’ skattepligtige indkomster samt, for så vidt angår H1, sambeskatningsindkomst skal forhøjes som følge af, at skattefri betalinger af ekstraordinære udbytter i 2012 og 2013 i medfør af armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1, mellem uafhængige parter i stedet ville være sket som betaling af tilgodehavende royalties.

Påstande i sag BS-12642/2020-OLR

Sagsøgeren, Skatteministeriet, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, H1’ skattepligtige indkomst for indkomstårene 2008-2011 skal forhøjes med 4.626.635 kr., 19.961.630 kr., 24.368.166 kr. henholdsvis 28.156.663 kr.

H1 har påstået frifindelse.

Påstande i sag BS-25280/2020-OLR

Sagsøgeren, Skatteministeriet, har nedlagt følgende påstande:

Sagsøgte H1’ skattepligtige indkomst for indkomståret 2012 forhøjes med 68.304.400 kr.

Sagsøgte H1’ sambeskatningsindkomst for indkomståret 2013 forhøjes med 15.605.922 kr.

Sagsøgte H2’skattepligtige indkomst for indkomståret 2013 for-højes med 54.168.000 kr.

Sagsøgte, H1’ sambeskatningsindkomst for indkomståret 2013 forhøjes med 54.168.000 kr.

H2 har påstået frifindelse.

H1 har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Landsskatterettens afgørelser om rentefiksering for indkomstårene 2008-2011
(sag BS-12642/2020-OLR)
Den 21. april 2015 traf SKAT afgørelse om - på baggrund af daværende G1-A/S’ transfer pricing-dokumentation - at forhøje selskabets skattepligtige indkomst med 4.626.635 kr. for indkomståret 2008 i medfør af ligningslovens § 2 og statsskattelovens § 4 som følge af fiksering af renter vedrørende selskabets royaltytilgodehavende i datterselskabet G2-virksomhed i indkomståret 2008.

G1-A/S påklagede den 10. juli 2015 afgørelsen til Landsskatteretten, der den 3. juni 2019 traf afgørelse, hvoraf fremgår blandt andet:

"Indkomståret 2008:
SKAT har i indkomståret 2008 forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 4.626.635 kr. efter ligningslovens § 2 og statsskattelovens § 4. SKATs forhøjelse vedrører fiksering af renter vedrørende et tilgodehavende i datterselskabet G2-virksomhed.

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til 0 kr.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til 0 kr.

…

Faktiske oplysninger
G1-A/S, tidligere "G3-A/S" (også omtalt "G3-A/S" og "H1"), blev etableret i Y10-by i 1897, og børsnoteret senere samme år. G1-A/S (herefter "G1-A/S") er det ultimative moderselskab i G1-A/S. Sagen omhandler udelukkende aktiviteterne i det venezuelanske datterselskab, G2-virksomhed … .

G2-virksomhed beskæftiger sig med forarbejdning af kød. Aktiviteterne omfatter hele værdikæden fra produktion af foder, svineopdræt, slagtning og forarbejdning til salg, marketing og distribution. Denne del af forretningen er af selskabet beskrevet på følgende måde:

“(...)
G2-virksomhed has operated in Venezuela for more than 50 years, and today the company is the country's largest player within processed meat. The business owns and controls the entire value chain, from production of feedstuff, pig farms and meat processing to marketing, sales nationwide chilled distribution. With strong brands such as G2-virksomhed, G4-virksomhed and G5-virksomhed and a track-record of highly innovative product development, G2-virksomhed has delivered a long history of growth and operating margins significantly above the industry average."

G2-virksomhed sælger i Venezuela under varemærker, som moderselskabet G1-A/S enten ejer eller har licensrettighederne til.

I 1992 indgik G1-A/S en "Sublicense Agreement" med G2-virksomhed, hvorefter G2-virksomhed fik en underlicensret til diverse varemærker, ejet af G4-virksomhed, mod en løbende royaltybetaling.

I 1999 indgik G1-A/S endvidere en "Trademark License Agreement" med G2-virksomhed, hvorefter G2-virksomhed fik licensret til at benytte en række varemærker ejet af G1-A/S mod at betale en løbende royalty. Aftalen var gældende i 10 år og blev fornyet med samme ordlyd i 2009.

Ifølge artikel V i begge licensaftaler fremgår det, at royaltybetalingerne skal opgøres i den lokale valuta, Bolivar. Følgende ordlyd fremgår af aftalerne:

“(...)
ARTICLE V: CURRENCY OF PAYMENT EXCHANGE RATE
All payments under this Agreement shall be in Bolivars (Bs.) which the Licensee shall convert into United States Dollars (US$) at the rate of exchange determined for these transactions by the central Bank of Venezuela or by any other agency of the government of the Bolivarian Republic of Venezuela, on the date of the transfer, or at the best exchange rate legally available, whichever is higher. ( ... )"

I begge licensaftaler er der endvidere indskrevet force majeure klausuler. Artikel 14 i “Sublicense Agreement" indgået i 1992 lyder som følger:

“(...)
N[ei]ther of the parties shall be liable to the other for damage suffered as a consequence of any nonfulfillment of their obligations arising from circumstances not attributable to them, including, but not limited to, strike, lockout or labour dispute, fire, act of god or act of a public enemy, government law, regulation or order, order by a court with competent jurisdisction, decree or order by the Executive power, war, riot, civil commotion, earthquake, flood, accident, loss, labour shortage, shortage of materials, installations, transport or energy, or nay circumstance beyond the reasonable control of the parties."

Tilsvarende har artikel XII i "Trademark License Agreement" indgået i 1999, fornyet i 2009, følgende ordlyd:

"(...)

If the compliance of obligations here in agreed were prevented by any present or imminent circumstance which is beyond the reasonable central of the affected party, including but not limited to, circumstances such as: sabotage, fire, flood, strikes, insurrections, explosions, earthquakes, and other natural phenomena, the affected party shall give prompt notice to the other party, using the maximum diligence of prevision."

I tiden efter indgåelsen af ovennævnte aftaler udviklede økonomien i Venezuela sig i en negativ retning og fik karakter  af økonomisk krise. For at begrænse den omfattende kapitalflugt fra Venezuela, indførtes det såkaldte G12-virksomhed-system i februar 2003. Om G12-virksomhed-systemet er oplyst følgende:

"(...) I korte træk betyder G12-virksomhed, at 1) al handel af fremmed valuta skal ske direkte igennem den F2-bank, 2) der indføres et system med fastlåste officielle kurser af den Venezuelanske valuta overfor USD og 3) at det kun er tilladt for den F2-bank at sælge USD til den officielle valutakurs med henblik på erhververens betaling for visse særligt opregnede betalingsforpligtigelser, herunder primært til betaling for visse varer af særlig vigtighed for landet samt royalties."

G2-virksomhed blev solgt fra i 2014, da valutarestriktionerne og de ringe omregningskurser fortsatte. Det var derfor ikke længere var holdbart for moderselskabet at opretholde forretningen i Venezuela. G1-A/S var ifølge licenskontrakterne i perioden 2008-2013 berettiget til royaltybetalinger på godt 620 mio. kr., hvoraf de venezuelanske myndigheder kun havde godkendt en enkelt betaling i 2010 på 170 mio. kr. I forbindelse med frasalget blev de ubetalte royaltybeløb værdiansat til 19 mio. kr.

Ved anmodning af 12. marts 2009 har G1-A/S søgt om SKATs tilladelse til først at være skattepligtig af royaltyindtægter ved valutarisk godkendelse:

"(...)
På G3-A/Ss (herefter "H1") vegne, vil Jeg herved anmode om tilladelse til, at selskabet med virkning fra den l. januar 2008 er skattepligtig af royaltyindtægter fra selskabets venezuelanske datterselskab G2-virksomhed … på det tidspunkt, hvor der opnås valutarisk godkendelse for udførsel af beløbet fra Venezuela."

SKATs tilladelse af 19. marts 2009 har følgende indhold:

"(...)
Det bekræftes herved, at royalties fra datterselskabet i Venezuela medregnes til den skattepligtige indkomst på optjeningstidspunktet til en skønsmæssig værdi på kr. 0, og at det fulde royaltybeløb først indtægtsføres på betalingstidspunktet, som er det tidspunkt, hvor den venezuela[n]ske nationalbank har fastlagt og gennemført den fulde betaling. Det tilføjes, at lempelse for betalt royaltyskat i Venezuela først kan gennemføres i det indkomstår, hvor royaltyen indtægtsføres."

Royaltytilgodehavende samt -betalinger udgør i perioden 2008-2011 følgende:

De økonomiske resultater for G1-A/S udgør følgende (konsolideret):

De økonomiske resultater for G2-virksomhed udgør følgende:

Selskabets TP-dokumentation
Selskabet har på SKATs anmodning indsendt transfer pricing-dokumentation (herefter benævnt "TP-dokumentationen") for G1-A/S vedrørende indkomstårene 2007 til 2010 samt TP-dokumentation for G2-virksomhed … vedrørende indkomståret 2009.

G1-A/S’ koncerninterne transaktioner udgør for indkomstårene
2007 til 2010 følgende:
• Royalty payments
• Interest payments
• Head office cost
• Real estate property

SKATs afgørelse vedrører royaltybetalingerne fra G2-virksomhed i Venezuela til G1-A/S. De aftalte royaltysatser mellem G2-virksomhed og G1-A/S udgør følgende:

G4-virksomhed og G6-virksomhed produkter 5,0%
G2-virksomhed produkter 4,5%
Andre produkter 3,5%

Royalty-transaktionen er i selskabets TP-dokumentation beskrevet som følger:

“(...)
According to foreign exchange regulations in Venezuela, it is in practice impossible to recharge any costs of services provided by H1 or to obtain permission to remit dividends from a Venezuelan company to its foreign shareholder. In consequence[,] the royalty rate was sought to be increased by application to the Venezuelan authorities in 2008. The increase was granted, and the royalty rate was significantly increased in 2008/2009 and represents the high end of a reasonable arm's length range. The increase was effectuated to provide H1 a reasonable and pragmatic way of ensuring an overall arm 's length margin also covering various head office services provided by H1. Please see the economic analysis in section 5.3 for elaboration.

The agreements enclosed in appendix 3.1 from before the change in royalty rate in 2008/2009 and after, both indicate a royalty level between 0.1% and 5.0%. However, the agreed rates payable between the companies are reflected in the above table.

A separate transfer pricing documentation for these royalty payments has been prepared and forms the arm’s length basis in relation to the royalty charge, see appendix 4.0 at the end of this documentation. This increase was presented to and acknowledged without comments by SKAT in letter of 12 March 2009 cf. appendix 5.0.

The royalty rate has historically been the only efficient way to remunerate H1.

5.1.2 Fluctuations

Due to the fact that outbound payments in USD from Venezuela are subject to strict approval requirements from the Venezuelan authorities, royalty payments from G2-virksomhed will without exception experience substantial delays in their transfer from Venezuela accounts to the Danish account.

The amount put aside for royalty payments by G2-virksomhed will usually experience a reduction in value before the amount is actually received by H1 in Denmark, mainly due to inflation (and changes in exchange rates) in the holding period.

Based on this on March 12, 2009 H1 applied the Danish tax authorities for Permission to book these transactions with H1 at the time when they actually received the payments. This was accepted by the Danish authorities, see appendix 5.0.

Due to these circumstances the actual royalty payments received by H1 will fluctuate as a result of inflation and currency exchange rates. However, this is not considered to disturb the arm' s length evaluation, since the adjustments made to the payments are caused by the market, and therefore adhere to third party royalty charges as well."

Sammenlignelighedsanalysen for fastsættelsen af royaltyratens størrelse er ikke bestridt af SKAT.

…

Landsskatterettens afgørelse

Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. l. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines.

I henholdsvis 1992 og 1999 indgik G1-A/S og G2-virksomhed … en “Sublicense Agreement" og en "Trademark License Agreement", hvorefter G2-virksomhed … fik underlicensret og licensret til at anvende diverse varemærker mod løbende royaltybetaling. Begge licensaftaler indeholder force majeure-klausuler med beskrivelser af opfyldelseshindringer,der fritager  for ansvar. Aftalen indgået i 1999 blev fornyet med samme ordlyd i 2009.

 I 2003 blev G12-virksomhed-systemet indført, hvorefter al handel med fremmed valuta skulle ske via den F2-bank, herunder udbetalinger af royalties i USD. Selskabet har efter det oplyste indsendt ansøgninger til G12-virksomhed-systemet, og anmodet om at få de efter licensaftalen skyldige royaltybetalinger udbetalt i USD for årene 2008-2012. Ud af i alt 620 mio. kr. er en betaling på 170 mio. kr. blevet godkendt via systemet i 2010.

Skattestyrelsen har foretaget korrektioner af selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2008 med henvisning til ligningslovens § 2. Det påhviler herefter Skattestyrelsen at bevise, at priser og vilkår ikke har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at en korrektion i henhold til ligningslovens § 2, stk. 1, derfor har været berettiget.

Skattestyrelsen har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med fikserede renter på G1-A/S' royaltytilgodehavende i G2-virksomhed … idet Skattestyrelsen finder, at tilgodehavendet skulle have været forrentet i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2.

Selskabet har anført, at omstændighederne i Venezuela udgør en opfyldelseshindring i form af force majeure, og at en uafhængig part ikke ville eller kunne have betalt renter i en lignende situation.

Landsskatteretten finder, at der som udgangspunkt mellem koncernforbundne parter vil opstå en rentefordring ved et tilgodehavende, der er opstået som følge af manglende royaltybetalinger. Skattestyrelsen har på den baggrund været berettiget til at fiksere en manglende rentebetaling til selskabet.

Det er imidlertid uomtvistet i sagen, at koncernens aktiviteter i Venezuela er underlagt helt ekstraordinære forhold. Det må derfor vurderes om force majeure klausulerne i licensaftalerne træder i kraft, og dermed fritager G2-virksomhed … fra sit betalingsansvar, hvorfor en forrentning af tilgodehavendet vil være uberettiget.

Landsskatteretten lægger i sagen til grund, at G2-virksomhed … ikke efter gældende national lov kunne have udbetalt royalties udover de tilladelser til konkrete udbetalinger de fik i 2010. Selskabet har efter det oplyste foretaget alle de nødvendige formaliteter for at få udbetalt royaltybetalingerne i USD. Den manglende betaling findes derfor alene at være en konsekvens af de venezuelanske myndigheders restriktioner.

I licensaftalen fra 1992 omtales restriktioner fra offentlige myndigheder under force majeure klausulen, som en gyldig årsag til opfyldelseshindring, der fritager parterne fra ansvar. At dette ikke er specifikt nævnt i licensaftalen fra 1999, herunder den fornyede aftale fra 2009, kan ikke anses som udtryk for, at der er taget specifikt stilling til, at sådanne omstændigheder ikke længere skulle være dækket af force majeure klausulen. Der lægges her vægt på, at de nævnte eksempler i klausulen ikke er udtømmende, og at der i begge aftaler lægges vægt på hændelser, der er "beyond reasonable control of the affected parties".

Disse restriktioner fra de venezuelanske myndigheder anses for at ligge udenfor selskabernes rimelige kontrol, og falder derfor indenfor force majeure klausulernes anvendelsesområde i licensaftalerne. Dermed var G2-virksomhed … midlertidigt fritaget fra sit betalingsansvar. Det bemærkes hertil, at de af Skattestyrelsen fikserede renter vurderes at udgøre det i aftalerne benævnte "damage suffered", og at G2-virksomhed … derfor også var fritaget fra at dække det tab, som G1-A/S led ved ikke at modtage det skyldige royaltybeløb løbende. Landsskatteretten bemærker videre, at parterne ved aftalernes indgåelse ikke kunne have forudset indførslen af valutarestriktionerne. Hvorvidt parterne på leveringstidspunkterne var bekendt med omstændighederne kan ikke finde relevans i sagen, da force majeure klausuler må vurderes ud fra det kendskab til omstændigheder og forudsætninger, som parterne havde på tidspunktet for aftalernes indgåelse.

Landsskatteretten finder videre, at Skattestyrelsen ikke har bevist, at der mellem uafhængige parter under de samme konkrete omstændigheder ville være opstået et rentekrav som følge af et lignende tilgodehavende.

Skattestyrelsens forhøjelse nedsættes således til 0 kr.

…"

Den 25. juni 2015 traf SKAT endnu en afgørelse om at forhøje daværende G1-A/S’ skattepligtige indkomst med 19.961.630 kr., 24.368.166 kr. henholdsvis 28.156.663 kr. for indkomstårene 2009, 2010 og 2011. Også denne ændring skyldtes fiksering af renter vedrørende selskabets royaltytilgodehavende i datterselskabet G2-virksomhed i de pågældende indkomstår i medfør af armslængdeprincippet i ligningslovens § 2 samt statsskattelovens § 4.

G1-A/S påklagede den 14. september 2015 afgørelsen til Landsskatteretten, der den 11. juni 2019 traf afgørelse, der i alt væsentligt var enslydende med Landsskatterettens ovennævnte afgørelse af 3. juni 2019, idet det dog yderligere fremgik af Landsskatterettens begrundelse:

"…
Afslutningsvist bemærker Landsskatteretten, at det, grundet de helt særlige og ekstraordinære forhold i Venezuela, ikke var i selskabets interesse at opsige licensaftalerne på grund af manglende betalingsopfyldelse fra G2-virksomhed …, og at det derfor ikke kan føre til andet resultat, at licensaftalen blev fornyet i 2009.
…"

Ved afgørelsen nedsatte Landsskatteretten forhøjelsen af den skattepligtige indkomst til 0 kr. for årene 2009-2011.

Valutarestriktionerne i Venezuela

Det i Landsskatterettens afgørelser omtalte G12-virksomhed-system byggede på en række regler, der blev udstedt i begyndelsen af 2003 og senere ændret om blandt andet adgangen til erhvervelse og anvendelse af udenlandsk valuta, navnlig US-dollars, i Venezuela. Af Valutakonvention nr. 1 af 5. februar 2003 fremgik blandt andet (i dansk oversættelse):

"ORDNING FOR FORVALTNING AF VALUTA
Kapitel I
Generelle bestemmelser

Artikel 1. F2-bank centraliserer køb og salg af udenlandsk valuta i landet i henhold til bestemmelserne i nærværende valutakonvention og i de retsakter, som denne bygger på, samt i de øvrige valutakonventioner, som Finansministeriet og F2-bank måtte beslutte at underskrive.

Artikel 2. Den koordinering, administration, kontrol og fastsættelse af krav, procedurer og restriktioner, som måtte være nødvendig for gennemførelsen af nærværende valutakonvention, varetages af Valutaforvaltningsrådet (Comisión de Administración de Divisas - G12-virksomhed), som vil blive nedsat af regeringen ved dekret. Valutaforvaltningsrådet (G12-virksomhed) består af fem (5) medlemmer, som frit kan udnævnes og afsættes af Republikkens præsident, hvoraf en (1) udvælges blandt 3 kandidater, som indstilles af bestyrelsen i F2-bank.
…
Artikel 6. For de i nærværende valutakonvention omhandlede transaktioner fastsætter F2-bank - efter fælles overenskomst med regeringen - valutakursen for køb og salg, og kursen justeres gennem særlige konventioner, når det findes hensigtsmæssigt.
…

Kapitel III
Udenlandsk valuta til andre formål i den private sektor

Artikel 26. Fysiske og juridiske personers erhvervelse af udenlandsk valuta med henblik på overførsler, pengeforsendelser og betaling ved import af varer og tjenesteydelser, samt afdrag og renter i forbindelse med privat udenlandsk gæld, som er behørigt registreret, er begrænset og underlagt de krav og betingelser, som Valutaforvaltningsrådet (G12-virksomhed) fastsætter på området.

Kapitel IV
Gældende ordning for forvaltning af valuta fra eksport af varer og
tjenesteydelser, direkte udenlandske investeringer og andre kontrakter
i den private sektor

Artikel 27. Det er et ufravigeligt krav, at al udenlandsk valuta hidrørende fra eksport af varer, tjenesteydelser og teknologi foretaget efter nærværende valutakonventions ikrafttræden, sælges til F2-bank til den kurs, der fastsættes i henhold til bestemmelserne i denne konventions artikel 6. Salget skal finde sted inden for fem (5) bankdage efter modtagelsen heraf og beregnes på grundlag af den FOBværdi, der er angivet i den respektive toldangivelse eller eksporterklæring.

Artikel 28. Med forbehold af de undtagelser, der er fastsat i nærværende valutakonvention, er det et ufravigeligt krav, at al valuta, som indføres i landet i forbindelse med transportydelser, rejse- og turismevirksomhed, pengeforsendelser, overførsler, investeringsafkast, lejekontrakter og andre kommercielle, industrielle, erhvervsmæssige, personlige eller byggerelaterede tjenesteydelser eller aktiviteter, sælges til F2-bank via banker og finansieringsinstitutter, vekselkontorer og øvrige valutahandlere med autorisation fra denne institution til den valutakurs, der fastsættes i overensstemmelse med nærværende konventions artikel 6. …

Artikel 29. For at kunne erhverve udenlandsk valuta til brug i forbindelse med uddeling af udbytte, eventuelle kapitalgevinster og renter, afkast af direkte udenlandske investeringer samt betalinger i udenlandsk valuta i forbindelse med kontrakter vedrørende tjenesteydelser eller teknologi eller angående royalties eller andre afgifter hidrørende fra anvendelse og udnyttelse af industrielle eller intellektuelle ejendomsrettigheder, skal de fysiske eller juridiske personer lade sig registrere i det respektive register, der føres på området af Tilsynsrådet for Udenlandske Investeringer (Superintendencia de Inversiones Extranjeras). Anmodningen om tilladelse til køb af udenlandsk valuta skal indgives til Tilsynsrådet for Udenlandske Investeringer af de behørigt registrerede personer. Valutaforvaltningsrådet (G12-virksomhed) bestræber sig på at sikre, at denne proces gennemføres så hurtigt som muligt.
…

Kapitel V
Udenlandsk valuta til andre kapitalindtægter

Artikel 33. Venezuelanske fysiske eller juridiske personer, som indfører udenlandsk valuta i landet til brug i forbindelse med direkte udenlandske investeringer og investeringer i finansielle aktiver, skal, for så vidt som restriktionerne vedrørende valutaens frie omsættelighed er i kraft, registrere disse hos Tilsynsrådet for Udenlandske Investeringer for at opnå ret til at udføre valutaen af landet med de respektive fortjenester og renter. Det er et ufravigeligt krav, at den indførte valuta sælges til F2-bank via de autoriserede banker og finansieringsinstitutter.

Anmodning om tilladelse til de i denne artikel omhandlede fysiske eller juridiske personers køb af udenlandsk valuta skal indgives til Valutaforvaltningsrådet (G12-virksomhed) af de interesserede personer, som skal være behørigt registrerede hos Tilsynsrådet for Udenlandske Investeringer, via de autoriserede banker og finansieringsinstitutter, idet de fremsender den til formålet påkrævede dokumentation.
…"

Af dekret nr. 2.302 af 5. februar 2003 fremgik blandt andet (i dansk oversættelse):

"KAPITEL I
VALUTAFORVALTNINGSRÅDET (Comisión de Administración de
Divisas - G12-virksomhed)

…
Artikel 2. Der oprettes et Valutaforvaltningsråd (G12-virksomhed), som skal have til formål at udøve de hermed forbundne beføjelser i overensstemmelse med reglerne i Valutakonvention nr. 1 af 5. februar 2003, undertegnet af F2-bank og finansministeren, og bestemmelserne i nærværende dekret.

Artikel 3. l henhold til bestemmelserne i Valutakonvention nr. 1 af 5. februar 2003 skal Valutaforvaltningsrådet (G12-virksomhed) have følgende beføjelser:
…
2. Udstedelse af tilladelser til erhvervelse af udenlandsk valuta til brugerne under valutaordningen.
3. Udstedelse af tilladelser - i overensstemmelse med det fastlagte valutabudget til ansøgeres erhvervelse af udenlandsk valuta med henblik på betaling for varer og tjenesteydelser samt øvrige anvendelser, jf. reglerne i Valutakonvention nr. 1 af 5. februar 2003 og i de konventioner, der måtte ændre eller supplere denne.
…

12.Indførelse af de informations- og kontrolsystemer, som rådet finder nødvendige med henblik på at optimere administrationen af tilladelser til erhvervelse af udenlandsk valuta, og med henblik på at kontrollere brugernes anvendelse af den udenlandske valuta. Fastsættelse af de krav og øvrige bilag, der skal opfyldes og/eller fremlægges af de personer, som har pligt til at sælge udenlandsk valuta til F2-bank, samt indførelse af de informations- og kontrolsystemer, der er nødvendige for at kunne kontrollere opfyldelsen af den nævnte forpligtelse.
…

KAPITEL lI
REGLER FOR FORVALTNING AF OG KONTROL MED UDENLANDSK
VALUTA

…
Artikel 9. Anvendelsen af den udenlandske valuta skal stemme overens med de i tilladelsen til erhvervelse af udenlandsk valuta fastsatte vilkår. Rådet kan imidlertid indrømme rimelige margener for afvigelse af de opstillede vilkår, så længe dette ikke omfatter væsentlige afvigelser i forhold til de oprindeligt godkendte vilkår.

Artikel 10. …
Valutaforvaltningsrådet kan kræve dokumentation for anvendelsen af den tidligere godkendte udenlandske valuta som betingelse for godkendelse af nye ansøgninger fra samme bruger.
…
Såfremt mængden af den anvendte udenlandske valuta er mindre end den godkendte mængde, skal indehaveren af tilladelsen informere Valutaforvaltningsrådet (G12-virksomhed) herom med henblik på annullering af den resterende saldo eller tilbagebetaling af den pågældende udenlandske valuta.

Artikel 11. I tilfælde, hvor der er stærke indikationer for, at de interesserede personer har tilvejebragt falsk eller fejlagtig information eller dokumentation i forbindelse med deres optagelse i det respektive register eller i ansøgningen om erhvervelse af udenlandsk valuta, kan Valutaforvaltningsrådet (G12-virksomhed) ved begrundet afgørelse suspendere registreringen og behandlingen af ansøgningen om tilladelse til erhvervelse af udenlandsk valuta fra en hvilken som helst ansøger, mens den relevante efterforskning pågår, med forbehold af et eventuelt civilretligt, strafferetligt eller administrativt ansvar.
…"

Af lov nr. 38.272 af 14. september 2005 om bekæmpelse af valutakriminalitet fremgik blandt andet (i dansk oversættelse):

"Kapitel III
Valutakriminalitet

Artikel 6
Enhver, som i strid med Den Bolivariske Republik Venezuelas forfatning, nærværende lov, de af Republikken tiltrådte konventioner eller en hvilken som helst anden regel, som regulerer den gældende ordning for valutaforvaltning på tidspunktet for begåelsen af det strafbare forhold, ved en eller flere transaktioner inden for samme kalenderår køber, sælger eller på en hvilken som helst anden måde tilbyder, afhænder, overfører, modtager, eksporterer eller importerer udenlandsk valuta til en værdi mellem ti tusinde og en amerikanske dollar (USD 10.001,00) og tyve tusinde amerikanske dollar (USD 20.000,00), eller et modsvarende beløb i andre valutaer, sanktioneres med bøde i bolivarer svarende til det dobbelte af det ved transaktionen overskridende beløb. Enhver, som begår det samme strafbare forhold som ovenfor beskrevet med et beløb på tyve tusinde og en amerikanske dollar (USD 20.001,00) eller mere, eller et modsvarende beløb i andre valutaer, straffes med to til seks års fængsel samt bøde i bolivarer svarende til det dobbelte af det ved transaktionen overskridende beløb. Ovenstående er i alle tilfælde med forbehold af den pligt til tilbagebetaling eller salg af den udenlandske valuta, som måtte blive pålagt af F2-bank i henhold til den gældende lovgivning. Transaktioner i værdipapirer er undtaget herfra.

F2-bank har via de autoriserede valutahandlere enekompetence til at købe og sælge udenlandsk valuta i enhver størrelsesorden. Enhver, der handler i strid med disse bestemmelser, pålægges en bøde i bolivarer svarende til det dobbelte af transaktionsbeløbet.
…
Artikel 8
Enhver, der anvender udenlandsk valuta, som er kommet i vedkommendes besiddelse på lovlig vis, til andre formål end dem, der lå til grund for anmodningen, straffes med tre til syv års fængsel samt bøde svarende til modværdien i bolivarer af det dobbelte af valutatransaktionens beløb.
…"

G2-virksomheds transfer pricing-dokumentation
Af den i Landsskatterettens afgørelse af 3. juni 2019 omtalte transfer pricingdokumentation for G2-virksomhed … vedrørende indkomståret 2009 (rettelig 2010) fremgår vedrørende håndteringen af royalties blandt andet:

"A.9. Contracts Signed
• G2-virksomhed and Others Trademark License Agreement
On the 4th of January 1999 G2-virksomhed signed a “Trademark License Agreement" with its related party H1, through which it obtained the rights to use the trademarks (red. fjernet) and other brand names and commercial slogans to commercialize the products manufactured in Venezuela, Y3-land and Y4-land.

Regarding to Royalty payments, it is established that G2-virksomhed will make quarterly payments to H1 as consideration for the use of the trademarks five percent (5%) of net technology sales (“maximum royalty amount"). Nevertheless, it is pointed out that in every year the parties will negotiate an adjustment of royalties assuming financial conditions of G2-virksomhed, although, non adjustment will be done if royalties are less than 0.1 % of net technology sales (“minimum royalty amount"). Payments will be performed in Bolivares exchanged by G2-virksomhed into American Dollars at the current exchange rate of the payment date.

From the 1st of April 2002, the contract was modified, the royalty payment would be carried out 15 days after the end of every month.

The contract signed states a validity of ten (10) years.

On July 1st, 2004 the parties agreed based on the “trademark license agreement" make a royalty adjustment which states that G2-virksomhed will make a payment to H1 as follows:

- 2 % of technology nets sales for the use of the trademark “G2-virksomhed";
and;
- 1 % of technology nets sales for the use of brands other than “G2-virksomhed."

Subsequently, from the 1st of March 2008, the parties agreed once again a royalty adjustment as follows:

- 4.5% of technology nets sales for the use of the trademark “G2-virksomhed";
and;
- 3.5 % of technology nets sales for the use of brands other than “G2-virksomhed."

The Trademark License Agreement was renewed on 01/04/2009 without suffering any type of amendment on its terms and conditions.

• G4-virksomhed [&] G6-virksomhed trademark license agreement
On February 20th, 1992, G2-virksomhed signed an “Agreement of sublicenses Trademark" with H1, by which it attained the non exclusive rights to use the trademarks “G4-virksomhed and “G6-virksomhed" which belongs to G4-virksomhed, according to the trademark license agreement subscribed on September 30th, 1991 with H1 to trade and manufacture certain products in Venezuela.

G2-virksomhed must make quarterly payments to H1 for a quantity determined by parties which would no exceed five percent (5%) of technology net sales as consideration for the trademarks. Payments will be done only in American Dollars.

The contract states a validity period of five (5) years extendable for additional periods of one (1) year.

On September 1st, 1993 the parties modified the contract stating that G2-virksomhed will pay 0.1 % of net technology annual sales.

On October 1st, 2001 , the parties modified the contract stating that G2-virksomhed will make quarterly payments of five percent (5%) of net technology sales (“maximum Royalty amount") or in convenience between the parties. Nevertheless, it is pointed out that every year the parties will negotiate a royalty adjustment taking account the financial conditions of G2-virksomhed. Although, non adjustment will be done if royalties are less than 0.1 % of net technology sales (“minimum royalty amount"). Payments will be performed in Bolivares exchanged by G2-virksomhed into American Dollars at the current exchange rate of the payment date.

On October 1st, 2001 the parties agreed a royalty adjustment to 2%.

On April 1st, 2002 the parties agreed monthly royalty payment from that date.

On January 1st, 2003 the parties agreed a royalty adjustment to 3% of net technology sales.

On January 1st, 2004 the parties agreed a royalty adjustment to 2.5% of net technology sales.

On February 11th, 2008 as a SIEX request, the parties modified the term of contract to 5 years starting from the 1st of March 2008.

Subsequently, from March 1st, 2008, the parties made a royalty adjustment to pay H1 an equivalent of five percent (5%) of Net technology Sales for the use of the G4-virksomhed and G6-virksomhed trademarks.
…"

Landsskatterettens afgørelse vedrørende udbetaling af ekstraordinært udbytte i 2012 (sag BS-25280/2020-OLR)
Den 30. juni 2016 traf SKAT afgørelse om at forhøje daværende G1-A/S’ skattepligtige indkomst for indkomståret 2012 med 68.304.400 kr. Endvidere forhøjede SKAT selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2013 med 15.605.922 kr.

G1-A/S påklagede den 23. september 2016 afgørelsen til Landsskatteretten, der den 27. november 2019 traf afgørelse, hvoraf fremgår blandt andet:

"Indkomståret 2012:
SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 68.304.400 kr. ved at omkvalificere beløbet fra skattefrit udbytte modtaget fra G2-virksomhed … til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty efter ligningslovens § 2.

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til 0 kr.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til 0 kr.

Indkomståret 2013:
SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 15.605.922 kr. som konsekvens af, at det selvangivne underskud til modregning anses for at være anvendt i indkomståret 2012.

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til 0 kr.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til 0 kr.

…

Faktiske oplysninger
… Sagen udspringer af en udbytteudlodning fra det venezuelanske datterselskab, G2-virksomhed … .

…

I 2012 modtog G1-A/S DK 12 mio. USD, svarende til 68.304.400 kr. i udbytte fra det venezuelanske datterselskab, G2-virksomhed. Om udbytteudlodningen er oplyst følgende:

"(…)
Det nævnte beløb i USD var tilvejebragt i forbindelse med en ansøgning indleveret af G2-virksomhed, til den venezuelanske regering om tilladelse til at købe USD. G2-virksomhed, havde et løbende behov for USD til brug for sin udenlandske samhandel og sit behov for at importere essentielle råvarer m.v. til virksomheden. Da G2-virksomhed, Venezuela, var en fødevarevirksomhed, anså den venezuelanske regering det for "legitimt" for G2-virksomhed, Venezuela, at erhverve USD til brug for sin import af essentielle råvarer til produktionen.

I forbindelse med en sådan ansøgning om tilladelse til at købe USD tillod den venezuelanske regering helt ekstraordinært G2-virksomhed, Venezuela,at erhverve statsobligationer, som kunne købes for venezuelanske bolivar, men som var denomineret i USD. Dette var som nævnt ekstraordinært, da det normalt kun var statskontrollerede virksomheder, der havde mulighed for at erhverve de nævnte statsobligationer.

G2-virksomhed, Venezuela, købte således statsobligationer af den venezuelanske regering, og solgte efterfølgende statsobligationerne til en køber uden for Venezuela. Salgssummen til G2-virksomhed, Venezuela, blev betalt i USD.

Ved salget af statsobligationerne modtog G2-virksomhed, Venezuela, et beløb i USD, der oversteg det dollarbeløb, der skulle bruges til at dække selskabets importbehov. Der opstod således en likviditetsmæssig mulighed for at overføre et beløb i USD til G1-A/S."

…

Landsskatterettens afgørelse
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelse n af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD's kommentarer hertil og OECD's Transfer Pricing Guidelines.

I henholdsvis 1992 og 1999 indgik G1-A/S og G2-virksomhed … en “Sublicense Agreement" og en "Trademark License Agreement", hvorefter G2-virksomhed … fik underlicensret og licensret til at anvende diverse varemærker mod løbende royaltybetaling.

I 2003 blev G12-virksomhed-systemet indført, hvorefter al handel med fremmed valuta skulle ske via den F2-bank, herunder udbetalinger af udbytter samt royalties. Selskabet har efter det oplyste indsendt ansøgninger til G12-virksomhed-systemet og anmodet om at få de efter licensaftalen skyldige royaltybetalinger udbetalt i USD for årene 2008-2012. Ud af i alt 620 mio. kr. er en betaling på 170 mio. kr. blevet godkendt via systemet i 2010.

Ved salg af venezuelanske statsobligationer fik G2-virksomhed …, i 2012 tilvejebragt 12 mio. USD, svarende til 68.304.400 kr. Selskabet udbetalte USD-beløbet som ekstraordinært udbytte til G1-A/S. Skattestyrelsen har foretaget korrektioner af selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2012 og 2013 med henvisning til ligningslovens § 2. Det påhviler herefter Skattestyrelsen at bevise, at priser og vilkår ikke har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at en korrektion i henhold til ligningslovens § 2, stk. 1, derfor har været berettiget.

Skattestyrelsen har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst ved at omkvalificere skattefrit udbytte til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty. Skattestyrelsen finder, at en uafhængig kreditor ville forvente at få betalt tilgodehavende royalty, før der udbetales udbytte til aktionærer. Yderligere anfører Skattestyrelsen, at omkvalifikationen er i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.122-1.124. Skattestyrelsen finder derfor, at udbytteudlodningen i 2012, i overensstemmelse med armslængdeprincippet, i stedet skulle karakteriseres som afdrag på tilgodehavende royalty og dermed indgå i selskabets skattepligtige indkomst.

Selskabet har anført, at de ikke havde opnået tilladelse via G12-virksomhedsystemet til at betale de udestående royaltybeløb, og at afdrag på royaltyfordringen frem for en ekstraordinær udbytteudlodning derfor ville være i strid med landets valutarestriktioner.

Landsskatteretten lægger i sagen til grund, at G2-virksomhed … ikke efter gældende national lov kunne have udbetalt royalties ud over de tilladelser til konkrete udbetalinger, selskabet fik i 2010. Selskabet har efter det oplyste foretaget alle de nødvendige formaliteter for at få udbetalt royalty betalinger i USD. At selskabet ikke har afdraget på udestående royaltytilgodehavender findes derfor alene at være en konsekvens af de venezuelanske myndigheders restriktioner.

Landsskatteretten finder, at der ikke efter ligningslovens § 2 er grundlag for at omkvalificere udbytteudlodningen til skattepligtigt afdrag på royaltyfordringen. Landsskatteretten har i den forbindelse lagt vægt på de særlige omstændigheder og de gældende restriktioner i Venezuela. Selskabet har i overensstemmelse med venezuelansk lovgivning forsøgt at opnå den fornødne tilladelse via G12-virksomhed-systemet til at udbetale royalties i USD, men har ikke i 2012 opnået en sådan tilladelse.

Eftersom en udbetaling af royalties fra Venezuela, som ikke var godkendt i G12-virksomhed-systemet, ville være i strid med national lovgivning, finder Landsskatteretten videre, at uafhængige parter ikke kunne have ageret som påstået af Skattestyrelsen.

Landsskatteretten finder derfor, at der ikke er grundlag for at omkvalificere beløbet efter OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.122-1.124.

Skattestyrelsens forhøjelser nedsættes således til 0 kr. for indkomstårene 2012 og 2013.

…"

Mailkorrespondance om anvendelsen af ekstraordinær tildeling af 30 millioner USD Af mail af 15. februar 2011 fra LN i G2-virksomhed til MØ og IJ i H1 fremgår blandt andet:

"Hi (red. navne fjernet)
Last Wednesday G17-virksomhed offered a new Dollar denominated bond payable in VEF up to USD 3 billion mainly destined to companies registered in G12-virksomhed which are involved in food and health but also with participation of other companies and individuals. - Last Friday G17-virksomhed announced the allocations and next Wednesday is expected the corresponding liquidation.

We placed orders in name of G2-virksomhed, … and G8-virksomhed and we received USD 30.175M at a USD / VEF E/R of 6,12 …

This USD 30 Mio. will be used to pay expenses and other non-G12-virksomhed transactions and any possible change in connection with our strategy regarding H1 collateralizing our foreign suppliers is under evaluation but now continue the same.
…"

Af mail af 14. februar 2012 fra FE i G2-virksomhed til MØ i H1, fremgår blandt andet:

"Dear (red. navn fjernet) :
Further to my e-mail dated 10th inst. copied below attached please find a list of options to stream up our USD position to H1 and corresponding accounting, legal, fiscal and other implications reviewed with B&M.

Based on our discussion with B&M, we agreed that the alternative with the least negative financial impact to transfer our US Dollar position to H1 is via dividend declaration as follows:

Dividend amount USD 12Mio.:
We suggest to pay H1 USD 12 Mio in dividend that understand will be sufficient to meet your cash requirements; this will allow us to keep USD 6Mio. from our USD cash position by end of 2012 ,to cover foreign currency payment payments in 2013 , in case we are unable to purchase US Dollars via participation in USD denominated bond issues .

Dividend Payment proposal :
We propose a declaration of an extraordinary dividend on Retained Earnings balance at December 31st, 2010 (mainly corresponding to 2004 profits ) payable with our US Dollar own position (no G12-virksomhed application) as follows:

a. USD 7Mio. dividend declared with an estimated tax of USD 100M
and
b. Additional USD 5Mio. which will trigger a 5% dividend tax of USD 250M.

We could thus then file a dividend application at G12-virksomhed for the whole 2011 local hyper inflated net profit ( still being audited ) at the official rate. We strongly recommend not to forego the rights to USD Dollars at the VEF/USD 4,30 official rate for a the 2011 dividend payment that could be approved by G12-virksomhed sometime in the future .

Pursuant to the provision of the income Tax Law , a dividend on 2011 net profit must be declared before any other dividend be declared on retained earnings balance at December 31st, 2010 (tax LIFO method) in order to determine the correct amount subject to the 5% dividend tax.

In practice the latter means that we would need to celebrate the AGM and the declared the dividend on 2011 profits before the declaration of the USD 12 Mio extraordinary dividend in a EGM.
…

Some other alternatives described in the attached summary sheet are also possible but more complex, with additional risks and increasing financial negative impacts.
…"

Af det til mailen vedhæftede oversigtsark fremgår blandt andet:

"…

…"

I mail af 15. februar 2012 svarede MØ FE blandt andet:

"Dear FE,
We agree re. the outline described below, although it is of outmost importance that the amount (USD 12m) are at our disposal by Friday 16 March 2012.
…"

Den 27. marts 2012 udsendte G7-A/S en pressemeddelelse, hvoraf fremgår blandt andet:

"Payment of extraordinary dividend from G2-virksomhed - Announcement no. 3/2012

At the Annual General Meeting today, the Chairman of the Supervisory Board will inform that H1, as part of the strengthening of the Parent company's cash flow, has decided to declare an extraordinary dividend for 2011 from G2-virksomhed to the Parent company of USD 12m or DKK 68m.

The dividend payment is financed in USD, which G2-virksomhed acquired at a rate of VEF /USD 6.12 through the sale of USD denominated Venezuelan bands. G2-virksomhed bought and sold the bands early in 2011 as mentioned in the 2011 Q1 interim report.

Participation in auctions for Venezuelan bands is controlled by the Venezuelan government, and contrary to custom G2-virksomhed received an allocation last year. Consequently, H1 cannot expect to be given access to participate in future auctions, but will obviously avail itself of any opportunity to acquire convertible currency at attractive prices that may arise in accordance with Venezuelan law.

The dividend has no connection with the dividends and royalties (about USD 103m) from earlier years, which remain outstanding at VEF/USD 4.30 and will not affect these in any way.
…"

Landsskatterettens afgørelser vedrørende udbetaling af ekstraordinært udbytte i 2013 (sag BS-25280/2020-OLR)
Den 30. juni 2017 traf SKAT afgørelse om at forhøje den skattepligtige indkomst for det daværende H2 med 54.168.000 kr. som følge af en omkvalificering af et skattefrit udbytte modtaget fra G2-virksomhed, til et skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty.

Som konsekvens af denne afgørelse traf SKAT den 30. juni 2017 afgørelse om at forhøje den skattepligtige sambeskatningsindkomst for det daværende G1-A/S med 54.168.000 kr.

H2 og G1-A/S indbragte i fællesskab den 21. september 2017 afgørelsen for Landsskatteretten, der vedrørende H2 den 27. november 2019 traf afgørelse, hvoraf fremgår blandt andet:

"Indkomståret 2013:
SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 54.168.000 kr. ved at omkvalificere beløbet fra skattefrit udbytte modtaget fra G2-virksomhed …, til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty efter ligningslovens § 2.

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til 0 kr.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til 0 kr.

…

Faktiske oplysninger

…
H2 (også omtalt "H2") blev pr. 1. januar 2013 stiftet som et 100 % ejet datterselskab af G1-A/S.

G2-virksomhed …, tidligere 100 % ejet datterselskab af G1-A/S, blev erhvervet af H2 med virkning 1. januar 2013. Selskabet er beliggende i Venezuela.

G8-virksomhed (også omtalt "G8-virksomhed") er et 100 % ejet datterselskab af G2-virksomhed. Selskabet er beliggende i Venezuela.

G9-virksomhed (også omtalt "G9-virksomhed") er et koncernforbundet selskab beliggende på Y1-land. Selskabet har fungeret som et mellemfinansieringsselskab. Frem til december 2013 var G9-virksomhed et 100 % ejet datterselskab af G8-virksomhed. Pr. december 2013 blev ejerskabet til G9-virksomhed overført til det danske selskab H2.

Sagen udspringer af overdragelsen af det koncernforbundne selskab, G9-virksomhed, til det danske selskab, da der i denne forbindelse med deklareres et udbytte fra G2-virksomhed til H2.

…

Da G2-virksomhed var en fødevarevirksomhed blev det anset for legitimt af den venezuelanske regering for G2-virksomhed at erhverve USD til import af essentielle råvarer til produktionen. G2-virksomhed fik derfor løbende tilladelser indenfor G12-virksomhed-systemet til at købe USD. Yderligere herom er oplyst følgende:

"(...)
Når G12-virksomhed havde godkendt et køb, overtog G12-virksomhed i praksis betalingsforpligtelsen i USD direkte overfor sælger, og G2-virksomhed fik aldrig penge i form af dollarbeløb mellem hænderne. Når G12-virksomhed ikke betalte sælger til tiden (hvilket skete hyppigere og hyppigere), måtte G2-virksomhed få købet mellemfinansieret eller få stillet garanti over for sælger for rettidigt at få leveret de nødvendige leverancer.

Den anførte mellemfinansieringsaktivitet blev varetaget af G9-virksomhed, der er et selskab med hjemsted på Y1-land. G9-virksomhed var ejet af G8-virksomhed ("G8-virksomhed"), og dette selskab var ejet af G2-virksomhed."

Som følge af den tiltagende vanskelige politiske og valutariske situation i Venezuela besluttede moderselskabet, G1-A/S DK, at foretage en omstrukturering, hvorved mellemfinansieringsselskabet, G9-virksomhed, beliggende på Y1-land blev lagt ind under danske H2 som et 100% ejet datterselskab. Om omstruktureringen er oplyst følgende:

"(…)
Formålet med omstruktureringen var alene at få G9-virksomhed-aktierne ud af G2-virksomhed uden at betale en likvid købesum for aktierne, idet der var risiko for, at en sådan købesum ville blive låst i Venezuela uden mulighed for hjemtagelse til Danmark. I realiteten blev der med den tekniske omstrukturering gennemført en udbytteudlodning in natura af aktierne i G9-virksomhed.

Teknisk gennemførtes omstruktureringen ved, at G2-virksomhed den 18. december 2013 deklarerede et udbytte på 62.890.000 VEF til det danske moderselskab H2. Deklareringen af udbytte fremgår af bilag 7. Der skete ingen faktisk udlodning af udbytte, men beløbet henstod som skyldigt udbytte. Det eneste formål med udbyttet var at skabe en fordring, som efterfølgende kunne modregnes i købesummen for aktierne i G9-virksomhed, således at H2 undgik at skulle gennemføre en effektiv betaling af en købesum for aktierne til Venezuela.

(…)

Ved aktieoverdragelsesaftale af 27. december 2013 (bilag 8) solgte G8-virksomhed samtlige aktier i G9-virksomhed til det danske moderselskab H2. Købesummen for aktierne i G9-virksomhed udgjorde 62.890.000 VEF, hvilket beløb er identisk med ovennævnte udbyttebeløb.

Der var tale om et kreditkøb, og H2 udstedte i den forbindelse et simpelt gældsbrev (en promissory note) (bilag 9) til G8-virksomhed på det anførte beløb på 62.890.000 VEF.

Samme dato, den 27. december 2013, solgte G8-virksomhed fordringen på de 62.890.000 VEF på H2 til G2-virksomhed, og G2-virksomhed foretog en kontant betaling på 62.890.000 VEF til G8-virksomhed for fordringen. Denne transaktion fremgår af bilag 10.

G2-virksomhed havde herefter en fordring på 62.890.000 VEF på H2, og samtidig en gæld til H2 i form af skyldigt udbytte på 62.890.000 VEF. G2-virksomhed kunne derfor den 30. december 2013 udligne de to poster ved modregning (bilag 11)."

Moderselskabet, G1-A/S DK, var ifølge de tidligere omtalte licenskontrakter i perioden 2008-2013 berettiget til royaltybetalinger på godt 620 mio. kr. G2-virksomhed indsendte løbende ansøgninger til de venezuelanske myndigheder om tilladelse til at gennemføre royaltybetalingerne, men fik kun godkendt en enkelt betaling i 2010 på 170 mio. kr.

I forbindelse med omstruktureringen i december 2013 overtog H2 anparterne i G2-virksomhed, der oprindelig var et 100 % ejet datterselskab af G1-A/S DK. Samtidig fik H2, ved apportindskud, tilført de immaterielle rettigheder, der giver ret til royaltyindtægter, samt de oparbejdede koncerninterne royaltytilgodehavender. Royaltytilgodehavendet nedskrives ved overdragelsen til H2 til at have en regnskabsmæssig markedsværdi på t.kr. 21.022.

G1-A/S solgte i 2014 G2-virksomhed-aktiviteten i Venezuela fra da valutarestriktionerne og de ringe om regningskurser fortsatte. Det var derfor ikke længere holdbart at opretholde forretningen i Venezuela. I forbindelse med frasalget blev de ubetalte royaltybeløb værdiansat til 19 mio. kr.

…

Landsskatterettens afgørelse
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1.Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD's Transfer Pricing Guidelines.

I henholdsvis 1992 og 1999 indgik G1-A/S og G2-virksomhed … en “Sublicense Agreement" og en “Trademark License Agreement", hvorefter G2-virksomhed … fik underlicensret og licensret til at anvende diverse varemærker mod løbende royaltybetaling.

I 2003 blev G12-virksomhed-systemet indført, hvorefter al handel med fremmed valuta skulle ske via den F2-bank. G2-virksomheds erhvervelse af USD til import af råvarer samt udbetalinger af royalties i USD skulle derfor godkendes via G12-virksomhed-systemet. Ved import af råvarer overtog G12-virksomhed-systemet betalingsforpligtelsen, og når betalingen ikke blev godkendt til tiden, fik selskabet købet mellemfinansieret via G9-virksomhed. Selskabet har efter det oplyste indsendt ansøgninger til G12-virksomhed-systemet og anmodet om at få de efter licensaftalen skyldige royaltybetalinger udbetalt i USD for årene 2008-2012. Ud af i alt 620 mio. kr. er en betaling på 170 mio. kr. blevet godkendt via systemet i 2010.

 I 2013 foretog koncernen en omstrukturering, hvorved ejerskabet til mellemfinansieringsselskabet, G9-virksomhed, beliggende på Y1-land, blev overdraget til det nystiftede danske selskab, H2. Frem til december 2013 havde G9-virksomhed været et 100 % ejet datterselskab af det venezuelanske selskab, G8-virksomhed

Som følge af omstruktureringen opnåede G2-virksomhed … en fordring hos H2 svarende til købesummen for aktierne i G9-virksomhed. Denne fordring blev modregnet skyldigt udbytte hos G2-virksomhed … .

Skattestyrelsen har foretaget korrektioner af selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2013 med henvisning til ligningslovens § 2. Det påhviler herefter Skattestyrelsen at bevise, at priser og vilkår ikke har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at en korrektion i henhold til ligningslovens § 2, stk. 1, derfor har været berettiget.

Skattestyrelsen har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst ved at omkvalificere skattefrit udbytte til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty. Skattestyrelsen finder, at en uafhængig kreditor ville forvente at få betalt tilgodehavende royalty, før der udbetales udbytte til aktionærer. Yderligere anfører Skattestyrelsen, at omkvalifikationen er i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.122-1.124. Skattestyrelsen finder derfor, at købesummen for aktierne i G9-virksomhed, i overensstemmelse med armslængdeprincippet, skulle have været modregnet tilgodehavende royalty frem for modregning i det skyldige udbytte.

Selskabet har anført, at udbyttebeslutningen var kommercielt begrundet, og at selskabet ikke havde opnået tilladelse via G12-virksomhed-systemet til at betale de udestående royaltybeløb.

Landsskatteretten lægger i sagen til grund, at G2-virksomhed … ikke efter gældende national lov kunne have udbetalt royalties ud over de tilladelser til konkrete udbetalinger, selskabet fik i 2010. Selskabet har efter det oplyste foretaget alle de nødvendige formaliteter for at få udbetalt royaltybetalinger i USD. At selskabet ikke har afdraget på udestående royaltytilgodehavender findes derfor alene at være en konsekvens af de venezuelanske myndigheders restriktioner.

Landsskatteretten finder, at der ikke efter ligningslovens § 2 er grundlag for at omkvalificere G2-virksomhed …'s fordring på H2, vedrørende aktiekøbesummen for G9-virksomhed, fra modregning i skyldigt udbytte til afdrag på skyldige royalties. Landsskatteretten har i den forbindelse lagt vægt på de særlige omstændigheder og de gældende restriktioner i Venezuela. Selskabet har i overensstemmelse med venezuelansk lovgivning forsøgt at opnå den fornødne tilladelse via G12-virksomhed-systemet til at udbetale royalties i USD, men har ikke i 2013 opnået en sådan tilladelse.

Eftersom en udbetaling af royalties fra Venezuela, som ikke var godkendt i G12-virksomhed-systemet, ville være i strid med national lovgivning, finder Landsskatteretten videre, at uafhængige parter ikke kunne have ageret som påstået af Skattestyrelsen.

Landsskatteretten finder derfor, at der ikke er grundlag for at om kvalificere beløbet efter OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 1.122-1.124.

Skattestyrelsens forhøjelse nedsættes således til 0 kr.

…"

Ligeledes den 27. november 2019 traf Landsskatteretten afgørelse vedrørende sambeskatningsindkomsten for G1-A/S. Af afgørelsen fremgår blandt andet:

"Indkomståret 2013
Sambeskatningsindkomst
SKAT har forhøjet den skattepligtige indkomst for datterselskabet H2 efter ligningslovens § 2. SKAT har som konsekvens heraf forhøjet sambeskatningsindkomsten for G1-A/S med i alt 54.168.000 kr.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse vedrørende sambeskatningsindkomsten til 0 kr. i overensstemmelse med afgørelsen vedrørende H2.

…

Faktiske oplysninger
Selskabet er et moderselskab til det 100 % ejede datterselskab H2 og administrationsselskab i sambeskatningskredsen.

…

Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår af selskabsskattelovens § 31, stk. 2, at:

"For sambeskattede selskaber opgøres en sambeskatningsindkomst, der består af summen af den skattepligtige indkomst for hvert enkelt selskab omfattet af sambeskatningen opgjort efter skattelovgivningens almindelige regler med de undtagelser, der gælder for sambeskattede selskaber. (...)"

Landsskatteretten har i afgørelsen vedrørende datterselskabet H2 for indkomståret 2013 nedsat SKATs forhøjelse af den skattepligtige indkomst til 0 kr.

Som følge heraf nedsættes SKATs forhøjelse vedrørende G1-A/S for indkomståret 2013 til 0 kr.

…"

Af udkast af 18. oktober 2013 til overdragelsesaftale vedrørende aktierne i G2-virksomhed fremgår blandt andet

"Denne aftale ("Aftalen") er indgået den [ ] oktober 2013 mellem

G3-A/S
…
2100 Y8-by Ø
("Sælger")

og

H2
…
2100 Y8-by Ø
("Køber")

(samlet benævnt "Parterne")

Idet:

Sælger ejer hele den udstedte aktiekapital, nominelt VEF 12.353.359,01 ("Aktierne"), i G2-virksomhed …, registreringsnummer [55832], et selskab stiftet og registreret i henhold til lovgivningen i Venezuala, … ("Selskabet"),
og

Sælger ønsker at sælge hele aktiekapitalen i Selskabet til Køber, og Køber ønsker at købe hele aktiekapitalen i Selskabet fra Sælger på de vilkår og betingelser, der er fastsat i denne Aftale.
…"

Af udkast af 18. oktober 2013 til aftale om indskud vedrørende G2-virksomhedaktiviteterne fremgår blandt andet:

"Denne aftale ("Aftalen") er indgået den [.]. oktober 2013 mellem

G3-A/S
…
2100 Y8-by Ø
("Indskyderen")

og

H2
…
2100 Y8-by Ø
("Modtageren")
(samlet benævnt "Parterne")

Idet:

Indskyderen har aftalt at overføre og overdrage alle G2-virksomhed aktiviteterne til Modtageren, hvor modydelsen skal være nominelt DKK 1 anpart i Modtageren.

1 Indskud
1.1 Indskyderen forpligter sig hermed til at overdrage G2-virksomhed aktiviteterne, herunder 189 varemærker, royaltyaftaler vedrørende varemærkerne, koncerninterne tilgodehavender, likvide midler og udskudt skat vedrørende royalties såvel som eventuelle forsikringsudbetalinger til Indskyderen vedrørende G2-virksomhed aktiviteterne, jf. Bilag 1.1, i henhold til de vilkår og betingelser, som er fastsat i denne Aftale, med regnskabs - og skattemæssig virkning pr. 1. januar 2013 til Modtageren ("Indskuddet").

1.2 Modydelsen, som Modtageren giver Indskyderen som modydelse for Indskuddet til en værdi af DKK 31.862.000, skal udgøre nominelt DKK 1 ny anpart i Modtageren, som Indskyderen skal tegne i overensstemmelse med referatet af den ekstraordinære generalforsamling i Modtageren på tidspunktet for indskuddet. Indskuddet sker således til kurs 3.186.200.000 (svarende til DKK 3.186.200.000 pr. anpart af DKK 100).
…"

I forbindelse med forhøjelsen af selskabskapitalen i H2 udarbejdede revisionsfirmaet R1 en vurderingsberetning af 25. oktober 2013 i henhold til selskabslovens § 36, stk. 1. Af beretningen fremgår blandt andet:

"1 Indledning

…
Vurderingsberetningen udarbejdes i forbindelse med forhøjelse af selskabskapitalen i H2, hvor forhøjelsen tilvejebringes ved indskud af bestående virksomhed med virkning fra 1. januar 2013.

Kapitalforhøjelsen gennemføres ved udstedelse 1 anpart af nominelt 1 kr. i H2.

…
2 Beskrivelse af den indskudte forretningsaktivitet
…
Indskuddet omfatter forretningsaktiviteten G2-virksomhed i G3-A/S, bortset fra ejerskab af aktierne i det helejede datterselskab G2-virksomhed … og dets helejede og delvist ejede datterselskaber i Venezuela der fortsat vil ejes 100 % af G3-A/S.
…
G2-virksomhed-aktiviteten i Venezuela drives af det af moderselskabet G3-A/S’s helejede datterselskab G2-virksomhed … og dets helejede og delvist ejede datterselskaber i Venezuela.

3 Det fastsatte vederlag
…
Som vederlag for indskuddet modtages kapitalandele for nominelt 1 kr. til kurs 3.186.200.000, svarende til en overkurs på 31.861.999 kr.

Værdien af indskuddet er af ledelsen fastsat ud fra værdien af de individuelle aktiver og forpligtelser i forretningsaktiviteten G2-virksomhed i G3-A/S som nærmere beskrevet nedenfor.

De indskudte aktiver og forpligtelser sammensætter sig som følger

XXX

Som følge af at indskuddet af virksomheden er en koncernintern overdragelse, er vederlaget ved indskuddet opgjort med udgangspunkt i de regnskabsmæssige værdier af aktiver og forpligtelser i G3-A/S pr. 1. januar 2013 opgjort efter denne virksomheds hidtil anvendte regnskabspraksis med nødvendige reguleringer til en lavere estimeret værdi baseret på skøn over udviklingen i krydskursen mellem VEF og USD samt nedslag som følge af risiko forbundet med at gennemføre betalinger fra Venezuela til Danmark.

Den officielle VEF valutakurs er bl.a. på grund af den vedvarende hyperinflation i Venezuela under et betydeligt pres, og den underliggende reelle valutakurs er således i 2013 steget væsentligt set i forhold til den officielle valutakurs.

Ledelsen har på denne baggrund ved fastsættelse af værdien af indskuddet anvendt en estimeret krydskurs mellem VEF og USD på 30 VEF/USD baseret på en forventning om en forestående væsentlig devaluering af den officielle valutakurs på 6,3 VEF/USD. Den anvendte krydskurs mellem VEF og USD er fastsat med udgangspunkt i den såkaldte "parallelmarkedskurs", der i perioden 1. januar til 30. september 2013 har bevæget sig i intervallet 17-45 VEF/USD.

Som følge af disse skøn er der en iboende risiko for, at ikke alle forudsætninger opfyldes, ligesom der kan indtræffe uforudsete begivenheder og hændelser, som medfører afvigelser fra det forventede. Dette kan medføre væsentlige ændringer i den opgjorte værdi.
…
Varemærker ag varemærkerettigheder
…
Varemærker omfatter varemærkeme G2-virksomhed og G5-virksomhed samt en tidsbegrænset ret på 30 år (fra 1991) til brugen af varemærkerne G6-virksomhed og G5-virksomhed og er indskudt til en samlet værdi på 10.241 tkr. svarende til de 189 varemærkers og varemærkerettigheders samlede regnskabsmæssige værdi pr. 1. januar 2013. Sammen med varemærkerne og varemærkerettighederne indskydes tilsvarende royaltyaftaler indgået med G2-virksomhed …, og selskabets helejede og delvist ejede datterselskaberi Venezuela.
…
Tilgodehavende royalty fra G2-virksomhed
…
Tilgodehavende royalty er indskudt til en værdi på 18.920 tkr.

Tilgodehavendet vedrører royaltyindtægter fra G2-virksomhed … og G5-virksomhed med en nominel værdi på 283.157 tVEF (optjent i perioden 1. oktober 2009 - 31. december 2012) efter fradrag af 10 % lokalt indeholdt kildeskat. Den venezuelanske valutamyndighed, The Comisión de Administración de Devisas (G12-virksomhed), har ikke siden 1. oktober 2009 godkendt udbetaling af udestående royalties til Danmark.

Tilgodehavendet er omregnet til skønnet lavere dagsværdi ved brug af en estimeret krydskurs mellem VEF og USD på 30 VEF/USD. Værdien er yderligere opgjort under hensyntagen til andelen af faktisk modtagne royaltybetalinger fra Venezuela i forhold til den optjente royalty i perioden 2007 til 2013 (36 %).

Værdien er omregnet til DKK med valutakursen pr. 30. september 2013 på 552,24.
…
5 Konklusion
…
Det er vores opfattelse, at den ansatte værdi af den indskudte virksomhed mindst svarer til det aftalte vederlag på 31.862 tkr., herunder den pålydende værdi, 1 kr., af de kapitalandele, der skal udstedes, med tillæg af overkurs, 31.861.999 kr.
…"

Den 18. december 2013 blev der holdt ekstraordinær generalforsamling i G2-virksomhed. Af referatet af generalforsamlingen fremgår følgende beslutning blandt andet (i dansk oversættelse):

"Efter undersøgelse af det eneste punkt på dagsordenen gik man over til at behandle dette, og generalforsamlingen besluttede enstemmigt at udlodde et udbytte på SEKSTITO MILLIONER OTTE HUNDREDE NITI TUSINDE BOLIVARES (Bs. 62.890.000,00) af det ikke-udbetalte overskud, således som det fremgår af selskabets balance pr. 31. december 2012, der var blevet godkendt på selskabets ordinære generalforsamling afholdt den 27. marts 2013, og som udgør et udbytte på Bs. 0,05090944 pr. aktie.
…"

Den 27. december 2013 blev der indgået aktieoverdragelsesaftale mellem H2 og G8-virksomhed , hvorefter G8-virksomhed solgte samtlige aktier i G9-virksomhed. til H2 for 39.048.620 kr. Af aftalen fremgår blandt andet:

"SHARE SALE AND PURCHASE AGREEMENT

THIS AGREEMENT made this day of 2013.

BETWEEN:

H2 HOLDING ASP … (the "Purchaser'');

and -

G8-virksomhed … (the "Vendor")

WHEREAS the Vendor is the beneficial and registered owner of THIRTY NINE MILLION FORTY EIGHT THOUSAND SIX HUNDRED TWENTY (39.048.620) Common Shares in the capital of G9-virksomhed., which represents 100% of ownership of all issued and outstanding shares in the Company which is registered under the provisions of the Companies Act, chapter 308 of the Laws of Y1-land as company number 36362 … (the "Company").

AND WHEREAS the Vendor wishes to sell to the Purchaser, and the Purchaser has agreed to purchase from the Vendor THIRTY NINE MILLION FORTY EIGHT THOUSAND SIX HUNDRED TWENTY (39.048.620) Common Shares (the "Purchased Shares") in accordance with the terms and conditions set out in this Agreement;
…
1. Purchase and Sale. The Purchaser hereby purchases from the Vendor, and the Vendor hereby sells, conveys, assigns and transfers to the Purchaser, upon and subject to the terms hereof, the Purchased Shares.

Purchase Price. The aggregate purchase price payable by the Purchaser to the Vendor for the Purchased Shares shall be Sixty Two Million Eight Hundred Ninety Venezuelan Bolivars (Bs. 62,890,000) which is to be paid and satisfied in full payment in cash to the Vendor.
…"

I forbindelse med indgåelsen af aktieoverdragelsesaftalen udstedte H2 den 27. december 2013 et gældsbrev til G8-virksomhed med følgende indhold blandt andet (i dansk oversættelse):

"GÆLDSBREV

Undertegnede FE, … skal herved i min egenskab af fuldmægtig for H2 … erklære: At min mandant skylder og uden varsel og protest i Y2-by, Venezuela, til G8-virksomhed til ordre i gangbar og lovlig mønt den 31. december 2013 vil betale et beløb på SEKSTITO MILLIONER OTTE HUNDREDE NITI TUSINDE BOLIVARES (Bs. 62.890.000,00).
…"

Dette gældsbrev blev ved aftale af 27. december 2013 overdraget af G8-virksomhed til G2-virksomhed. Af overdragelsesaftalen fremgik blandt andet (i dansk oversættelse):

"OVERDRAGELSE AF FORDRING

Undertegnede PE … skal herved i min egenskab af fuldmægtig for det erhvervsdrivende selskab G8-virksomhed … erklære: At jeg fuldt ud, formelt og uigenkaldeligt til G2-virksomhed … overdrager den fordring på SEKSTITO MILLIONER OTTE HUNDREDE NITI TUSINDE BO LIV ARES (Bs. 62.890.000,00), som min mandant G8-virksomhed har hos H2, der er repræsenteret ved et gældsbrev udstedt den 27. december 2013 af H2 til min mandant på samme beløb, som jeg samtidig hermed overdrager. Prisen på denne overdragelse andrager SEKSTITO MILLIONER OTTE HUNDREDE NITI TUSINDE BOLIVARES (Bs. 62.890.000,00), som jeg erklærer at modtage ved dette dokuments underskrivelse af G2-virksomhed … til min mandats fuld tilfredshed.
…"

Den 30. december 2013 indgik G2-virksomhed en modregningsaftale med H2Holding ApS, hvoraf fremgår blandt andet (i dansk oversættelse):

"KONTRAKT OM UDLIGNING AF SALDI

For den ene part G2-virksomhed …

Og for den anden part H2 …

Begge parter anerkender gensidigt, at de har retsevne til at indgå denne kontrakt om udligning af saldi, hvorfor de frit og efter fælles aftale fastsætter følgende vilkår:

1) ET: At virksomheden G2-virksomhed … skylder et beløb på SEKSTITO MILLIONER OTTE HUNDREDE NITI TUSINDE BOLIVARES (Bs. 62.890.000,00) som følge af et besluttet udbytte til eneaktionæren H2, således som det fremgår af referat af ekstraordinær generalforsamling afholdt den 18. december 2013.

2) TO: Som følge af den rene overdragelse, som selskabet G8-virksomhed har foretaget til G2-virksomhed … af et gældsbrev udstedt den 27. december 2013 af H2, skylder sidstnævnte selskab G2-virksomhed … et beløb på SEKSTITO MILLIONER OTTE HUNDREDE NITI TUSINDE BOLIVARES (Bs. 62:890.000,00).

3) TRE: Da begge parter ikke har midlerne til rådighed, aftaler de gensidigt at oprette nærværende KONTRAKT OM UDLIGNING og mellem sig at udligne den netto- og eksigible gæld, som den ene har over for den anden, som anført i nærværende kontrakt.

4) FIRE: Parterne frigør sig fra deres formuemæssige ansvar for det beløb, der er anført i dette dokuments vilkår 1 og 2.

Herved erklærer begge parter at acceptere den i dette dokument foretagne gældsudligning…
…"

Den 26. februar 2014 udsendte H1 (dengang under navnet G3-A/S) en fondsbørsmeddelse om salg af G2-virksomhed til H2. Af meddelelsen fremgår blandt andet:

"G3-A/S sælger G2-virksomhed og ændrer forventninger til 2013 - Selskabsmeddelelse nr. 1/2014

• G3-A/S sælger G2-virksomhed for et samlet beløb på ca. DKK 390 mio.

• Da det ifølge IFRS regnskabsstandarder er et krav at anvende den officielle VEF/USD valutakurs, vil transaktionen medføre et betydeligt regnskabsmæssigt tab. Hvis der i stedet anvendes den uofficielle parallelle VEF/USD kurs, medfører salget en gevinst over bogført værdi.

…
G3-A/Ss bestyrelse indledte sidste år en process med henblik på at overveje muligheden for at afhænde G2-virksomhed. Processen er nu gennemført med salget til den højest opnåelige pris. Ved beslutningen om at sælge G2-virksomhed har bestyrelsen særligt lagt følgende til grund:

• Med en enkelt undtagelse har G3-A/S ikke kunnet hjemtage udbytter fra G2-virksomhed siden 2007 og royalties siden 2009. Efter bestyrelsens vurdering er der ingen udsigt til ændringer i den situation.

• De løbende devalueringer af bolivar (VEF) har gjort dybe indhug i G3-A/S værdier. Devalueringen i februar 2013 til VEF/USD 6,30 medførte en nedskrivning af G2-virksomheds regnskabsmæssige værdi på DKK 640 mio. samt et engangs-valutakurstab på DKK 155 mio. Den seneste devaluering i februar 2014 til en flydende kurs på p.t. VEF/USD 11,36 ville yderligere reducere G2-virksomheds værdi.

• Ifølge IFRS regnskabsstandarderne skal G3-A/S ved omregning af G2-virksomheds resultater til DKK først korrigere for hyperinflation i Venezuela og herefter omregne værdierne i G2-virksomhed ud fra den officielle VEF/USD valutakurs. Dermed øges G3-A/S Koncernens omsætning, aktiver, egenkapital mv., uden at det har baggrund i en reel økonomisk udvikling i G2-virksomhed.

"G2-virksomhed er en god og veldrevet virksomhed, men G3-A/S har reelt været i en "deadlock" på grund af de helt særegne forhold i Venezuela. Med salget kommer vi ud af dødvandet og veksler et illikvidt og risikofyldt aktiv til tæt på DKK 400 millioner. Derfor vurderer vi, at salget er den bedst mulige løsning for aktionærerne," siger bestyrelsesformand KH.

Ved salget sker der en forenkling af G3-A/S struktur, rapportering og arbejdsgange, som ventes at medføre betydelige besparelser fra 2014.

Regnskabsmæssige konsekvenser af salget
G2-virksomheds salgspris er markant over den implicitte værdiansættelse af virksomheden iG3-A/S aktiekurs, men salgsprisen udløser et regnskabsmæssigt nettotab på omkring DKK 900 mio beregnet ved "closing" i henhold til de IFRS regnskabsstandarder, som G3-A/S skal følge for sine aktiviteter i Venezuela, hvor omregningen skal ske til den officielle valutakurs. Dette tab har ingen effekt på G3-A/S likviditet.

Tabet fremkommer, fordi G3-A/S skal opgøre G2-virksomheds regnskabsmæssige værdi med afsæt i den officielle VEF/USD kurs på 6,30. Ved en VEF/USD kurs på parallelmarkedskursen i Venezuela, overstiger salgsprisen væsentligt G2-virksomheds bogførte værdi. Bestyrelsen anser efter omstændighederne salgsprisen for attraktiv.

Efter nedskrivningen af G2-virksomheds regnskabsmæssige værdi til den aftalte salgspris og præsentationen af G2-virksomhed som ophørende aktivitet, ændres G3-A/S koncernens seneste forventninger til 2013: En omsætning på DKK 2.355 mio. og en driftsindtjening (EBITDA) på DKK 68 mio.
…"

Forklaringer
JN, KH og NT har afgivet forklaring.

JN har forklaret blandt andet, at han var direktør i H1, som dengang hedG3-A/S, fra 2008-2013 og samtidigt formand for bestyrelsen i G2-virksomhed. I dag har han alene nogle få aktier i H1.

Datterselskabet G2-virksomhed var hovedaktiviteten i G3-A/S i perioden 2008-2013. Han var i Venezuela 4-5 gange om året i perioden. Han var i daglig telefonisk kontakt med datterselskabet. Forholdene i Venezuela blev hurtigt forværret. Den tidligere præsident Hugo Chávez kom til magten i 2000. Der var et kupforsøg i 2002 og en generalstrejke i 2002-2003. Chávez fyrede mange medarbejdere i det statslige olieselskab, G17-virksomhed. Der var akut mangel på alt og en høj inflation. Der blev større og større behov for import af medicin og fødevarer. Venezuelas eneste reelle indtægter kom fra eksport af olie, der blev solgt for dollars. Efter 2002 udvidede Chávez Højesteret med sine egne folk som dommere. Regeringspartiet dominerede også parlamentet og gav Chávez og hans forvaltning bemyndigelse til at regere via dekreter. Der var en betydelig korruption i landet. Regeringens revisionskontor anslog, at kun 70 % af landets nominelle indtægter kom i statskassen. Resten forsvandt som følge af korruption.

Y2-by var præget af gangstere og politiets dødspatruljer. Man kunne ikke færdes på gaden. To medlemmer af G2-virksomheds koncerndirektion og deres familier blev bortført og skulle løskøbes. Man antog, at det var bander knyttet til politiet, som gjorde det. G2-virksomhed havde ansat et engelsk sikkerhedsfirma. Når han besøgte Venezuela, blev han kørt i skudsikre biler med bevæbnede vagter. De fløj til fabrikkerne i helikopter for at undgå motorvejene.

Olieindtægterne gav ikke så mange dollars i Venezuela, som man havde brug for til at importere varer og lignende. Derfor lagde Chávez i 2003 begrænsninger på anvendelsen af dollars og centraliserede brugen af valuta under F2-bank i G12-virksomhed.

Der var også et parallelt valutavekslingssystem, der fungerede ved, at staten stillede statsobligationer til rådighed på auktioner. Staten eller olieselskabet, G17-virksomhed, var skyldnere på obligationerne. Man kunne byde på obligationerne, hvis man var tilmeldt som G12-virksomhed-bruger. Det parallelle system var etableret af myndighederne, fordi G12-virksomhed ikke virkede. G12-virksomhed var meget formalistisk. Det parallelle system muliggjorde til gengæld korruption. Staten og olieselskabet udstedte i det parallelle system internationale obligationer i dollars, som man solgte i udlandet. Det var trancher af disse obligationer, som virksomheder kunne byde på i det parallelle system og på den måde veksle bolivar til dollars. Det var myndighederne, der bestemte, hvem der kunne købe obligationer i det parallelle system. Det var ikke gennemsigtigt, hvilke kriterier der var afgørende for, hvem der fik lov at købe obligationer. Det parallelle system gav ikke flere dollars i omløb.

I 2010 ville staten have kontrol med det parallelle system. Staten afskaffede det hidtidige parallelle system og lavede et andet parallelt vekselsystem, som hed G11-virksomhed. Her var der en begrænsning på 50.000 dollar om dagen eller 4 mio. dollars om året, som virksomhederne kunne erhverve. I G12-virksomhed kunne man veksle til en god kurs. Man flyttede nogle af de kategorier, man kunne, veksle til over i G11-virksomhed og gennemførte derved reelt en devaluering. De efterfølgende systemer (red. navn fjernet), der afløste G11-virksomhed, var rene devalueringer, for der kom ikke flere penge i systemet.

Foreholdt Skatteministeriets sammenfattende processkrift side 11, midtfor, forklarede han, at G12-virksomhed ikke var et statsstøttesystem, selv om kursen var højere. Det var ikke en støtte til virksomheden. De kunne ikke tjene mere på at købe den billige dollar i G12-virksomhed, når der var priskontrol på de varer, de solgte. Det var der flere gange. G12-virksomhed var et helt enstrenget system, hvor kun F2-bank kunne købe og sælge valuta. F2-bank var både involveret i G12-virksomhed og det parallelle system.

Foreholdt Skatteministeriets sammenfattende processkrift side 13 om mulighederne for at købe dollars udenfor G12-virksomhed forklarede han, at det ikke var muligt at købe dollars uden for G12-virksomhed-systemet. Det ville man blive straffet for. G2-virksomhed udnyttede alle legale muligheder for at få dollars, men G2-virksomhed kunne ikke veksle på det parallelle marked for at få dollars til renter og royalties. De fik tilladelse til at betale royalties til moderselskabet i 2009, og så ophørte muligheden. Morarenter stod ikke på positivlisten i G12-virksomhed. Man kunne ikke veksle til L/C-renter.

Der var også et sort valutamarked, som var ulovligt fra 2003 og frem. Det var ulovligt at omtale det sorte marked og fortælle, hvad kursen var. Det var et lille og dyrt sort marked drevet af og for personer med overvejende illegale penge fra kriminalitet og korruption. Hvis den officielle G12-virksomhed-kurs var 4,30 var kursen på det sorte marked et sted mellem 40 og 175. At købe f.eks. 10 mio. dollars på den måde ville have givet et betydeligt tab, og det sorte marked var heller ikke stort nok til at håndtere 10 mio. dollars. G2-virksomhed brugte ikke det sorte marked. De var datterselskab af en børsnoteret virksomhed. De stod til ansvar for de ca. 20.000 aktionærer og kunne ikke begive sig ud i ulovligheder.

G2-virksomheds kunder i Venezuela betalte varer m.v. med bolivar. G2-virksomhed købte stort set alt, hvad de skulle bruge af materiel, foder til dyrene, reservedele og maskiner, indpakning, køleudstyr, lastbiler, krydderiblandinger i udlandet. G2-virksomheds leverandører i udlandet ville ikke acceptere bolivar. De ville have dollars. Derfor havde G2-virksomhed et stort dollarbehov. De kunne kun lovligt skaffe dollars gennem G12-virksomhed og det parallelle marked. Det var meget bureaukratisk. G2-virksomhed havde 100-130 ansatte, der ikke lavede andet end at håndtere G12-virksomhed-ansøgninger. Der skulle laves en ansøgning for hver bestilling. Den skulle ledsages af erklæringer om, at G2-virksomhed havde betalt sin skat, at der ikke var arbejdsretlige konflikter, og at der ikke verserede arbejdsmiljøsager. Der skulle også være et certifikat fra Fødevareministeriet om, at produktet ikke kunne købes i Venezuela. Den næste ansøgning kunne ikke indsendes, før den forrige var færdigbehandlet. Der var lang ekspeditionstid. Så længe ville leverandørerne ikke vente på deres penge. G2-virksomhed etablerede derfor en dollarbeholdning, så man hele tiden havde en beholdning i non-G12-virksomhed-dollars. De var indsat på en konto i en bank, der var hjemmehørende udenfor Venezuela. Der var tale om lovligt tilvejebragte dollars gennem køb af statsobligationer i det parallelle system. Der blev også en overgang stillet garantier fra moderselskabet i Danmark til G2-virksomheds leverandører. Men dette var en risiko, som moderselskabet ikke vedblivende kunne løbe. Det måtte være G2-virksomheds ansvar at betale leverandørerne. Så moderselskabet ophørte med garantierne.

Myndighedernes administration af G12-virksomhed og auktionssystemet i det parallelle system var ikke forudsigelig. G2-virksomhed kunne ikke regne med at få noget. I princippet kunne man som registreret selskab via G11-virksomhed få 4 mio. dollars om året. Men de fik under 4 mio. dollars ud årligt for samtlige G2-virksomheds selskaber i Venezuela. De søgte også på samtlige auktioner, som de kunne, i det parallelle obligationssystem. De fik næsten aldrig noget, men pludselig fik de i 2011 30 mio. dollars.

I 2008 var G12-virksomhed velkendt forG3-A/S, men det var helt uforudsigeligt, hvor mange dollars, der kom ud. De vidste, hvad de kunne søge om, men ikke hvad de kunne få bevilget. Og der kom færre og færre dollars ud. Han husker ikke, hvornår det blev nødvendigt at anvende det parallelle system. Kursen på dollar var dårligere i det parallelle system end i G12-virksomhed. Han mener ikke, at man kunne tale om, at der var en markedskurs på det parallelle system. Af dekreterne fremgik, at man ikke måtte angive forkert formål med at opnå valutaen i G12-virksomhed. Det gjaldt implicit også for det parallelle marked, hvor man skulle være registreret som G12-virksomhed-bruger. Han husker ikke, om man før ændringen af systemet i maj 2010 skulle angive et formål for ansøgningen. I G11-virksomhed-systemet skulle man angive et formål. F2-bank var involveret i non-G12-virksomhedsystemet. Det var F2-bank og Finansministeriet, der stillede obligationerne i det parallelle system til rådighed. Men det var helt uigennemsigtigt, hvad der foregik.

Foreholdt oversigt over G2-virksomheds beholdning af non-G12-virksomhed-dollars forklarede han, at det var den dollarreserve, som G2-virksomhed opbyggede, så man kunne betale leverandørerne. De blev også brugt som sikkerhedsstillelse over for leverandører. Når de stillede sikkerhed, faldt beholdningen på kontoen. Når leverandøren senere fik penge fra G12-virksomhed, tilbagebetalte leverandøren sikkerhedsstillelsen, og så steg beholdningen på kontoen. De 30 mio. dollars, som de fik udbetalt ekstraordinært i 2011, indgik i denne beholdning, der stod i konti udenfor Venezuela. Der var også før december 2008 non-G12-virksomhed-dollar på kontoen. Stigningen i non-G12-virksomhed-beholdning fra marts til april 2009 skyldtes køb af obligationer på det parallelle marked.

De var hele tiden bange for at komme til at overtræde valutarestriktionerne. Der var så mange ting, der ikke var lovligt, og som man kunne snuble i, og detkunne føre til en nationalisering af virksomheden. Chávez nationaliserede mange andre virksomheder. Der var et stort dollarforbrug i G2-virksomhed, og korrupte embedsmænd ville kunne drage nytte af dette til egen vinding, hvis G2-virksomhed blev nationaliseret. For at undgå fejl og påtaler arbejdede G2-virksomhed tæt sammen med advokatfirmaet G13-virksomhed afdeling i Venezuela. Men det var uhyre vanskeligt at overholde alle reglerne. De holdt også møder med myndighederne. Den danske ambassade var lukket. Så G2-virksomheds direktør PB blev den danske konsul. Konsulatet lå i G2-virksomheds hovedkontor i Y2-by.

MN var skiftevis chef for Nationalbanken og finansminister. Ham mødtes de jævnligt med. De fortalte ham om G2-virksomheds store engagement i og betydning for fødevaresektoren i Venezuela og selskabets behov for dollars. De omtalte samtidig, at en nødvendig forudsætning for at fastholde G2-virksomheds engagement var, at der tilflød selskabets ejere i Danmark et afkast. Han sagde, at han ville prøve at finde en god løsning, men der skete typisk ikke noget. MN var også bundet af regeringens snævre fokus på at tilgodese behovet for fødevarer i Venezuela. Møderne med MN kan muligvis have været årsagen til, at G2-virksomhed fik de ekstra 30 mio. dollars. Men G2-virksomhed fik ikke dollars til royalties.

Foreholdt en PowerPoint-præsentation om G12-virksomhed fra juli 2009 forklarede han, at han deltog i besøget i Venezuela, da præsentationen blev brugt. Når det i præsentationen er anført: "not allowed to request US Dollars at the official exchange rate to pay for the following: … Letter of Credit interests", var det klart omkostninger, som G2-virksomhed ikke kunne få dækket i G12-virksomhed-systemet. "Letter of Credit interests" er morarenter, som G2-virksomhed risikerede at betale, fordi G12-virksomhed’s langsommelige sagsbehandling forsinkede betalingen i dollars af leverandørerne. Enten fik leverandørerne morarenter, eller også betalte man leverandørerne forud eller på konto med løbende 90 dage.

Når det i G2-virksomheds regnskab for 2011-2012 er anført: "The acquisition of foreign currencies for … dividends and interest from a direct foreign investment … as well as capital and interests of external private debt, duly registered is limited and subject to the requirements and conditions established by G12-virksomhed", forklarede han, at det betyder, at renter på ansvarlige lån i selskabet blev sidestillet med dividende til aktionærerne. Det var den slags renter, som man kunne få dollars til via G12-virksomhed.

Royalties skulle efter de indgåede aftaler med G3-A/S betales i bolivar. Der var imidlertid ingen udenlandske banker, der ville sætte en kurs på bolivar endsige købe bolivar. G3-A/S kunne derfor ikke hjemtage royaltybetalingerne fra G2-virksomhed i bolivar.

Foreholdt Power Point-præsentation fra juni 2012 om mulighederne for at betale udbytte og royalties, forklarede han, at det var et oplæg til bestyrelsen med en brainstorming over, hvilken risikoprofil G2-virksomhed ville have i markedet. Ingen af mulighederne blev gennemført. NB havde oplyst, at de kunne lave nogle ordninger, som i princippet ikke var ulovlige. Men selv om de enkelte trin i princippet var lovlige, ville det være i strid med lovgivningens formål. Det ville nærmest have karakter af en hvidvaskningsmodel eftersom de eneste "uofficielle" købere af bolivar var personer, som havde skaffet sig dollars på illegal vis.

Foreholdt, at det af præsentationen fremgår: "We recommended to wait after October 7th (presidential elections) to take a decision regarding execution of this type of transaction as there could be changes to FX regulations" forklarede han, at de fulgte G13-virksomhed anbefaling om at vente med at gøre noget.

De fulgte med i, hvordan andre udenlandske virksomheder i Venezuela håndterede den vanskelige situation i landet. De havde oplysninger om virksomhederne via konsulatet og PBs ledende rolle i foreningen af fødevareproducenter i Venezuela. De blev også gennem konsulatet kontaktet af store internationale virksomheder, der havde penge til gode i Venezuela, og som spurgte G2-virksomhed til råds om, hvad de skulle gøre. Alle var i en situation, hvor man ikke ville begå noget ulovligt og ikke ville genere regeringen. G2-virksomhed var afhængig af markedet i Venezuela, mens andre virksomheder med udenlandske ejere for en tid kunne neddrosle deres virksomhed i Venezuela, indtil der kom en anden regering. For G3-A/S var det vanskeligt, at man havde hovedparten af sin aktivitet i et selskab, hvor man ikke kunne få udbytte af sin investering. Det gav en vanskelig tilværelse på kapitalmarkederne for  G3-A/S. Valutarestriktionerne påvirkede værdien a fG3-A/S. Det var en ensidig negativ ting for G3-A/S, at de ikke kunne få deres royalties. Der var også hyperinflation og en usikker politisk situation i Venezuela. Værdien af G3-A/S-aktien var bestemt af, at der kunne komme penge ud af Venezuela. Investorerne kikker på EBITDA, der er før skat. Skatten var derfor en ubetydelighed i forhold til værdisætningen, og de havde i G3-A/S knap 200 mio. kr. i fremførbart underskud. Der udgik ikke dekreter fra G3-A/S i Y8-by om, hvorledes man i G2-virksomhed skulle disponere sine midler med henblik på at undgå mulig beskatning i G3-A/S af hjemtagne midler. G3-A/S ville bare have flest mulige midler hjem. Det afgørende var at løbe mindst mulig risiko i Venezuela og få flest mulige midler hjem.

G2-virksomhed havde mange flere penge til rådighed end nødvendigt for at drive deres virksomhed. De brugte pengene til at udvide og tilkøbe nye virksomheder, så de havde mere gæld, end de havde aktiver. De investerede i noget, som kunne have en fremtidig værdi, for at undgå eksponering for valutarestriktionerne og inflationen. Man lod ikke dollars stå, som kunne have været hjemtaget. De eneste dollars, som G2-virksomhed havde, var de dollars, der stod på non- G12-virksomhed-kontoen. Værdiforringelsen på valuta var 30 % om året på grund af inflationen.

Valutarestriktionerne gav udfordringer med at udarbejde regnskaberne. Devaluering og inflation fulgtes ikke ad i Venezuela, sådan som IAS 29-regnskabsprincipperne, der også kaldes hyperinflationsprincipper, forudsatte. Aktiverne blev derfor optaget til en værdi i regnskabet, der var højere end den reelle markedsværdi. IAS 29-regnskabsprincipperne har kun været anvendt af virksomheder, der har været i Venezuela og Y11-by.

Han var involveret i henvendelsen til Erhvervsstyrelsen om anvendelsen af regnskabsprincipper, og han deltog i mødet med styrelsen. Baggrunden for henvendelsen var blandt andet, at der på grund af de ekstraordinære forhold i Venezuela var en tvivl om, hvorvidt G3-A/S overhovedet kunne aflægge et "true and fair" regnskab, ligesom man havde problemer med at hyperinflationsstandarten skulle indføres med tilbagevirkende kraft. De var optaget af, om de overhovedet kunne anvende hyperinflationsregnskabsstandarderne, når der ikke var sammenhæng mellem devaluering og inflation i Venezuela. Styrelsen sagde, at de ikke havde mulighed for at gøre undtagelse fra regnskabsstandarden. Dette medførte betydelige problemer for G3-A/S i forhold til at aflægge retvisende regnskab.

Foreholdt tabel om påvirkningen af hyperinflation i ledelsesberetningen i G3-A/S årsregnskab for 2009 forklarede han, at 2009 var det første år, hvor hyperinflationsstandarden skulle anvendes i regnskabet. Den venstre blå kolonne i tabellen indeholder de reelle regnskabstal efter hyperinflationsstandarden. Tallene i den højre kolonne er udtryk for, hvordan regnskabet ville have været, hvis man ikke havde brugt hyperinflationsstandarden. De ville i regnskabet vise proforllene for at forsøge at give et mere retvisende billede af værdierne i selskabet, når de ikke kunne få lov til at afvige hyperinflationsstandarden. Det er ikke normalt at aflægge regnskab på den måde, men det var magtpåliggende for dem at skabe så megen klarhed som muligt over, hvad der foregik.

Den 17. december 2008 havde de et møde med OH i Skattecenter Y8-by, hvor de generelt gennemgik G3-A/S og selskabets aktiviteter. Det var et årligt tilbagevendende møde. OH var interesseret i virksomheden og aktiviteterne i de forskellige lande. På mødet drøftede de, at G3-A/S havde royalties til gode fra G2-virksomhed i Venezuela, men at de ikke vidste, hvornår de kunne få dem. De drøftede, om royalty skulle optages i selvangivelsen til den officielle kurs, eller om de kunne nedsætte dem til en lavere værdi. OH foreslog, at de kurssatte fordringerne til 0, og så kunne de beskatte dem, når fordringerne blev betalt. Efter mødet sendte de en anmodning om at måtte benytte en sådan ordning. De forventede, at skattecenteret ville acceptere værdiansættelsen til 0. Der blev ikke drøftet morarenter på mødet med skattecenteret. Hvis royalties havde skullet forrentes, ville de ikke have sat royaltyprocenten til 5 %, hvilket var sket ved reguleringen pr. 1. marts 2008. Der var stort set ingen andre fødevarevirksomheder, der havde forretningsmæssig mulighed for at betale en royalty på 5 %. Han mener ikke, at royaltyprocenten i benchmarktesten i Transfer Pricing-dokumentationen er forkert.

G2-virksomhed havde bare ikke en normal aftale. Da der var tiltagende valutaknaphed, og da de ikke kunne få dividende, men stadig håbede at kunne få royalties udbetalt, satte de royaltyprocenten til den maksimale indenfor "arm’s length" i håb om at få nogle penge ud af Venezuela. De lagde alt åbent frem og oplyste skattecenteret fuldt ud om valutarestriktionerne. De opnåede en løsning, som SKAT accepterede.

Når anmodningen til Skattecenter Y8-by først blev sendt den 12. marts 2009, selv om de holdt møde med skattecenteret den 17. december 2008, mener han, at det var fordi, han først drøftede SKAT’s forslag med revisoren.

Foreholdt anmodningen af 12. marts 2009 fra R2 til Skattecenter Y8-by, hvoraf blandt andet fremgår: "På G3-A/Ss … vegne, vil jeg herved anmode om tilladelse til, at selskabet med virkning fra den 1. januar 2008 er skattepligtig af royaltyindtægter fra selskabets venezuelanske datterselskab G2-virksomhed … på det tidspunkt, hvor der opnås valutarisk godkendelse for udførsel af beløbet fra Venezuela", samt at "Nærværende ansøgning skal forstås således, at vi på vores klients vegne anmoder om, at royalties fra datterselskabet i Venezuela medregnes til den skattepligtige indkomst på optjeningstidspunktet til en skønsmæssig værdi på kr. 0, og at det fulde beløb indtægtsføres på betalingstidspunktet", forklarede han, at han har set ansøgningen, men at han ikke har tænkt over, om de to tekster kunne være forskellige. Det er korrekt, at der i ansøgningen ikke er nogen omtale af, at der var to systemer til at skaffe valuta. Men man skulle under alle omstændigheder igennem G12-virksomhed for at få godkendelse til at betale royalties. På mødet med Skattecenter Y8-by anede de ikke, hvad royaltyfordringerne var værd, for de kunne ikke værdiansætte dem. Skattecenterets tilladelse handlede derfor mere om værdifastsættelse end om periodisering, og periodiseringen ville følge værdifastsættelsen. Det blev nævnt på mødet, at fordringerne var værdiløse, som de var. I regnskabet skal fordringerne angives til kurs pari, selv om de er værdiløse. Da de solgte G2-virksomhed i 2013 satte de værdien af royalties til 18 mio.kr., fordi der skulle allokeres en købesum også for royalties.

Foreholdt fra de sagsøgtes påstandsdokument vedrørende sag BS-25280/2020 side 2 nederst, hvoraf fremgår blandt andet: "Det var klart for enhver, også Skattecenteret, at koncernen ville forfølge enhver mulighed for at veksle bolivar til USD og hjemtage vekslede USD, og at moderselskabet også havde andre eksisterende mellemværende med G2-virksomhed og for fremtiden kunne få andre fordringer på G2-virksomhed. Allerede i marts 2009 henstod der således flere deklarerede, men ikke betalte udbyttebeløb, som afventede tilladelse til betaling fra G12-virksomhed, og Skattecenteret vidste eller burde indse, at det ikke kunne udelukkes, om end det var mindre sandsynligt, at G2-virksomhed ville opnå tilladelse til betaling af disse udbyttebeløb eller andre mellemværender", forklarede han, at dette var klart for skattecenteret, da det var åbenbart uacceptabel at efterlade pengene i Venezuela. Naturligvis ville de gøre, hvad de kunne, for at få deres tilgodehavender. OH fra skattecenteret havde fulgt virksomheden i årevis, så han burde vide, at der var et parallelt marked. Det havde de talt om på de årlige møder.

Foreholdt fra samme påstandsdokument side 2 og frem, hvoraf fremgår blandt andet: "Skattecenterets godkendelse af værdiansættelsen hviler (alene) på en forudsætning om, at G2-virksomhed ville søge tilladelse til betaling af royalties, hvilken forudsætning loyalt og ihærdigt (med involvering af ambassadøren) er opfyldt af G2-virksomhed", forklarede han, at der tidligere havde været mellemværender med G2-virksomhed, der blev betalt. De undlod ikke at prioritere royaltyfordringerne.

Det er korrekt, at ansøgningen til skattecenteret ikke udtrykkeligt nævner renter. Det skyldtes, at man ikke kan få henstand med hovedstolen uden samtidig at få henstand med renterne, når hovedstolen er sat til 0 kr.

Om mulighederne for, at G3-A/S kunne få betalt renter af G2-virksomhed og sammenligningen med en "uafhængig kreditors" ageren i denne situation, må man holde sig for øje, at man skal lede meget længe for at finde en "uafhængig kreditor" i Venezuela. Derfor er det hypotetisk at sammenligne med en sådan. Aftalen med G2-virksomhed var til G3-A/S fordel. G3-A/S leverede ingen rådgivning eller ydelser til Venezuela i forbindelse med varemærkeaftalerne. Varemærkerne var oparbejdet af G2-virksomhed i Venezuela. Det gav ikke mening at opsige royaltyaftalerne. G3-A/S kunne ikke bruge varemærkerne andre steder i verden på grund af de spanskklingende navne. Hvis G3-A/S havde opsagt aftalerne, kunne G2-virksomhed bare have fortsat produktionen under et andet mærke, fordi der var stor fødevaremangel i Venezuela. Derfor ville det have været forretningsmæssigt uklogt at opsige aftalerne. 70 % af G3-A/S aktivitet var i Venezuela. Ingen andre udenlandske virksomheder i Venezuela havde en sådan eksponering.

Foreholdt oplysninger i årsrapport 2009 forG3-A/S, hvorefter renten på G2-virksomheds agrolån i Venezuela var 13 % p.a., forklarede han, at det var en favorabel rente, fordi renterne i et almindeligt marked var væsentligt højere. Det var endvidere sådan, at der ofte ikke var nogen kredit til rådighed. G2-virksomhed lånte så meget, de kunne, som værn mod devalueringerne. Han kender ikke renten for andre virksomheder på det tidspunkt, men det var meget vanskeligt at finde lånemuligheder. De undersøgte ikke, hvad G2-virksomhed kunne låne til på almindelige vilkår.

Vedrørende den ekstraordinære udbytteudlodning på 12 mio. dollars i 2012 forklarede han, at beløbet stammede fra den ekstra portion på 30 mio. dollars, som G2-virksomhed modtog i 2011 fra en ansøgning i det parallelle system, der angav at pengene skulle anvendes til virksomhedens formål som f.eks. køb af råmaterialer. Pengene stod på konti uden for Venezuela. NB rådgav om, hvordan pengene kunne overføres til Danmark. Det gjorde de altid, når det handlede om valuta og risici. Man valgte at lave en ny udbytteudlodning på grund af den lave opdagelsesrisiko. Myndighederne forsøgte at begrænse adgangen til at bruge valuta til at betale kapitalafkast til aktionærer. Det skulle derfor helst ikke opdages. Et ekstraordinært udbytte ville myndighederne først se 1½ år senere i regnskaberne. Hvis de i stedet havde betalt en tidligere ikkegennemført udbytteudlodning eller dele af de forfaldne royalties, havde de været nødt til at tilbagekalde ansøgningerne herom i G12-virksomhed, og transaktionen var blevet opdaget, hvilket ville have medført spørgsmål fra myndighederne. Udbyttebetaling var i strid med intentionerne bag lovgivningen. Hvis man i stedet havde udbetalt beløbet som fremtidige royalties - uanset at man nok ville få vanskeligt ved at kontere en sådan transaktion - ville myndighederne hurtig have set, at der ikke kom nye ansøgninger til G12-virksomhed om overførsel af royalties. De indgav månedlige ansøgninger om royalties. Hvis de ikke fortsatte, ville myndighederne have opdaget, at noget var ændret. Danske skattemæssige forhold spillede ingen rolle ved beslutningen om at deklarere beløbet som ekstraordinært udbytte. Bureaukratiet var så velfungerende, at myndighederne ville opdage, at der ikke blev indgivet en ansøgning om dollars til betaling royalties. De valgte ikke at betale royalties, da de risikerede, at de ikke fremover kunne få valuta.

Foreholdt fra årsrapport 2012 for G3-A/S, hvoraf fremgår blandt andet: "Regeringen har indført priskontrol inden for udvalgte kategorier af forbrugsgoder, og selv om G2-virksomheds produkter indtil videre ikke er berørt heraf, er der en risiko for, at det kan ske", forklarede han, at på det tidspunkt, hvor regnskabet blev lavet, var det sikkert rigtigt, at der ikke havde været priskontrol, der berørte G2-virksomheds produkter. Men de var hele tiden under observation. Hvis de ikke distribuerede deres varer hurtigt nok, beskyldte Hugo Chávez dem for at tilbageholde varer. Hæren havde retten til at distribuere alle fødevarer og skulle kontrollere alt, hvad der gik ud eller ind af fabrikken.

Efter udbetalingen af ekstraordinært udbytte havde de 12 mio. dollar på non- G12-virksomhed-kontoen, og flowet af dollars blev samtidigt indsnævret yderligere. G2-virksomhed kunne ikke undvære mere end de 12 mio. dollars.

Vedrørende den ekstraordinære udlodning i 2013 forklarede han, at G9-virksomhed var et finansieringsselskab hjemmehørende på Bahamas. Selskabet var ejet af G2-virksomhed og holdt G2-virksomheds valutabeholdning. G9-virksomhed modtog udbetalinger af dollars fra G12-virksomhed. Der gik i 2013 rygter om, at de venezuelanske valutaregler ville blive udstrukket til at omfatte valuta i virksomheder, der befandt sig i udlandet, og som handlede med valuta. Dette ville de gerne hindre ved et salg af G9-virksomhed. H2 betalte ikke kontant for G9-virksomhed, da de i så fald skulle have betalt dollars ind i Venezuela, hvilket ville have været meget bekosteligt og en hovedløs disposition. Overdragelsen af G9-virksomhed var i G3-A/S og G2-virksomheds interesse. G2-virksomhed kunne ikke have fortsat med at drive sin forretning, hvis G9-virksomhed var blevet "fanget" af de venezuelanske valutaregler. G9-virksomhedtransaktionen var helt "lukket" - der var ikke "penge på bordet".

Da G14-virksomhed blev solgt, fulgte alt med; aktiver, varemærker og tilgodehavender. G3-A/S havde ikke råd til at fortsætte, sådan som virksomheden blev behandlet, og som økonomien i Venezuela udviklede sig. Det var økonomisk uforsvarligt at fortsætte en almindelig drift, og der var øget uro og ringere sikkerhed for medarbejderne. Det blev også sværere og sværere at få dollars. Valutaen blev devalueret, hvilket var negativt for egenkapitalen i moderselskabet. Der var ingen anden vej ud end at prøve at sælge, da den valutariske udvikling i 2013 var blevet en trussel mod G3-A/S eksistens. De havde i 10 år ventet på et regimeskifte i Venezuela, men det blev værre og værre. Der havde i 2000-årene været gennemført to strukturerede salgsprocesser vedrørende G2-virksomhed, men disse var ikke endt med salg. I 2005 var værdien af selskabet i Venezuela af eksterne analytikere skønnet til omkring 3 mia. kr. Derefter blev der foretaget betydelige investeringer og vækst. Der var kun én køber, hvorfor salgssummen i 2014 på 360 mio. kr. var en ok pris. Salgsprocessen havde varet i cirka 1 år. G3-A/S måtte nedskrive i regnskaberne. Det, der blev solgt, var indkapslet i H2 ApS. G3-A/S fik en salgssum for anparterne i H2 ApS.

G2-virksomhed havde ingen kunder uden for Venezuela. De havde forsøgt at skabe et marked i (red. lande fjernet) for at få nogle valutaindtægter, men det var ikke en løsning. De havde en dattervirksomhed i Y3-land og Y4-land. I Y5-land og Y6-land havde de også opkøbt, men der var ikke noget salg. Valutarestriktionerne gjaldt også ved eksport og ødelagde eksporten i Venezuela. De kunne ikke løse deres valutabehov ved at sælge til udlandet.

De har på intet tidspunkt overvejet, at deres tilgodehavende på royalties skulle forrentes.

G2-virksomhed købte i 2011 G5-virksomhed af en ældre, lokal venezuelaner af italiensk afstamning. G2-virksomhed havde haft kontakt til sælgeren gennem en del år, fordi hans virksomheds sortiment af specialprodukter passede godt til G2-virksomheds. De troede på det tidspunkt, at G2-virksomhed havde en fremtid - men ikke nødvendigvis med G3-A/S som ejere. Foreholdt G3-A/S regnskab fra 2011, hvoraf fremgår, at den samlede købspris for G5-virksomhed beløb sig til 12,5 mio. dollars, forklarede han, at det er den værdi, som købesummen er konverteret til fra bo47 livar. Købsprisen var i bolivar. Han husker ikke, hvilken kurs de brugte, men sælgeren var tilfreds.

KH har forklaret blandt andet, at han indtrådte i G3-A/S bestyrelse i 1991 og sad frem til 1997, hvor han - som da var bankdirektør - på grund af lovkrav måtte udtræde. Han trådte ind i bestyrelsen igen i 2006 og blev bestyrelsesformand i 2007, hvilket han var, til han udtrådte i 2019.

Valutarestriktionerne i Venezuela var en altafgørende blokering for G2-virksomhed. De betød, at G3-A/S ikke kunne få det finansielle afkast af et betydeligt aktiv i Venezuela. Det var et "nøgleissue" på bestyrelsesmøderne i G3-A/S. Der var tale om en veldrevet dattervirksomhed, hvori der var bundet en betydelig kapital. Det var derfor et problem, at G3-A/S ikke kunne få penge ud. G2-virksomhed kunne end ikke overføre midler til at dække sin andel af omkostningerne til driften af hovedkontoret i Y8-by. De manglede betalinger fra G2-virksomhed afskar G3-A/S fra at betale nogen form for udbytte til sine aktionærer, hvilket var et stort problem. I realiteten kunne bestyrelsen ikke gøre noget. G2-virksomhed leverede op til 50 % af Venezuelas forbrug af fødevarer. Styret i Venezuela var ligeglad med G3-A/S og G3-A/S aktionærer.

Bestyrelsen drøftede meget intenst med direktionen i Y8-by og i Y2-by, hvad det var, de var oppe imod. Men det var ikke meningsfuldt at bede G2-virksomhed om penge; for der var meget effektivt lukket. Hvis de lovligt havde kunne hjemtage flere dollars, havde de absolut gjort dette. Det ville være en grotesk forretningsmæssig disposition for G3-A/S at undlade at udtage udbytte eller royalties hos G2-virksomhed for at undgå skattebetaling i Danmark, da skatten var en meget lille udgift, som ikke kunne måle sig med de betydelige tab på valutapositionerne i Venezuela. Der var andre virksomheder i Venezuela, som arbejdede mere på kanten af det lovlige. De har som bestyrelse for en børsnoteret virksomhed i Y8-by aldrig forsøgt at lægge pres på G2-virksomhed for at nærme sig kanten. At veksle bolivar til dollar kunne man kun gøre, hvis man gik ud på gaderne om natten. Det gør man ikke.

De undersøgte alle muligheder for at få dollars. Der var hverken i G12-virksomhed- eller i G11-virksomhed-systemerne flere muligheder. Det var nødvendigt for G2-virksomheds overlevelse, at man kunne benytte G12-virksomhed-systemet. Han var bekendt med, at der var forskel på kurserne i G12-virksomhed og i det parallelle system. De søgte vedvarende gennem det parallelle system, hvor dollars var lidt dyrere. Den eneste gang, at de fik noget betydende i det parallelle system, var året før, at de foretog den ekstra udlodning i 2012.

G12-virksomhed-systemet var absolut ikke et system med statsstøtte. Valutarestriktionerne skulle sikre, at Venezuela havde dollars, fordi bolivaren blev mere og mere værdiløs. Alt, hvad der gik ind og ud af valuta, skulle via F2-bank. G2-virksomhed kunne ikke frit veksle til dollars. Hvis de havde kunnet, havde de gjort det. I en situation med devaluering og inflation ville det være galmandsværk at have ubetalte fordringer stående, hvis det kunne undgås.

Situationen for G2-virksomhed i Venezuela påvirkede interessen for og indtjeningen i G3-A/S i negativ grad. Det var reelt ikke muligt for G3-A/S at rejse kapital via sin bankforbindelse. F1-bank, som var G3-A/Ss bankforbindelse, prøvede reelt at afvikle engagementet. Det var vanskeligt for G3-A/S regnskabsmæssigt at forklare, hvad der foregik med G2-virksomhed i Venezuela. De var det første danske selskab, der skulle bruge hyperinflationsreglerne ved regnskabsaflæggelsen, som blev uhyre kompliceret. Det var umuligt for almindelige mennesker at forstå, hvordan tingene hang sammen. Bestyrelsen i G3-A/S var meget bekymret for at ifalde ansvar for regnskabsaflæggelsen. Han har ikke været i noget selskab, hvor det var mere vanskeligt end i G3-A/S at aflægge et retvisende regnskab.

Bestyrelsen drøftede ikke en forhøjelse af royaltysatsen. Satsen kunne svinge mellem 1 og 5 %. Satsen var ligegyldig, når G3-A/S ikke kunne hjemtage pengene alligevel. De overvejede ikke at opsige royaltyaftalerne. Det gav ingen mening forG3-A/S, da det heller ikke ville have givet dem pengene.

Udlodningen af ekstraordinært udbytte i 2012 blev drøftet i forbindelse med, at G2-virksomhed havde "vundet i lotteriet" med de statslige dollar-denominerede obligationer. G2-virksomhed havde fået tildelt en portion, der gav dem en pæn gevinst. G2-virksomhed udbetalte en mindre del af provenuet til G3-A/S i Y8-by. Han tager valget af at betale udbytte på sin kappe, fordi aktionærerne i G3-A/S var meget "tørstige" efter at få udbytte. Han lagde pres på G2-virksomhed for at få dem til at betale udbytte til G3-A/S, selv om G2-virksomheds ledelse syntes, at det var klogere at bruge midlerne på en anden måde. Udbyttebetalingen til G3-A/S blev deklareret som ekstraordinært udbytte. Hvis G2-virksomhed udbetalte til noget, som de allerede havde søgt om i G12-virksomhed, ville de komme i vanskeligheder. De valgte den ekstraordinære udbyttebetaling, fordi der allerede i G12-virksomhed var søgt om udbetaling af royalties. De tænkte ikke i danske skattemæssige konsekvenser. Hvis man sammenholder de betydelige risici, de var eksponeret for i Venezuela, med udsigten til at skulle betale dansk skat, ville tilbageholdenhed i hjemtagelse af midler fra Venezuela på grund af skattemæssige overvejelser have været "at lade daleren rulle og spare på skillingen". De overvejede ikke, om de skulle betale fremtidige royalty-fordringer i stedet for udbytte. Det gjaldt om at få pengene ud, mens de kunne. Der gik et år fra de fik pengene, til de udloddede.

Han mener ikke, at udbyttebetalingen i forbindelse med G9-virksomhed-transaktionen i 2013 blev drøftet på et bestyrelsesmøde i G3-A/S. Han talte personligt med G3-A/S direktør om sagen. De var i en situation, hvor G9-virksomhed var i skattely i Y7-land, hvor man kunne samle en smule dollars op til at betale leverandører. Enkelte direktører fik også deres løn i dollars. Risikoen for, at styret i Venezuela ville sætte sig på den kasse, gjorde, at de gerne ville have den væk fra Venezuela.

G14-virksomhed A/S blev solgt, fordi det var G3-A/Ss sidste chance for at få penge ud for deres aktiv i Venezuela. G14-virksomhed var til salg i begge de perioder, hvor han var medlem af G3-A/S bestyrelse, herunder i hans tid som bestyrelsesformand. Der var flere salgsaktiviteter i 00’erne. Men det var meget svært at finde nogen, der ville gå ind i Venezuela. Salget skete "et minut i tolv". Hvis de havde ventet et halvt år, ville der ikke have været noget at sælge. G3-A/S måtte tage en betydelig nedskrivning, men det afspejlede realiteternes verden.

Han finder det anstødeligt at sammenligne G3-A/S handlemønster med, hvad en uafhængig kreditor ville gøre. Der var ingen uafhængig kreditor, der havde penge til gode i Venezuela. Det er virkelighedsfjernt at sammenligne med uafhængige kreditorer. Hvis SKAT vinder sagen, vil H1 ikke kunne betale skattekravet, og selskabet vil derfor være nødsaget til at standse sine betalinger og gå konkurs.

G2-virksomhed købte G5-virksomhed. Han var orienteret om købet. Han mener, at købesummen var i bolivar.

NT har forklaret blandt andet, at han blev revisor for G3-A/S i foråret 2009. Han reviderede det først regnskab for 2009. Han var ansat som statsautoriseret revisor i R1. Han lavede ikke skatteopgørelsen. Det var ey, der rådgav om skattedelen, hvor han i dag er ansat.

Valutarestriktionerne i Venezuela påvirkede G3-A/S-regnskaberne massivt, fordi G2-virksomhed-forretningen var en meget væsentlig del af G3-A/S-forretningen. 2009 var det første år, hvor man anvendte hyperinflationsstandarden i regnskabet. Hyperinflationsstandarden indebærer, at når man har en investering i udlandet, udarbejder man regnskabet i den lokale valuta. Med hyperinflation vil den lokale valuta normalt falde i kurs over for andre valutaer. Derfor omarbejder man tallene til købekraften på balancedagen den 31. december 2009. Det betyder, at det, man sælger i januar 2009 for 100 bolivar med en inflation på 30 %, optages som 130 bolivar i regnskabet på balancedagen. Målt i kroner vil man derved have renset for hyperinflationen. Købekraft og valutakurs kommer til at følge hinanden.

Hyperinflationsstandarden er tænkt at være selvregulerende, når købekraften står over for valutakursen. I Venezuela var valutakursen dog ikke fri, fordi der var en fast og kunstigt høj vekselkurs. I 2009 var kursen således uændret hele året, selv om man havde en inflation på 25,1 %. Det betød, at man i G3-A/S regnskab korrigerede for 25,1 % inflation og omregnede med en fast valutakurs, hvorfor værdierne i regnskabet så betydeligt større ud, end de i virkeligheden var.

At anvende hyperinflationsstandarden gav ikke mening i en sådan situation. De rakte derfor ud til Erhvervsstyrelsen for at høre, om de kunne afvige fra regnskabsstandarden. Hvis standarden ikke er retvisende, kan man fravige den, hvis man forklarer hvorfor. Det kaldes "true and fair override". Der blev holdt et møde mellem G3-A/S direktion og Erhvervsstyrelsen, om man kunne undlade at bruge hyperinflationsstandarden. Man drøftede, at tallene var påvirket af inflationen og var yderligere løftet op på grund af den faste kurs. Han deltog ikke selv i mødet. Erhvervsstyrelsen meddelte, at man ikke kunne fravige standarden, selv om de godt kunne se problemstillingen. De var nødt til at bruge de tal i regnskabet, som hyperinflationsstandarden tilsagde. I stedet valgte de at give nogle oplysninger i regnskabet, der forklarede sammenhængen. Tabellen i ledelsesberetningen i G3-A/S regnskab for 2009 over påvirkningen af hyperinflation er et eksempel på, hvordan de angav forskellen på anvendelsen af hyperinflationsstandarden og den hidtil anvendte regnskabspraksis. Den midterste kolonne angiver effekten af at anvende hyperinflationsstandarden. Alle aktiverne løftes op med 25 % på grund af hyperinflationen. Det havde stor betydning for aktivmassen i G3-A/S på grund af de mange investeringer, som G2-virksomhed foretog. Hvis man i 2009 skulle vurdere, hvordan det var gået siden 2008-regnskabet, ville det have været mest retvisende at sammenligne med tallene i pro formakolonnen til højre, der anvender den mest aktuelle valutakurs. Henover året 2009 blev det mere og mere evident, at kursudviklingen var ude af trit med virkeligheden. Tabellen over devalueringspåvirkningen viser betydningen af den devaluering, der skete 8 dage efter regnskabets balancedag. Kolonnen til højre giver et mere reelt regnskabsmæssigt billede. På moderselskabets regnskab anvendes dansk regnskabspraksis. Man indregner tallene fra G2-virksomhed. Når man omarbejder sine tal, løftes de op til købekraften ved årets udgang. Det gælder dog kun de ikke-monetære aktiver. Alle likvide midler (monetære aktiver) i G2-virksomhed mistede værdi på grund af hyperinflationen. Gæld i en økonomi med hyperinflation er i princippet et aktiv, da det er mere fordelagtigt at afdrage på gælden i morgen end i dag. Royaltyindtægterne, der er angivet til 170 mio kr. i regnskabet, er opgjort som den aftalte royalty i bolivar omregnet med den officielle valutakurs. Det er et højt tal i forhold til den reelle værdi.

Note 31 i G3-A/S regnskab for 2013 viser effekten af en devaluering i februar 2013. Den højre kolonne viser tallene efter devalueringen til kurs 6,30. Egenkapitalen blev påvirket negativt med 600 mio. kr. I tabellen på den følgende side viser kolonnen til højre effekten af endnu en devaluering i januar 2014 til kurs 11,36. Egenkapitalen faldt med 982 mio. kr. I tabellen på den derpå følgende side er der i kolonnen til højre gjort et forsøg på at vise en mere reel valutakurs på 75. Så falder egenkapitalen med over 2 mia. kr.

G2-virksomhed havde evne og vilje til at betale royalties, men valutarestriktionerne gjorde, at det ikke kunne lade sig gøre. Revisionsfagligt var det korrekt ikke at medtage renter.

Når det i balancen i Årsrapport 2009 for G3-A/S under posten "omsætningsaktiver" er anført, at der er tilgodehavender for 304 mio. kr. hos dattervirksomheder, er det udtryk for anvendelse af hyperinflationsstandarden. Man søger at opgøre værdien af de tilgodehavender, som moderselskabet har, ifølge den anvendte regnskabspraksis. Man opgør debitors betalingsevne og omregner. Hvis debitor ikke kan betale, fordi der ikke kan skaffes dollars, er det uden betydning for tallene i balancen, fordi G2-virksomhed har evnen og viljen til at betale. Han har alene vurderet, at balancen var i overensstemmelse med regnskabsstandarderne. Regnskabsstandarden tager højde for debitors betalingsevne. Hvis debitor kun kan betale 50, når man skylder 100, vil man kun medtage 50 i regnskabet.

Om et tilgodehavende skal forrentes, kommer an på typen af tilgodehavende. Hvis debitor ikke betaler, vil man normalt forsøge at inddrive og tillægge renter. Han har ikke overvejet, at der skulle være en rentetilskrivning på royaltytilgodehavendet. Han kan ikke huske, om der foreligger et notat om det. Han står fortsat ved, at regnskaberne er retvisende, som han dengang skrev under på.

Når ledelsen til årsrapport 2009 for G3-A/S har vurderet, at man skal anvende en valutakurs mellem bolivar og dollars på 2,15, har han ved revisionen overvejet kursfastsættelsen og har været enig i ledelsens vurdering.

Retsgrundlaget

Af ligningslovens § 2, stk. 1, følger blandt andet, at skattepligtige, der er koncernforbundet med en juridisk person, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med den koncernforbundne juridiske person i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Ligningslovens § 2 blev nyaffattet ved lov nr. 432 af 26. juni 1998. Af de almindelige bemærkninger til ændringsloven (lovforslag nr. 101 af 2. juni 1998) fremgår blandt andet:

"Lovfæstelse af armslængde princippet
…
Det er et internationalt anerkendt princip, at interesseforbundne parter skal handle på armslængde vilkår. OECD har udsendt retningslinier om hvilke principper og fremgangsmåder, som internationalt kan anerkendes ved ligningen i transfer pricing sager. Disse retningslinier er baseret på armslængde princippet. Samtlige OECD-lande - herunder Danmark- har tilsluttet sig disse retningslinier. De nye danske regler indført ved lov nr. 131 af 25. februar 1998 om ændring af skattekontrolloven og skattestyrelsesloven er således også i overensstemmelse med OECD's retningslinier.
…
Ved lån mellem koncernforbundne selskaber og lån fra hovedaktionær til selskab foretages en skattemæssig korrektion i form af rentefiksering. Långiver beskattes af en fikseret rente - reduceret med en eventuelt aftalt lavere rentefod - mens låntager indrømmes et rentefradrag af samme størrelse som den rente, der beskattes hos långiveren … Korrektion foretages imidlertid alene, hvor de aftalte lånevilkår ikke er forretningsmæssigt begrundet.
…"

Den dagældende skattekontrollov (lovbekendtgørelse nr. 1126 af 24. november 2005) § 3 B havde følgende indhold blandt andet:

"§ 3 B. Skattepligtige,
…
3) der er koncernforbundet med en juridisk person,
…
skal i selvangivelsen afgive oplysninger om art og omfang af handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte fysiske og juridiske personer og faste driftssteder (kontrollerede transaktioner).
…
Stk. 5. De selvangivelsespligtige skal udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner, jf. dog stk. 6. Den skriftlige dokumentation skal på told- og skatteforvaltningens begæring forelægges denne og skal være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.
…
Stk. 8. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 5 eller 6, finder § 5, stk. 3, anvendelse, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner.
…
§ 5.
…
Stk. 3. Foreligger en selvangivelse ikke på ansættelsestidspunktet, kan skatteansættelsen foretages skønsmæssigt.
…"

Skattekontrollovens § 3 B blev indsat ved lov nr. 131 af 25. februar 1998. Af de almindelige bemærkninger til ændringsloven (lovforslag nr. 84 af 14. november 1997) fremgår blandt andet:

"Almindelige bemærkninger
Indledning
Formålet med lovforslaget er at øge skattemyndighedernes mulighed for at sikre korrekt prisfastsættelse og dermed korrekt opgørelse af den skattepligtige indkomst ved koncerninterne transaktioner på tværs af landegrænserne (transfer pricing).
…
Endvidere skal der ved kontrollerede transaktioner udarbejdes dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat. Den skriftlige dokumentation skal være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Minimum er, at virksomheden redegør for, hvorledes priser og vilkår for kontrollerede transaktioner rent faktisk er fastsat. Reglerne lader det som udgangspunkt være op til de skattepligtige at vurdere hvilken yderligere dokumentation, der er nødvendig. Denne vurdering bør ske under hensyntagen til, at skattemyndighederne ved ligningen vil anvende principperne i OECD's retningslinier for transfer pricing …

Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet den skriftlige dokumentation kan den skattepligtige indkomst for så vidt angår de kontrollerede transaktioner ansættes skønsmæssigt.
…
OECD’s retningslinier
…
Kapitel V - Dokumentation
Kapitel V omhandler den dokumentation, som er nødvendig for at kunne afgøre, om interne prisfastsættelser er i overensstemmelse med armslængde princippet. Indledningsvis anføres, at udgangspunktet er de nationale bevisbyrderegler, men at skattemyndighederne, selvom bevisbyrden påhviler disse, med rimelighed kan forpligte virksomhederne til at fremlægge dokumentation vedrørende de interne afregningspriser, idet skattemyndighederne uden passende dokumentation ikke vil være i stand til at undersøge sagen korrekt …"

Af lovforslagets specielle bemærkninger til § 3 B, stk. 5, fremgår endvidere:

"Til stk. 5:
…
Skattemyndighedernes vurdering af om den skattepligtiges prisfastsættelse er i overensstemmelse med armslængde princippet, samt hvorvidt den udfærdigede dokumentation er et tilstrækkeligt grundlag herfor, vil ske i overensstemmelse med principperne i OECD's retningslinier for transfer pricing.
…"

Skattekontrollovens § 5 blev indsat ved lov nr. 1104 af 20. december 1995. Af de specielle bemærkninger til ændringsloven (lovforslag nr. 104 af 1. december 1995) § 5, stk. 3, fremgår blandt andet:

"Til § 5, stk. 3: Det foreslås, at skattemyndighederne - ligesom efter gældende ret - skal kunne skatteansætte en skattepligtig af en skønsmæssigt opgjort skattepligtig indkomst eller formue, hvis den skattepligtige ikke har selvangivet indkomsten eller formuen på ansættelsestidspunktet, eller en bogførings- eller regnskabspligtig ikke har indgivet årsregnskab på dette tidspunkt.

Dette gælder også tilfælde, hvor »en selvangivelse eller et skattemæssigt årsregnskab« er så mangelfuldt, at de ikke kan sidestilles med henholdsvis en selvangivelse eller et skattemæssigt årsregnskab, jf. § 1 og 3.
…"

Af OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations af juli 2010 følger blandt andet:

"D. Guidance for applying the arm’s length principle
D.1 Comparability analysis
D.1.1 Significance of the comparability analysis and meaning of “comparable"
1.33 Application of the arm’s length principle is generally based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions in transactions between independent enterprises. In order for such comparisons to be useful, the economically relevant characteristics of the situations being compared must be sufficiently comparable. To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations beings compared could materially affect the condition being examined in the methodology (e.g. price or margin), or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences. In determining the degree of comparability, including what adjustments are necessary to establish it, an understanding of how independent enterprises evaluate potential transactions is required …

1.34 Independent enterprises, when evaluating the terms of a potential transaction, will compare the transaction to the other options realistically available to them, and they will only enter into the transaction if they see no alternative that is clearly more attractive …
…
D.2 Recognition of the actual transactions undertaken
…
1.65 However, there are two particular circumstances in which it may, exceptionally, be both appropriate and legitimate for a tax administration to consider disregarding the structure adopted by a taxpayer in entering into a controlled transaction. The first circumstance arises where the economic substance of a transaction differs from its form. In such a case the tax administration may disregard the parties’ characterisation of the transaction and re-characterise it in accordance with its substance
… The second circumstance arises where, while the form and substance of the transaction are the same, the arrangements made in relation to the transaction, viewed in their totality, differ from those which would have been adopted by independent enterprises behaving in a commercially rational manner and the actual structure practically impedes the tax administration from determining an appropriate transfer price …

1.66 In both sets of circumstances described above, the character of the transaction may derive from the relationship between the parties rather than be determined by normal commercial conditions and may have been structured by the taxpayer to avoid or minimise tax. In such cases, the totality of its terms would be the result of a condition that would not have been made if the parties had been engaged in arm’s length transactions …
…
1.68 In addition, tax administrations may find I useful to refer to alternatively structured transactions between independent enterprises to determine whether the controlled transaction as structured satisfies the arm’s length principle. Whether evidence from a particular alternative can be considered will depend on the facts and circumstances of the particular case, including the number and accuracy of the adjustments necessary to account for differences between the controlled transaction and the alternative and the quality of any other evidence that may be available.
…"

Af OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations af juli 2017 følger blandt andet:

"D. Guidance for applying the arm’s length principle
D.1. Identifying the commercial or financial relations
1.33 As stated in paragraph 1.6 a “comparability analysis" is at the heart of the application of the arm’s length principle. Application of the arm’s length principle is based on a comparison of the conditions in a controlled transaction with the conditions that would have been made had the parties been independent and undertaking a comparable transaction under comparable circumstances. There are two key aspects in such an analysis: the first aspect is to identify the commercial or financial relations between the associated enterprises and the conditions and economically relevant circumstances attaching to those relations in order that the controlled transaction is accurately delineated; the second aspect is to compare the conditions and the economically relevant circumstances of the controlled transaction as accurately delineated with the conditions and the economically relevant circumstances of comparable transactions between independent enterprises.
…
D.2. Recognition of the accurately delineated transaction
…
1.121 Every effort should be made to determine pricing for the actual transaction as accurately delineated under the arm’s length principle. The various tools and methods available to tax administrations and taxpayers to do so are set out in the following chapters of these Guidelines. A tax administration should not disregard the actual transaction or substitute other transactions for it unless the exceptional circumstances described in the following paragraphs 1.122-1.125 apply.
…
1.123 The key question in the analysis is whether the actual transaction possesses the commercial rationality of arrangements that would be agreed between unrelated parties under comparable economic circumstances, not whether the same transaction can be observed between independent parties.
…
D.4. The effect of government policies
1.132 There are some circumstances in which a taxpayer will consider that an arm’s length price must be adjusted to account for government interventions such as price controls (even price cuts), interest rate controls, controls over payments for services or management fees, controls over the payment of royalties, subsidies to particular sectors, exchange control, antidumping duties, or exchange rate policy. As a general rule, these government interventions should be treated as conditions of the market in the particular country, and in the ordinary course they should be taken into account in evaluating the taxpayer’s transfer price in that market. The question then presented is whether in light of these conditions the transactions undertaken by the controlled parties are consistent with transactions between independent enterprises.
…
1.134 A special problem arises when a country prevents or “blocks" the payment of an amount which is owed by one associated enterprise to another or which in an arm’s length arrangement would be charged by one associated enterprise to another. For example, exchange controls may effectively prevent an associated enterprise from transferring interest payments abroad on a loan made by another associated enterprise located in a different country. This circumstance may be treated differently by the two countries involved: the country of the borrower may or may not regard the untransferred interest as having been paid, and the country of the lender may or may not treat the lender as having received the interest. As a general rule, where the government intervention applies equally to transactions between associated enterprises and transactions between independent enterprises (both in law and in fact), the approach to this problem where it occurs between associated enterprises should be the same for tax purposes as that adopted for transactions between independent enterprises. Where the government intervention applies only to transactions between associated enterprises, there is no simple solution to the problem. Perhaps one way to deal with the issue is to apply the arm’s length principle viewing the intervention as a condition affecting the terms of the transaction. Treaties may specifically address the approaches available to the treaty partners where such circumstances exist.

1.135 A difficulty with this analysis is that often independent enterprises simply would not enter into a transaction in which payments were blocked. An independent enterprise might find itself in such an arrangement from time to time, most likely because the government interventions were imposed subsequent to the time that the arrangement began. But it seems unlikely that an independent enterprise would willingly subject itself to a substantial risk of non-payment for products or services rendered by entering into an arrangement when severe government interventions already existed unless the profit projections or anticipated return from the independent enterprise’s proposed business strategy are sufficient to yield it an acceptable rate of return notwithstanding the existence of the government intervention that may affect payment.

1.136 Because independent enterprises might not engage in a transaction subject to government interventions, it is unclear how the arm’s length principle should apply. One possibility is to treat the payment as having been made between the associated enterprises, on the assumption that an independent enterprise in a similar circumstance would have insisted on payment by some other means. This approach would treat the party to whom the blocked payment is owed as performing a service for the MNE group. An alternative approach that may be available in some countries would be to defer both the income and the relevant expenses of the taxpayer. In other words, the party to whom this blocked payment was due would not be allowed to deduct expenses, such as additional financing costs, until the blocked payment was made.
…"

Anbringender
Skatteministeriet har til støtte for de nedlagte påstande anført blandt andet:

"2.1 Overordnede anbringender
Skatteministeriet gør for indkomstårene 2008-2011 overordnet gældende, at G1-A/S’ skattepligtige indkomst skal forhøjes i overensstemmelse med SKATs afgørelser, fordi der mellem uafhængige parter ville være sket forrentning af tilgodehavende royalties under samme omstændigheder som i den foreliggende sag, jf. ligningslovens § 2. Det helt klare udgangspunkt er, at erhvervsmæssige tilgodehavender af så betydeligt omfang (3-cifrede millionbeløb) forrentes, og de sagsøgte bærer således en tung bevisbyrde for, at der alligevel ikke skal ske forrentning.

En uafhængig kreditor ville have krævet forrentning af sit tilgodehavende på så mange millioner kr., og de sagsøgte har ikke ved TPdokumentationen eller på anden vis løftet deres bevisbyrde for, at der ikke ville være sket forrentning mellem uafhængige parter. De sagsøgte har desuden ikke godtgjort, at SKATs skøn over forrentningens størrelse (13 %) hviler på et forkert grundlag eller har ført til et åbenbart urimeligt resultat. Endelig har de sagsøgte ikke godtgjort, at en rentefordring ville være værdiløs i 2008- 2011.

For indkomstårene 2012 og 2013 gør Skatteministeriet overordnet gældende, at G1-A/S’ og H2’ indkomst  skal forhøjes i overensstemmelse med SKATs afgørelser, fordi der - hvis der havde været tale om uafhængige selskaber - under tilsvarende omstændigheder ville være betalt royalties fremfor at være betalt ekstraordinære udbytter, jf. ligningslovens § 2. Dette støttes også på, at G1-A/S i 2009 havde fået en særlig tilladelse fra SKAT til at udskyde beskatningen af royalties, der indebar, at G1-A/S loyalt måtte betale og blive beskattet af royalties, når der - som her - var mulighed for at betale.

Ministeriets anbringender angående forrentningen for indkomstårene 2008-2011 og om beskatningen for indkomstårene 2012-2013 uddybes nedenfor afsnit 2.3, henholdsvis afsnit 2.4.

De sagsøgtes indsigelser mod beskatningen bygger grundlæggende på sagsøgtes argumentation om, at der forelå sådanne ekstraordinære forhold i Venezuela, som medførte, at der ikke kunne betales renter af de tilgodehavende royalties, og som gjorde, at man valgte at betale ekstraordinære udbytter frem for royalties i 2012 og 2013.

Denne argumentation er ikke holdbar, jf. nedenfor afsnit 2.2 om G2-virksomhed og udviklingen i Venezuela. Det bemærkes allerede her overordnet, at det er uden betydning, hvad G1-A/S mange år senere - i "hindsight" - kan konstatere om den efterfølgende udvikling i Venezuela.

Det afgørende er derimod dels, hvorvidt en uafhængig kreditor tilbage 2008-2011 oprindeligt ville have undladt at kræve forrentning af sit betydelige og stigende tilgodehavende på betaling af royalties og altså dermed have afskåret sig fra muligheden for at opnå forrentning, dels hvorvidt en uafhængig debitor ville have betalt ekstraordinære udbytter til aktionærerne i 2012 og 2013 frem for at have betalt afdrag på en hovedkreditors royaltyfordringer i det løbende kontraktforhold, som var en grundpille i debitors virksomhed.

2.2 G2-virksomhed og udviklingen i Venezuela
2.2.1 Økonomien i G2-virksomhed og de skyldige royalties
G1-A/S ejede i længere årrække det venezuelanske selskab G2-virksomhed, der beskæftigede sig med forarbejdning af kød, som selskabet solgte under varemærker, der var stillet til rådighed af G1-A/S (og fra 2013 af H2) mod, at G2-virksomhed skulle betale royalties.

Som bl.a. beskrevet i årsrapporten for 2009 … havde G2-virksomhed drevet virksomhed i Venezuela i mere end 50 år "og i dag er virksomheden den største spiller på markedet for forarbejdning af kød". Samme sted fremgår det, at:

"Med stærke mærkevarer som G2-virksomhed og G4-virksomhed og innovativ produktudvikling har G14-virksomhed en lang, uafbrudt historie med vækst og overskudsgrader betydeligt højere end gennemsnittet for branchen."

Det gik godt i G2-virksomhed, også i de omhandlede år. Der var en meget betydelig indtjening og egenkapital i selskabet, som også havde en betydelig likviditet. Til illustration kan henvises til G2-virksomheds regnskab for 2011 og 2012 …, hvoraf fremgår, at selskabet havde en omsætning på henholdsvis 4,0 mia. Bolivar i 2011 og 4,3 mia. Bolivar i 2012, hvilket resulterede i et overskud på henholdsvis 163,5 mio. Bolivar i 2011 og 72 mio. Bolivar i 2012 … . Derudover havde G2-virksomhed en egenkapital på ca. 1,1 mia. Bolivar i disse år … .

Sagsøgte har under skriftvekslingen rammende beskrevet selskabets likviditet således, at G2-virksomhed "havde rigeligt med Bolivar til rådighed" … .

Resultaterne i G2-virksomhed fyldte meget i det samlede koncernregnskab. Som det blandt andet fremgår af årsrapporten for 2012 udgjorde G2-virksomheds omsætning mellem 69-80 % af koncernens samlede omsætning i perioden 2010-2012, og G2-virksomheds aktivmasse udgjorde mellem 56-65 % af koncernens samlede aktiver i perioden 2010-2012 … .

Det kan desuden lægges til grund, at der blev foretaget betydelige investeringer i virksomhedens produktionsapparat m.v. i de omhandlede år, ligesom G2-virksomhed opkøbte andre virksomheder i Venezuela jf. eksempelvis G1-A/S’ årsrapport for 2008 … og årsrapport for 2011 … . Dette viser også, at koncernen i de relevante år troede på fremtiden i Venezuela.

G2-virksomhed var grundlæggende en sund og veldrevet virksomhed, som koncernen havde tiltro til, i hvert fald i årene frem til og med 2011. Situationen blev muligvis efterfølgende forværret, og G2-virksomhed blev som nævnt solgt til tredjemand i 2014.

Som anført markedsførte G2-virksomhed produkterne under en række varemærker mod betaling af royalties. G2-virksomhed kunne altså benytte varemærker, som G1-A/S ejede eller havde licensrettigheder til, og de tilgodehavende royalties for 2008 og fremefter, jf. herom nedenfor, knytter sig til disse aftaler.

Om betydningen af varemærkerne hedder det i eksempelvis G1-A/S’ årsrapport for 2011 …:

"Robust portefølje af mærkevarer
Ifølge uafhængige markedsundersøgelser er varemærkerne G2-virksomhed og G4-virksomhed fortsat de mest foretrukne mærkevarer blandt forbrugerne i Venezuela inden for produktkategorierne skinke og pølse.

G2-virksomheds forståelse af forbrugeradfærd, behov og vaner kombineret med effektiv markedsføring og reklamer har understøttet udviklingen af varemærkerne G2-virksomhed og G4-virksomhed og positioneret dem i højprissegmentet, men også produkternes kvalitet har været vigtig i denne proces. G2-virksomhed vil fortsat udnytte disse kompetencer til yderligere vækst og ekspansion af varemærkeporteføljen."

De sagsøgtes argumentation under skriftvekslingen om, at fødevarer grundet situationen i Venezuela i bund og grund "solgte sig selv" uden hensyntagen til, om varemærket var det ene eller det andet …, harmonerer altså ikke med sagsøgtes egne udsagn i de oprindelige regnskaber. Det harmonerer heller ikke med, at man indgik (så sent som i 2009) licensaftaler og fastholdt dem, selvom de let kunne opsiges (med 60 dage), for hvorfor skulle G2-virksomhed forpligte sig til at betale betydelige royalties, hvis størrelse ubestridt var markedskonform, jf. straks nedenfor, hvis det ikke var kommercielt velbegrundet. Denne argumentation fra de sagsøgte er ét af eksemplerne på, at de sagsøgte argumenterer ud fra hindsight om "Venezuelas katastrofale økonomiske situation" … i strid med den oprindelige dokumentation fra de år, som sagen angår.

Efter aftalerne mellem G1-A/S og G2-virksomhed skulle der betales nogle procenter af omsætningen i royalties, jf. pkt. 6 i aftalen fra 1992 … og pkt. IV i aftalen fra 1999 … . Det har ikke været omtvistet, at honoreringen er fastsat på armslængdevilkår ud fra et benchmark … . De sagsøgte har dog i det afsluttende processkrift … gjort gældende, at royaltysatserne blev hævet for bl.a. at kompensere for de forsinkede betalinger af royaltyfordringerne, hvorfor sagsøgte altså ville blive dobbeltkompenseret for de forsinkede betalinger, når skattemyndighederne fikserer morarenter på royaltytilgodehavenderne. Dette standpunkt er uden støtte noget sted.

Ifølge G1-A/S’ TP-dokumentation … følger det, at royaltysatsen blev hævet til mellem 3,5 % og 5 % for G2-virksomheds anvendelse af de enkelte varemærker. Af G2-virksomheds TP-dokumentationer for 2009 og 2010 … følger det, at medianen for royaltysatsen i selskabets benchmark for sammenlignelige aftaler udgjorde 5 %. G1-A/S har derfor (blot) forhøjet royaltysatsen til medianen i sammenlignelighedsanalysen. Hvis sagsøgtes argumentation skulle være holdbar - hvad den ikke er - skulle der i benchmark-transaktionerne således være "indregnet forrentning" ved fastsættelsen af royaltysatserne mellem disse uafhængige parter. Det er der naturligvis ikke, hvilket heller ikke følger af G2-virksomheds TP-dokumentation.

Derudover følger det af G1-A/S’ TP-dokumentation …, at royaltysatsen blev hævet til at dække udbytte, der var udloddet af G2-virksomhed, som ifølge TP-dokumentation var sværere at få godkendelse til i G12-virksomhed-systemet, jf. herom nedenfor, end betaling af royalty, og til at dække "head office services", som G1-A/S havde leveret til G2-virksomhed A/S. Af G1-A/S’ TP-dokumentation følger det altså heller ikke, at royaltysatserne blev hævet for at indregne forrentning som kompensation for forsinkelser af betaling af oparbejdede royaltyfordringer.

Det kan med sagsøgtes besvarelse af ministeriets opfordring (1) lægges til grund, at royalties for 2003-2007 blev betalt af G2-virksomhed løbende og rettidigt i USD … .

I de omhandlede år 2008 og fremefter betalte G2-virksomhed ikke rettidigt royalties til G1-A/S. Det er illustreret i skemaet i Landsskatterettens afgørelse …, hvordan tilgodehavende royalties udviklede sig:

XXX

Som det fremgår, blev der i 2008 og 2010 betalt royalties med 41 mio. kr., henholdsvis 170 mio. kr. Betalingen skete naturligvis ikke i DKK, men i USD. Betalingen i 2010 skete til honorering af de royalties, der var påløbet i andet halvår 2008 og til og med 3. kvartal 2009 … .

Det er uomtvistet, jf. også ovenfor, at G2-virksomhed så rigeligt havde den økonomiske kapacitet til at honorere disse royalties. Årsagen til, at der opstod en restance, var altså ikke debitors dårlige økonomi, men skyldtes ifølge sagsøgte, at det ikke var muligt at skaffe tilstrækkeligt med USD til at betale … . Efter aftalerne skulle der betales i USD og ikke i den venezuelanske møntfod Bolivar (VEF). De forskellige muligheder for at skaffe USD omtales nærmere nedenfor afsnit 2.2.3 om statsstøttesystemet G12-virksomhed.

Det kan lægges til grund, at der også i årene efter 2007 fortsat var tro på, at royaltyfordringerne ville blive honoreret fuldt ud. Det fremgår således af G1-A/S’ regnskaber i 2008-2011, at disse koncerninterne fordringer blev medtaget uden nedskrivninger … .

Det bemærkes herved, at det af regnskabernes beskrivelse af anvendt regnskabspraksis for koncernen … om tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser … fremgik:

"Der foretages nedskrivninger på tilgodehavender, når der er objektivt bevis for, at G3-A/S-koncernen ikke vil være i stand til at inddrive hele tilgodehavendet i henhold til fordringens oprindelige vilkår. Nedskrivningsbeløbet svarer til forskellen mellem aktivets regnskabsmæssige værdi og nutidsværdien af de forventede fremtidige pengestrømme diskonteret på basis af den effektive renter. Nedskrivningen indregnes i resultatopgørelsen."

Tilsvarende fremgik af beskrivelsen af regnskabspraksis for moderselskabet, jf. f.eks. 2008-regnskabet…:

"Tilgodehavender
Tilgodehavender, herunder tilgodehavender fra dattervirksomheder, måles ved første indregning til dagsværdi og efterfølgende til amortiseret kostpris under anvendelse af den effektive rentes metode med fradrag af nedskrivninger."

Det er altså i strid med de sagsøgtes egne regnskaber fra dengang, når de sagsøgte nu under retssagen derimod indtager det standpunkt, at royaltyfordringerne var værdiløse i 2008-2011, jf. nedenfor afsnit 2.3. Dette er endnu et eksempel på, at sagsøgte nu forsøger at tegne billedet af en katastrofal økonomisk situation i Venezuela, hvorimod billedet var et andet i regnskabsårene.

Til sammenligning indregnede koncernen først udbytter fra G2-virksomhed, når de faktisk blev udloddet, jf. eksempelvis årsregnskabet for 2011 … . Dette viser yderligere, at koncernen i den relevante periode havde en forventning om, at G1-A/S - som kreditor - ville modtage royaltybetalingerne fra G2-virksomhed, hvorimod det var tvivlsomt, om man - som aktionær - kunne modtage udbytter. Men alligevel valgte man altså for 2012 og 2013 at udlodde ekstraordinært udbytte i stedet for at betale royaltyfordringerne, jf. herom nedenfor.

Om det faktum, at royaltyfordringerne i regnskaberne blev medtaget uden nedskrivninger, har sagsøgte under retssagen (men altså ikke i de oprindelige regnskaber, revisionsprotokollater m.v.) henvist til, at man havde "drøftelser med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at få lov at reducere regnskabsværdien" af de oparbejdede royaltyfordringer … . Dette har ministeriet bestridt som udokumenteret, og sagsøgte har ikke tilvejebragt bevis herfor. De sagsøgte har henvist til en e-mail af 14. januar 2010 med et tilhørende notat fra revisor til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen
… .

Notatet angik regnskabsåret 2009 og anvendelsen af regnskabsstandarden IAS 29 om "Hyperinflationary Economies", og det fremgik, at koncernen havde til hensigt for 2009 at anvende den hidtidige officielle kurs på 2,15 VEF/USD. Det fremgik videre, at man havde til hensigt at anvende IAS 29 med virkning fra den 1. januar 2010, dvs. for det følgende regnskabsår. Selskabet har ikke fremlagt det svar, man modtog fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Notatet angik ikke nedskrivninger af fordringen, og der blev i øvrigt heller ikke foretaget en nedskrivning for 2010.

2.2.2 G2-virksomheds ekstraordinære udbytteudlodninger i 2012 og 2013
Ifølge G1-A/S’ koncernregnskab for 2011 … og 2012 … havde G2-virksomhed primo 2012 oparbejdet tilgodehavende udbyttebetalinger på 56.768.000 USD (svarende til ca. 385 mio. kr.):

XXX

Disse udbytter blev ikke betalt. Det gjorde derimod de 2 ekstraordinære udbytter, som G2-virksomhed vedtog i 2012 og 2013:

Det ekstraordinære udbytte i 2012
I indkomståret 2012 vedtog og udbetalte G2-virksomhed et ekstraordinært udbytte til G1-A/S på 12 mio. USD (svarende til 68.304.400 kr.) … .

Om finansieringen heraf har G1-A/S i sin klage af 23. september 2016 til Skatteankestyrelsen … oplyst, at den venezuelanske regering havde tilladt G2-virksomhed at erhverve statsobligationer, som efterfølgende blev solgt i USD til en køber uden for Venezuela. I den forbindelse har selskabet oplyst …, at:

"Ved salget af statsobligationerne modtog G2-virksomhed, Venezuela, et beløb i USD, der oversteg det dollarbeløb, der skulle bruges til at dække selskabets importbehov. Der opstod således en likviditetsmæssig mulighed for at overføre et beløb i USD til G1-A/S." (vores understregning)

Det fremgår i tilknytning hertil af en børsmeddelelse fra G1-A/S af 27. marts 2012 …:

"The dividend payment is financed in USD, which G2-virksomhed acquired at a rate of VEF/USD 6.12 through the sale of USD denominated Venezuelan bonds. G2-virksomhed bought and sold the bonds early in 2011 as mentioned in the 2011 Q1 interim report.
(…)
The dividend has no connection with the dividends and royalties (about USD 103m) from earlier years, which remain outstanding at VEF/USD 4.30 and will not affect these in any way." (vores understregning)

Det kan dermed lægges til grund, at G2-virksomhed i første kvartal 2011 kom i besiddelse af de USD, som blev anvendt til udlodningen i 2012. Disse USD blev ikke erhvervet via G12-virksomhed-systemet, men formentlig via det såkaldte G11-virksomhed-system, jf. nedenfor afsnit 2.2.3.2. Der var således, som beskrevet nedenfor, andre muligheder for at skaffe USD end via G12-virksomhed- systemet. Overførslen af de 12 mio. USD (68.304.400 kr.) til G1-A/S i 2012 viser også, at det var faktisk muligt at overføre USD fra Venezuela til andre lande. Der foreligger heller ingen oplysninger om, at dette var ulovligt, jf. nærmere nedenfor afsnit 2.4. Det kan dermed lægges til grund, at der ikke var faktiske eller retlige hindringer for, at G2-virksomhed kunne overføre USD til andre lande, herunder Danmark.

Det ekstraordinære udbytte i 2013
I 2013 foretog koncernen en omstrukturering således, at G2-virksomheds datterselskab i Venezuela, G8-virksomhed C.A., solgte sit datterselskab, G9-virksomhed, Y7-land, til H2, der som nævnt indledningsvis pr. 1. januar 2013 havde overtaget ejerskabet til G2-virksomhed.

H2 oplyste i sin klage af 21. september 2017 … følgende om begrundelsen for omstruktureringen:

"Formålet med omstruktureringen var alene af få G9-virksomhed-aktierne ud af G2-virksomhed uden at betale en likvid købesum for aktierne, idet der var risiko for, at en sådan købesum ville blive låst i Venezuela uden mulighed for hjemtagelse til Danmark. I realiteten blev der med den tekniske omstrukturering gennemført en udbytteudlodning in natura af aktierne i G9-virksomhed."

G2-virksomhed vedtog den 18. december 2013 … et ekstraordinært udbytte på 62.890.000 Bolivar til H2, således at der opstod et tilgodehavende udbytte. Dette svarer til 54.168.000 kr.

Den 27. december 2013 blev indgået en aktieoverdragelsesaftale … mellem G8-virksomhed og H2 vedrørende salg af samtlige aktier i G9-virksomhed for 62.890.000 Bolivar. Som betaling herfor udstedte H2 et gældsbrev til G8-virksomhed på det anførte beløb … . Samme dato blev gældsbrevet overdraget til G2-virksomhed mod en kontant betaling på 62.890.000 Bolivars … .

Herefter skyldte G2-virksomhed det ekstraordinære udbytte på 62.890.000 Bolivar til H2, som modsat skyldte samme beløb i henhold til gældsbrevet. Den 30. december 2013 indgik G2-virksomhed og H2 aftale om udligning heraf (modregning) … .

Som nævnt blev G2-virksomhed i 2014 solgte til tredjemand … . I den forbindelse blev de ubetalte royalties for 2008-2013 værdisat til 19 mio. kr.

2.2.3 Statsstøttesystemet G12-virksomhed og andre muligheder for at veksle til USD
De sagsøgtes indsigelser bygger grundlæggende på, at G2-virksomhed som følge af "Venezuelas katastrofale økonomiske situation" ikke kunne skaffe USD til at honorere royaltyfordringerne med renter. Det er sagsøgte, der drev virksomhed i Venezuela gennem datterselskabet G2-virksomhed, og som skulle udarbejde TP-dokumentation og agere på armslængdevilkår, herunder som udgangspunkt kræve forrentning af tilgodehavender, jf. nedenfor afsnit 2.3. Det er derfor også sagsøgte, der bærer bevisbyrden for, at der var ekstraordinære forhold og valutarestriktioner i Venezuela, som medførte, at dispositionerne, herunder manglende forrentning, var kommercielle svarende til, hvordan uafhængige parter ville have ageret.

Som det vil fremgå af det følgende, er der stærke holdepunkter i sagens dokumenter for, at G2-virksomhed faktisk var i besiddelse af og kunne skaffe sig yderligere USD til at betale royaltyfordringer og renter.

Men det er sagsøgtes bevisbyrde, jf. ovenfor, og hvis landsretten måtte finde, at oplysningerne om valutarestriktioner m.v. er mangelfulde, usikre eller uklare, skal dette derfor komme sagsøgte bevismæssigt til skade.

Med disse bemærkninger om bevisbyrden bemærkes følgende om de daværende valutasystemer i Venezuela:

2.2.3.1 G12-virksomhed-systemet
I 2003 indførte den Venezuelanske regering et særligt system, G12-virksomhed, for veksling af Bolivar (VEF) til USD. Det særlige var navnlig, at der kunne veksles til en favorabel kurs i forhold til markedskursen. G12-virksomhed havde altså karakter af et statsstøttet vekselsystem, hvorved virksomheder efter ansøgning kunne få vekslet Bolivar til USD til en favorabel kurs (præferencekurs) med henblik på køb af fødevarer m.v.

Der blev altså ikke etableret et statsstyret monopol / en obligatorisk enstrenget model for veksling til USD i Venezuela, men (blot) etableret et system, hvorved man kunne skaffe USD "billigt" til forskellige formål.

G12-virksomhed-systemet anvendte en fastsat "officiel" valutakurs for Bolivar, som var knyttet op på en vekselkurs til USD. I 2008 var denne kurs VEF/USD 2,15 …, dvs. at 2,15 Bolivar kunne veksles til 1 USD. Den 8. januar 2010 blev Bolivaren devalueret, hvorefter den officielle kurs blev fastsat til VEF/USD 2,60 for import af "fødevarer, lægemidler og andre essentielle varer" og VEF/USD 4,30 for import af øvrige varer (E631, midterste spalte, 1. hele afsnit). Den 1. januar 2011 blev den officielle valutakurs igen ændret således, at der kun gjaldt én valutakurs på VEF/USD 4,30 … . Med virkning fra den 13. februar 2013 blev den officielle kurs devalueret fra VEF/USD 4,30 til VED/USD 6,30 … .

 Der foreligger ikke sikre oplysninger om, til hvilke formål der kunne veksles til USD inden for G12-virksomhed-systemet.

Det er ubestridt, at der via G12-virksomhed-systemet kunne veksles Bolivar til USD til betaling af royalties, og som beskrevet ovenfor fik G2-virksomhed i perioden fra 2003 og fremefter løbende godkendt ansøgninger om veksling til USD til betaling af royalties. Det var altså ikke sådan, at det kun var indkøb af fødevarer, medicin m.v., som var omfattet.

Ifølge sagsøgte kunne der også opnås tilladelse til at få vekslet til betaling af udbytter, og sagsøgte har oplyst at have indgivet ansøgninger herom.

Det er desuden ubestridt, at G12-virksomhed-systemet omfattede veksling til USD til betaling af kreditrenter vedrørende lån, jf. herved bl.a. G2-virksomheds regnskab for 2011 og 2012 … .

Det er imidlertid omtvistet, hvorvidt der kunne veksles til betaling af morarenter. De sagsøgte har gentagne gange henvist til, at der var en "positivliste" … , som ikke omfattede morarenter, men sagsøgte har ikke dokumenteret nogen sådan "positivliste", som kunne dokumentere de sagsøgtes standpunkt om, at der fandtes en udtømmende opregning af formål/transaktioner, der ikke omfattede betaling af morarenter, men derimod dog "almindelige" renter.

Det kan lægges til grund, at G2-virksomhed ikke indgav ansøgninger om tilladelse til at få vekslet til USD til betaling af renter, således at de venezuelanske myndighederne kunne have taget stilling hertil. Der foreligger ingen oprindelig dokumentation i form af bestyrelsesmødereferater, notater el.lign. til støtte for sagsøgtes udokumenterede udsagn om, at G2-virksomhed ikke indsendte sådanne ansøgninger, "da der ikke var nogen realistisk udsigt til at få sådanne ansøgninger godkendt"… . Sagsøgte har dermed ikke tilvejebragt bevis for, at sådanne tilladelser ikke ville kunne imødekommes. Sagsøgte har altså ikke ført bevis for sit standpunkt om, at de venezuelanske myndigheder under ingen omstændigheder ville godkende veksling til USD til betaling af morarenter.

Sagsøgte har henvist til et notat af 27. maj 2020 fra deres rådgiver, NB, som imidlertid er ensidigt indhentet af de sagsøgte under og til brug for retssagen. Notatet er uden bevisværdi, og det udgør derfor heller ikke bevis for, at G2-virksomhed ikke kunne veksle Bolivar til USD i G12-virksomhed-systemet til betaling af morarenter.

De sagsøgte har med det afsluttende processkrift af 6. juli 2021 fremlagt oversættelser fra venezuelansk ret …, men uden at knytte bemærkninger hertil. Det fremgår heller ikke af disse dokumenter, at der ikke kunne opnås tilladelse til at betale morarenter. Tværtimod må oversættelsen af [reglerne] … forstås sådan, at der kunne søges om tilladelse til veksling af Bolivar til bredt beskrevne formål, herunder også til betaling af renter. I mangel af dokumentation fra sagsøgte for det modsatte må det derfor sammenfattende lægges til grund, at der via G12-virksomhedsystemet også kunne ansøges og opnås tilladelse til veksling til USD til betaling af morarenter.

2.2.3.2 Andre måder at få vekslet Bolivar til USD
Det beror på en grundlæggende forkert forståelse af forholdene i Venezuela, herunder af G12-virksomhed-systemet, når Landsskatteretten i afgørelserne … har anset det særlige valutasystem i Venezuela som "force majeure", der forhindrede betaling af morarenter … .

G12-virksomhed gav som beskrevet ovenfor mulighed for at få USD til en præferencekurs, men der var også andre muligheder for at få vekslet Bolivar til USD. I hvert fald i hovedparten af den omhandlede periode var der således mulighed for at få vekslet til USD i et parallelt marked uden for G12-virksomhed-systemet ("non-G12-virksomhed USD"). Dette skete til højere (markeds) kurser, der udgjorde mellem VEF/USD 3,40 og 6,80, og som var stigende … . På denne måde kunne G2-virksomhed have skaffet USD til betaling af royalties og renter. Dette gjaldt i hvert fald indtil maj 2010.

Dette parallelle marked er bl.a. beskrevet i sagsøgtes regnskaber … samt i revisors notat af 14. januar 2010 …, hvoraf fremgår:

“Certain transactions in securities are exempt from the foreign exchange restrictions. As a result, a parallel market for foreign exchange has developed. Entities may obtain foreign currency by purchasing, with VEF, Venezuelan securities that are immediately exchanged for USD securities which in turn are sold for cash outside Venezuela.

The parallel market may be used to settle foreign currency obligations and to transfer funds out of Venezuela without applying to G12-virksomhed. The foreign exchange rate in the parallel market prices the VEF at a significant discount to the official rate."

Muligheden for at skaffe USD på dette parallelle marked er også beskrevet i G2-virksomheds notat (PowerPoint) fra juli 2009 … og i et notat (PowerPoint) fra juni 2012 … .

Som det fremgår, var der mulighed for, at venezuelanske virksomheder på denne måde kunne skaffe sig og overføre USD til udlandet. Der er ingen holdepunkter for, endsige dokumentation fra sagsøgte for, at det ville være ulovligt at skaffe USD på denne måde eller at overføre USD til udlandet. Der er heller ingen oplysninger i sagen om, at dette parallelle marked var begrænset til visse nærmere afgrænsede formål/transaktioner.

Det må derfor lægges til grund, at G2-virksomhed via dette parallelle marked kunne skaffe USD til at betale royalties og renter. Som beskrevet ovenfor havde G2-virksomhed jo - også efter sagsøgtes egne udsagn - "rigeligt med Bolivar", og disse kunne være vekslet til USD til den højere (markeds) kurs.

Under retssagen har sagsøgte til besvarelse af ministeriets opfordringer fremlagt en opgørelse over G2-virksomheds beholdning af "non-G12-virksomhed USD" i perioden 2008-2013 … . Det må antages, at beholdningen af "non-G12-virksomhed USD" erhvervet til og med april 2010 er skaffet via det parallelle marked. Ifølge beholdningsoversigten havde G2-virksomhed i 2008 til og med april 2010 en beholdning af "Non-G12-virksomhed USD" på op imod 17,8 mio. USD. Det fremgår af oversigten, at beholdningen steg og faldt måned for måned, og det må derfor lægges til grund, at G2-virksomhed løbende modtog USD gennem det parallelle marked og anvendte USD til forskellige formål.

På baggrund af de fremlagte årsrapporter m.v. må det lægges til grund, at der i maj 2010 blev indført et nyt system i Venezuela (G11-virksomhed), som i hvert fald til dels erstattede det parallelle marked. Dette er bl.a. omtalt i G1-A/S’ årsrapport for 2010 … og i G2-virksomheds årsrapport for 2011 og 2012 … . Valutakursen ifølge G11-virksomhed-systemet blev ved etableringen fastsat til en fast kurs på VEF/USD 5,30.

Der foreligger ikke præcise oplysninger og dokumentation fra sagsøgte om G11-virksomhed-systemet. Det er udokumenteret, at de USD, som blev erhvervet via G11-virksomhed-systemet, var "øremærket" til bestemte transaktioner eller formål. Det må derfor lægges til grund, at de kunne anvendes frit, herunder ved betalinger af renter til udlandet.

Ifølge oversigten over G2-virksomheds beholdning af "non-G12-virksomhed USD" i 2008-2013 …, jf. ovenfor, var der fortsat en betydelig beholdning i perioden fra maj 2010, f.eks. 52,3 mio. USD i februar 2011, og beholdningen ændrede sig måned for måned. Det kan dermed lægges til grund, at G2-virksomhed også fra maj 2010 og fremefter skaffede sig USD uden for G12-virksomhed-systemet via det nye G11-virksomhed-system eller eventuelt på anden vis, jf. herved G2-virksomheds notat fra juni 2012 …, "Alternative Market". Dette gjaldt dermed bl.a. for de 12 mio. USD, som blev modtaget i 2011 og anvendt til betaling af et ekstraordinært udbytte i 2012, jf. ovenfor afsnit 2.2.2.

Det bemærkes, at G11-virksomhed-systemet i 2013 blev erstattet af det såkaldte SICAD-system, jf. beskrivelsen i G1-A/S’ årsrapport for 2013 … .

2.3 Rentefikseringen for indkomstårene 2008-2011
2.3.1 Ligningslovens § 2 og skattekontrollovens § 3 B

Som nævnt indledningsvis gør ministeriet overordnet gældende, at G1-A/S’ skattepligtige indkomst for indkomstårene 2008- 2011 skal forhøjes med fikserede renter, fordi der mellem uafhængige parter ville være sket forrentning af tilgodehavende royalties under samme omstændigheder som i den foreliggende sag, jf. ligningslovens § 2.

Landsskatteretten fandt, at force majeure-klausulerne i aftalerne medførte, at G2-virksomhed ikke var forpligtet til at betale renter. Denne fortolkning af aftalerne er konkret forkert, jf. nedenfor afsnit 2.3.2. Men Landsskatterettens tilgang er også principielt/teoretisk forkert, fordi det afgørende i en sag om korrektion ifølge ligningslovens § 2 ikke alene er, hvad parterne rent faktisk havde aftalt. Det centrale er derimod, hvordan parter, som ikke var interesseforbundne, ville have ageret. Man må således først og fremmest forholde sig til, hvorvidt uafhængige parter ville have undladt at kræve renter i en situation som den foreliggende, hvor altså det uforrentede tilgodehavende i perioder var på et trecifret millionbeløb.

Det følger nemlig af ligningslovens § 2 …, at koncernforbundne selskaber ved opgørelsen af deres skattepligtige indkomst skal anvende priser
og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter. Som beskrevet i forarbejderne … blev bestemmelsen indført på baggrund af Højesterets dom i rentefikseringsdommen (UfR 1998.584 H, M11) for at sikre hjemmel til at fiksere renter mellem interesseforbundne parter. Rentefiksering er altså i bestemmelsens kerneområde.

Det følger i tilknytning hertil af skattekontrollovens § 3 B, stk. 5 …, at der skal udarbejdes skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner (transfer pricingdokumentation (TP-dokumentation)). Det er altså de interesseforbundne parter, som skal sikre dokumentation for, hvordan priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Nærmere krav er indeholdt den dagældende dokumentationsbekendtgørelse … .

Det er indlysende, at en kreditor, som ikke er interesseforbundet med debitor, som altovervejende hovedregel vil kræve renter i tilfælde af forsinket betaling i henhold til aftale herom eller efter lovgivningen. Renter kompenserer grundlæggende en kreditor for ikke at have haft pengene til rådighed og øger debitors incitament til at betale hovedstolen. Hertil kommer, at det ikke forbundet med nævneværdige omkostninger for kreditor at kræve renter. Kreditor vil også kræve renter i tilfælde, hvor det - af den ene eller anden grund - måtte være tvivlsomt, om debitor vil kunne betale. Selvom det altså måtte være forbundet med usikkerhed, hvorvidt debitor vil kunne honorere renterne, er der selvsagt ingen grund til at lade debitor høste gevinsten, hvis debitor viser sig at kunne betale renterne.

Gælden er jo i nærværende sag meget betydelig, ligesom der er tale om et gældsforhold i erhvervsforhold. Det er utænkeligt, at en erhvervsdrivende i en sådan situation ville give afkald på renter. Det er muligt, at en uafhængig kreditor ville give (delvist) henstand med betaling, jf. UfR 2008.697 H …, men det ændrer ikke på beskatningen af G1-A/S.

Der skal på den baggrund ske forrentning, medmindre der foreligger ganske særlige grunde, der helt undtagelsesvis gør det kommercielt ikke at kræve forrentning. Bevisbyrden herfor påhviler de interesseforbundne parter, som gør gældende, at uafhængige parter ikke ville kræve forrentning. Når der som her er tale om et meget betydeligt og stigende tilgodehavende, må der stilles strenge beviskrav.

Beviskravene øges yderligere, når det kan lægges til grund, at debitor, G2-virksomhed, havde betalingsevne. Som beskrevet ovenfor gik det som forventet godt i G2-virksomhed, og der foreligger dermed ikke en situation, hvor debitors økonomiske situation var så helt og aldeles håbløs, at det kunne komme på tale at undlade at kræve forrentning.

Det påhviler de sagsøgte at løfte bevisbyrden for, at en uafhængig kreditor i 2008-2011 i denne situation ville have undladt at kræve sit betydelige tilgodehavende forrentet, og den bevisbyrde er ikke løftet. De sagsøgtes indsigelse mod rentefikseringen som sådan er, at der ikke kunne betales renter, fordi G2-virksomhed - grundet forholdene i Venezuela - ikke kunne skaffe USD hertil. De sagsøgte gør altså gældende, at der ikke kunne betales renter, fordi der ikke kunne omveksles Bolivar til USD.

Sagen vedrører i bund og grund spørgsmålet, om en uafhængig kreditor ville acceptere, at meget store tilgodehavender med vanskeligheder med at få pengene ud af Venezuela, skulle være uforrentet. Svaret ligger lige for - det ville en uafhængig kreditor ikke. Tværtimod ville en kreditor uden ejerinteresser i debitorselskabet selvsagt kræve al den forretning, som kreditor kunne få.

Det er som nævnt uden betydning, hvad de sagsøgte mange år senere i "hindsight" kan konstatere om den efterfølgende udvikling i Venezuela. Det afgørende er, hvorvidt en uafhængig kreditor tilbage i 2008- 2011 oprindeligt ville have opgivet et betydeligt rentekrav og dermed have afskåret sig fra muligheden for at opnå forrentning af tilgodehavende royalties.

Det forhold, at et land indfører systemer for veksling af valuta, vil generelt set ikke få en uafhængig kreditor til at opgive rentetilskrivninger, og der foreligger konkret heller ikke sådanne ganske særlige omstændigheder, at en uafhængig kreditor - helt undtagelsesvis - ville undlade at kræve forrentning af sit tilgodehavende i 2008-2011.

I den forbindelse må det som nævnt lægges til grund, at G2-virksomhed til og med 2007 betalte royalties løbende og rettidigt. Det var således først i de omhandlede år 2008-2011, at royaltybetalinger blev forsinkede, og dette støtter yderligere, at en uafhængig kreditor ville have krævet hovedstolen forrentet i de omhandlede år 2008-2011.

G1-A/S havde vel at mærke - dengang - en forventning om at få betalt de skyldige royalties. Som beskrevet blev de tilgodehavende royalties medtaget i G1-A/S’ regnskaber for 2008-2011 … uden nedskrivninger. Argumentet for ikke at kræve renter, nemlig G12-virksomhed-systemet, afholdt altså ikke G1-A/S fra at opkræve royalties og medtage værdien af royaltyfordringerne til kurs 100.

G1-A/S har ikke bevist, at der for de omhandlede år 2008- 2011 ikke var nogen som helst udsigt til at få betalt de tilgodehavende
royalties med renter, dvs. at det var udelukket, at renterne ville kunne betales. Tværtimod må det lægges til grund, at renterne kunne være betalt. Selv hvis bevisbyrden påhvilede ministeriet for, at der positivt kunne være foretaget betaling af renter (hvad den altså ikke gør), ville den dermed være løftet.

Som beskrevet ovenfor afsnit 2.2.3 havde G12-virksomhed-systemet karakter af et statsstøttet vekselsystem, hvorved virksomheder efter ansøgning kunne få vekslet Bolivar til USD til en favorabel kurs med henblik på køb af fødevarer m.v.

Det beror som nævnt på en forkert forståelse af forholdene i Venezuela, herunder af G12-virksomhed-systemet, når Landsskatteretten i afgørelserne … har anset dette system som "force majeure", der forhindrede forrentning.

Der forelå ikke i 2008-2011 sådanne særlige omstændigheder ("force majeure"), at en uafhængig kreditor ikke ville kræve forrentning. Dette gælder, selv hvis det kunne lægges til grund, at der ikke umiddelbart ville være mulighed for at betale renterne, for kreditor ville alligevel kræve forrentning, jf. ovenfor. Dette kan dog ikke lægges til grund. I hovedparten af de omhandlede år 2008-2011 var der således mulighed for at få vekslet til USD i et parallelt marked uden for G12-virksomhed-systemet (non-G12-virksomhed USD). Dette skete til en højere kurs (mellem VEF/USD 3,40 og 6,80), men der var altså herved adgang til USD. De sagsøgte selskaber har ikke bevist, at G2-virksomhed ikke kunne skaffe USD via dette parallelle marked til betaling af renterne. Denne adgang stod åben indtil- i hvert fald - maj 2010.

G2-virksomhed har heller ikke bevist, at det var udelukket at få USD via G12-virksomhed-systemet til at betale renter, men selv hvis G2-virksomhed førte bevis herfor, så var der altså mulighed for at skaffe USD på anden vis. Den omstændighed, at G2-virksomhed som debitor i 2008-2011 hellere ville vente på at få USD til betaling af royalties til den favorable kurs i G12-virksomhedsystemet end at købe USD hertil på det parallelle (frie) marked, kan selvsagt ikke føre til, at kreditor ikke ville kræve forrentning. "Prisen" for at vente på de "billige" USD er simpelthen en rentebyrde for G2-virksomhed. Derfor skal ministeriet have medhold, selvom de sagsøgte havde bevist, at der ikke kunne skaffes USD til en favorabel kurs via G12-virksomhedsystemet.

Fra maj 2010 overtog staten (delvis) kontrollen med det parallelle marked via det såkaldte G11-virksomhed-system, jf. igen ovenfor afsnit 2.2.3. G2-virksomhed modtog faktisk også USD gennem dette system, jf. ovenfor afsnit 2.2.3 og E1326, 2. sidste bullet. De sagsøgte har ikke godtgjort, at G2-virksomhed ikke kunne få USD til at betale renter gennem dette system. De sagsøgte har heller ikke godtgjort, at der ikke fortsat var mulighed for at skaffe USD uden for den statslige kontrol via G12-virksomhed- og G11-virksomhedsystemerne. Af G2-virksomheds notat fra juni 2012 … fremgår det således om "Alternative Market", at der "through different and complex financial structures" kunne erhverves USD udenom G12-virksomhed- og G11-virksomhed-systemerne … . Men selv hvis sagsøgte havde ført bevis for de nævnte forhold, så havde G2-virksomhed allerede en betydelig beholdning af USD ("non- G12-virksomhed USD" …), som kunne være anvendt til at betale renter.

Det fremgår af oversigten over G2-virksomheds beholdning af USD i 2008- 2013 …, at G2-virksomhed fra februar 2009 havde en betydelig beholdning af "Non-G12-virksomhed USD". G2-virksomhed kunne ved at anvende blot en del af denne beholdning have betalt de renter, som denne sag handler om. G1-A/S anfører herved …, at "Beholdningen blev ikke anvendt til betaling af royaltybeløb og morarenter herpå, da dette ville have været uansvarligt." Der foreligger ingen objektive holdepunkter for dette generelt holdte og kortfattede udsagn, som derfor bestrides som udokumenteret. Det bemærkes, at en uafhængig kreditor selvsagt ikke ville have accepteret en sådan forklaring for, at han skal bære "smerten" ved debitorselskabets økonomi, og slet ikke når den er aldeles udokumenteret.

I G1-A/S’ TP-dokumentation beskrives de kontrollerede transaktioner vedrørende royaltybetalinger fra G2-virksomhed til G1-A/S , og armslængdeprisen for disse royalties opgøres … . De aftalte royaltybetalinger er ifølge sagsøgtes egen TP-dokumentation på markedsprisniveau. Der kan derfor ikke heri være indeholdt renter, hvilket heller ikke er anført i TP-dokumentationen, jf. nærmere nedenfor om SKATs skøn.

I TP-dokumentationen anføres vedrørende "interests on intercompany loans", at "Due to currency restrictions it is not possible to receive foreign currencies to cover interests". Det er uklart, om dette angår de oparbejdede royaltytilgodehavender eller andre tilgodehavender ("intercompany loans"). Ministeriet forstår det sådan, at det anførte angår andre tilgodehavender. Hvis dette lægges til grund, må det konstateres, at TPdokumentationen ikke indeholder nogen omtale af det væsentlige forhold angående manglende forrentning af de meget betydelige tilgodehavende royalties, som var oparbejdet.

Men selvom det lægges til grund, at det anførte angår forrentning af de omhandlede royaltytilgodehavender, så udgør en sådan kortfattet og udokumenteret bemærkning om "currency restrictions" ikke et grundlag for, at skattemyndighederne efter TP-dokumentationen kan vurdere,
om det er på armslængdevilkår ikke at aftale og kræve renter af royalties i den foreliggende situation. Der mangler herunder også en sammenligningstest i TP-dokumentationen, som ifølge OECD’s Transfer Pricing Guidelines (TPG) 2010, pkt. 1.6 … er "at the heart of the application of the arm’s length principle", jf. herved også forarbejderne til skattekontrollovens § 3 B … samt fra retspraksis UfR 2021.3179 H … . I mangel af en sådan sammenligningstest har G1-A/S ikke ført bevis for, at uafhængige kreditorer i Venezuela undlod at kræve forrentning af udestående fordringer hos deres debitorer i 2008-2011.

På denne baggrund er TP-dokumentationen i relation til forrentning af royalties mangelfuld i en sådan grad, at skattemyndighederne er berettiget og forpligtet til at fastsætte forrentningen skønsmæssigt, jf. den dagældende skattekontrollov § 3 B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3 … .

Det påhviler herefter G1-A/S at bevise, at det af SKAT udøvede skøn, herunder at der kan fastsættes en rente, kan tilsidesættes
som værende udøvet på et forkert grundlag eller som åbenbart urimeligt, jf. f.eks. UfR 2016.191 H …, og denne bevisbyrde er ikke løftet.

Ved skønnet over forrentningens størrelse tog SKAT udgangspunkt i, at G2-virksomhed ved lån fra en bankforbindelse i Venezuela havde aftalt en forrentning på 13 % … . SKATs skøn over renten er udøvet lempeligt, henset til at den høje inflation i Venezuela ikke er medregnet i opgørelsen heraf, jf. i øvrigt nedenfor om SKATs skøn.

Først i det afsluttende processkrift D af 6. juli 2021 … rejste G1-A/S indsigelse mod skønnet over forrentningen. Sagsøgte bestrider vel at mærke ikke selve den skønnede rentesats, men gør gældende, at der ved skønsudøvelsen skulle være taget hensyn til, at royaltysatserne var forhøjet. Det fremgår af TP-dokumentationen …, at den aftalte royaltysats er fastsat til markedsprisen efter et benchmark, jf. også ovenfor, og sagsøgte kan ikke nu fragå dette og hævde, at royaltysatserne "indeholder" rente.

Det anførte i TP-dokumentationen … er heller ikke udtryk for, at der er indregnet en rente, men angår en usikkerhed om betalinger (angående
udbytte og "head office costs"). Det var ikke angivet ved forhøjelsen af satsen, at der herved var "indbygget" en forrentning, og det bestrides
som udokumenteret, at skattemyndighederne skulle være informeret om, at forhøjelsen af royaltysatserne skulle kompensere for forsinkede
royaltybetalinger, jf. modsat processkrift D … . De sagsøgte har i øvrigt heller ikke angivet, hvordan man skulle kunne tage højde herfor ved skønnet over forrentningen.

De sagsøgte rejser desuden en indsigelse om, at renterne påløb i Bolivar og derfor ikke kan beregnes direkte i danske kroner. Dansk beskatning sker nu engang i danske kroner, og beskatningen sker på de tidspunkter, hvor renterne ville være påløbet i 2008-2011. Skattemyndighederne har i øvrigt, som anført ovenfor, opgjort rentesatsen på baggrund af konkrete kreditaftaler med eksterne banker i Venezuela. … . De sagsøgtes argument fører til, at den fastsatte rente skulle være højere, eftersom at der i opgørelsen af renten ville skulle indregnes inflation, hvis renten skulle beregnes af gælden i Bolivar og ikke direkte i danske kroner. De sagsøgte har heller ikke i øvrigt godtgjort, at der er noget grundlag for at tilsidesætte skønnet.

2.3.2 Om force majeure-klausulerne i kontrakterne
Som anført er det ikke afgørende ifølge ligningslovens § 2, hvad der faktisk er aftalt, men hvad uafhængige parter ville have aftalt. De foreliggende kontrakter indeholdt ikke bestemmelser om forrentning, men dette er altså i et ligningslovens § 2-perspektiv uden betydning.

Som beskrevet ovenfor ville en uafhængig kreditor naturligvis ikke affinde sig med, at en kredit af den omhandlede størrelse ikke blev forrentet, men derimod kræve at debitor ved forrentning betalte for den kredit, han fik stillet til rådighed. Derfor ville en uafhængig kreditor -
uanset hvad der på forhånd var aftalt om forrentning - ved "trussel" om at ophæve som følge af manglende betaling af royalties eller ved blot at benytte sig af aftalernes korte opsigelse (60 dage) kræve, at der skete forrentning som betingelse for at fortsætte samarbejdet eller have
fremsat et rentepåkrav, om dette var muligt. Hertil kommer, at G12-virksomhed- systemet blev indført i 2003, og dermed havde eksisteret i flere år ved indgangen til de omhandlede år 2008-2011. Da man valgte at forny 1999-aftalen i 2009, var det altså med kendskab til systemet og forholdene i Venezuela, og i en sådan situation kan der ikke være tale om "force majeure", som angår ekstraordinære og upåregnelige forhold.

For en ordens skyld bemærkes, at G2-virksomhed heller ikke ifølge aftalernes force majeure-klausuler ville være fritaget fra at betale renter/ rentetilskrivning.

Det fremgik som nævnt af 1992-aftalen …, at:

"Neither of the parties shall be liable to the other for damage suffered as a consequence af any nonfulfillment af their obligations (…)" (vores understregning)

Efter en dansk forståelse ville forrentning ikke falde ind under "damage suffered".

I dansk ret indebærer force majeure frihed for erstatningsansvar, jf. f.eks. Torsten Iversen i Obligationsret, 2. del, 5. udg. (2018), s. 64 … .

Det er almindeligt antaget, at force majeure ikke indebærer fritagelse for betaling af morarenter, jf. herved Lindencrone Petersen, Renteloven
med kommentarer, 5. udg. (2017), side 172 …, samt Søren Theilgaard, Købeloven med kommentarer, 4. udg. (2017), side 684 f. … .

I et internationalt perspektiv gælder det samme. Der kan f.eks. henvises til den internationale købelov (CISG), der i kapitel 5 indeholder bestemmelser om skadeserstatning, renter og ansvarsfritagelse.

Bestemmelserne om skadeserstatning ("Damages") findes i afsnit II, artikel 74-77 … . Herefter følger et selvstændigt afsnit III med artikel 78
om forrentning …, hvorefter en part er berettiget til at kræve renter, hvis købesummen eller andet forfaldent beløb ikke betales rettidigt.

Af afsnit IV, Ansvarsfritagelse, artikel 79 …, følger det, at en part ikke er erstatningsansvarlig for manglende opfyldelse af sine forpligtelser,
såfremt han kan godtgøre, at dette skyldtes en hindring uden for hans kontrol, og at han på tidspunktet for aftalens indgåelse ikke med rimelighed kunne forventes at have taget hindringen i betragtning.

Af artikel 79, stk. 5, følger det …, at bestemmelserne "i denne artikel afskærer ikke nogen af parterne fra at gøre andre rettigheder gældende end retten til at kræve skadeserstatning efter denne konvention".

Dette må forstås sådan, at der i tilfælde af force majeure fortsat kan kræves forrentning ifølge artikel 78, jf. således også Joseph Lookofsky, Understanding the CISG, 5. udg. (2017), side 169 … .

Det bemærkes, at Venezuela har undertegnet CISG, men (endnu) ikke har ratificeret den.

Internationalt kan desuden henvises til Principles of International Commercial Contracts udarbejdet af den internationale organisation UNIDROIT …, som har mere end 60 medlemslande, herunder Danmark og Venezuela (begge siden 1940). De seneste standardkontrakter er udstedt i 2016.

Af artikel 7.1.7 ("Force majeure") … følger, at en parts "nonperformance" "is excused" i tilfælde af force majeure, men af pkt. 4 følger,
at "Nothing in this article prevents a party from exercising a right to terminate the contract or to withhold performance or request interest on money due." (vores understregning)

Som det fremgår, kan der findes klar støtte i international købe- og kontraktsret for, at der - ligesom efter intern dansk ret - i force majeure75
tilfælde ikke kan kræves skadeserstatning (damages), men fortsat kan kræves sædvanlig forrentning.

G1-A/S har ikke påvist, at der efter venezuelansk ret skulle være grundlag for at fortolke aftalen på anden måde. Såfremt venezuelansk ret skulle fravige fra de ovenfor anførte danske og internationale principper, er det naturligvis op til G1-A/S at bevise dette, og det har selskabet ikke gjort. Den bevisbyrde, der i forvejen påhviler G1-A/S for, at der ikke skal ske rentetilskrivning, forstærkes altså her.

På denne baggrund fritager force majeure-klausulen i 1992-aftalen altså ikke G2-virksomhed for forpligtelsen til at betale renter.

I aftalen fra 1999 …, som blev videreført med 2009-aftalen …, hedder det i force majeure-klausulen blot, at en part straks skal give den anden part meddelelse, hvis det bliver umuligt at opfylde den pågældendes forpligtelser, men det fremgår ikke, hvad retsvirkningerne i øvrigt er,
herunder hvorvidt og i hvilket omfang parten i så fald er fritaget for sit ansvar m.v. Når 1992-aftalen skal forstås sådan, at force majeureklausulen ikke kan udstrækkes til at fritage debitor for at betale renter, jf. ovenfor, gælder dette så meget desto mindre for 1999- og 2009- aftalerne.

2.3.3 SKATs tilladelse i 2009 til at indtægtsføre royalties på betalingstidspunkterne

G1-A/S henviser gentagne gange til, at selskabet den 19. marts 2009 … fik tilladelse af Skattecenter Y8-by til, at royalties fra G2-virksomhed først indtægtsføres på betalingstidspunktet.

Ifølge G1-A/S må det samme derfor gælde for beskatning af renter … . Og ifølge selskabet godtgør dette desuden, at royaltyfordringerne ikke havde nogen værdi på ansøgningstidspunktet … .

Ingen af disse anbringender er holdbare.

Tilladelsen blev givet efter praksis som beskrevet i den dagældende Ligningsvejledning 2009-1, afsnit D.B.1.6 om periodisering i tilfælde, hvor den skattepligtige godtgør, at en indtægt af valutamæssige grunde ikke har kunnet hjemtages. Dette afsnit omfatter ikke renter.

Om renter hed det i dagældende Ligningsvejledning 2009-2, afsnit A.D.1.10, Renteindtægter … :

"Renteindtægter af kapitaler og tilgodehavender i udlandet skal medregnes ved indkomstopgørelsen, selv om beløbet af valutamæssige
grunde ikke har kunnet hjemtages. Indtægterne medregnes efter kursen for det pågældende lands valuta og med et nedslag under hensyn til begrænsningerne i hjemtagelsesmuligheden, se LV Dobbeltbeskatning afsnit D.B.1.6."

Af det afsnit D.B.1.6, Beskatning af indkomst fra udenlandske fordringer/ gæld, der blev henvist til, fremgik … :

"Andre indtægter fra udlandet (herunder renteindtægter) medregnes efter kursen på den pågældende valuta på erhvervelsestidspunktet.

Såfremt den skattepligtige godtgør, at indtægten af valutamæssige grunde ikke har kunnet hjemtages, kan det tillades, at indtægten medregnes til indkomsten for erhvervelsesåret med et lavere, skønsmæssigt ansat beløb. Det er en betingelse herfor, at værdiansættelsen kan godkendes af ligningsmyndighederne, og at den skattepligtige i en over for ligningsmyndigheden afgivet erklæring forpligter sig til at tage senere ændringer i tilgodehavendets værdi i betragtning ved indkomstopgørelsen." (mine understregninger)

G1-A/S indgav ikke nogen ansøgning om at udskyde beskatning af renter, og G1-A/S fik således ikke SKATs stillingtagen til, om det kunne tillades at udskyde beskatning af morarenter. Når G1-A/S altså ikke anmodede om tilladelse til at udskyde beskatning af morarenter, så kan dette ikke ske.

Skattecenter Y8-bys skrivelse af 19. marts 2009 gav alene tilladelse til, at royalties fra G2-virksomhed først indtægtsføres på betalingstidspunktet. Ansøgningen af 12. marts 2009 … drejede sig da også udelukkende om royalties og omtalte ikke renter. G1-A/S havde ikke aftalt eller krævet forrentning - i modsætning til, hvad en uafhængig kreditor ville have gjort - og G1-A/S ansøgte så selvsagt ikke om tilladelse til at udskyde beskatning af renter.

Tilladelsen af 19. marts 2009 omfattede således udelukkende royalties, ikke renter, og tilladelsen kan hverken "Ud fra en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning" eller "Ud fra almindelige forvaltningsretlige principper" udstrækkes til også at omfatte renter, jf. modsat svarskriftet … .

At G1-A/S ikke, som en uafhængig part ville have gjort, fik aftalt renter og - måske derfor - ikke søgte om en tilladelse for så vidt angår renter, kan G1-A/S ikke opnå nogen fordel ved i form af de meget generelle principper, som G1-A/S påberåber sig.

Det er heller ikke korrekt, når G1-A/S flere gange anfører, jf. f.eks. svarskriftet …, at tilladelsen af 19. marts 2009 er udtryk for, at royaltyfordringen blev fastsat til kurs 0 / kunne værdiansættes til 0 kr., og at Skatteministeriet skulle være enig heri. Tilladelsen angik ikke fastsættelse af fordringens kursværdi, ligesom udsagnet er i klar modstrid med G1-A/S’ ansøgning … . Som beskrevet oven for foretog G1-A/S jo heller ikke selv nedskrivning af royaltyfordringerne i regnskaberne for 2008-2011.

Det bestrides i denne forbindelse også, at renterne ville have en kursværdi på nul, jf. modsat svarskriftet … . G1-A/S har ikke bevist, at en fordring på morarenter ville være værdiløs i 2008-2011, fordi der ikke var udsigt til at få den betalt.

2.4 Beskatningen for indkomstårene 2012 og 2013
Som anført indledningsvis gør Skatteministeriet overordnet gældende, at G1-A/S’ og H2’ indkomst for 2012 og 2013 skal forhøjes i overensstemmelse med SKATs afgørelser, fordi G2-virksomhed - hvis der havde været tale om uafhængige selskaber - under tilsvarende omstændigheder ville have betalt royalties fremfor at have betalt ekstraordinære udbytter, jf. ligningslovens § 2, stk. 1.

Dette gælder særligt, når SKAT som beskrevet ovenfor havde imødekommet G1-A/S’ anmodning om at få tilladelse til at udskyde beskatning af royalties, jf. ovenfor afsnit 2.3.3, som naturligt indebærer, at G1-A/S loyalt måtte betale og blive beskattet af royalties, når der - som her - faktisk var mulighed for at betale.

Landsskatterettens afgørelser bygger grundlæggende på …, at det ville have været i strid med venezuelansk lovgivning at anvende USD til at betale royalties i 2012 og 2013 med beløb svarende til de ekstraordinære udbytter, dvs. i danske kroner 68.304.400 i 2012 og 54.168.000 i 2013.

Hvis de sagsøgte gjorde gældende, at det ville være ulovligt at anvende udenlandsk valuta, som man faktisk er i besiddelse af, som betalingsmiddel - hvilket har en naturlig formodning imod sig - ville det påhvile de sagsøgte at føre bevis for et sådant standpunkt, herunder at det netop var ulovligt at betale royalties.

Der ville i den forbindelse påhvile de sagsøgte en skærpet bevisbyrde i en situation som den foreliggende, hvor G2-virksomhed rent faktisk betalte ekstraordinært udbytte udenom G12-virksomhed-systemet, og hvor det efter sagsøgtes egne udsagn på dispositionstidspunktet var vanskeligere at skaffe USD via G12-virksomhed-systemet til betaling af udbytte end til betaling af royalties. De sagsøgte har oplyst, at det var lovligt at betale udbytter … og det må formodningsvis være mindst ligeså lovligt at betale royalties som at betale udbytte.

Den eneste forskel var, at G2-virksomhed allerede havde indgivet ansøgninger om at få USD til at betale royalties, mens der - naturligt nok da de ekstraordinære udbytter ikke var deklareret - ikke var indgivet ansøgninger om at få USD til at betale de ekstraordinære udbytter. Selskabet har hertil anført, at det kunne være risikofyldt at trække ansøgninger tilbage, jf. herom nærmere nedenfor. Men selskabet har ikke gjort gældende, endsige godtgjort, at dette ikke kunne ske og ville være retsstridigt/ ulovligt.

De sagsøgte har altså ikke under retssagen gjort gældende, at betaling af royalties ville stride mod venezuelansk lovgivning. Der foreligger da heller ingen holdepunkter for at antage, at et sådant anbringende ville være holdbart, endsige dokumentation herfor.

Landsretten kan dermed lægge til grund, at Landsskatterettens afgørelser er baseret på den urigtige forudsætning - som var oplyst af de
sagsøgte - at det ville være i strid med venezuelansk lovgivning at betale royalties, som ikke var godkendt i G12-virksomhed-systemet. Landsretten kan således lægge til grund, at Landsskatterettens begrundelse ikke er holdbar.

Det er på den baggrund ubestridt, at G2-virksomhed ikke ifølge venezuelansk lovgivning var retligt afskåret fra at anvende sin beholdning af USD til i 2012 og 2013 at betale de allerede tilgodehavende royalties i stedet for de ekstraordinære udbytter.

De sagsøgte har heller ikke gjort gældende, endsige godtgjort, at G2-virksomhed var faktisk afskåret fra at overføre USD til Danmark som betaling af royalties i stedet for ekstraordinært udbytte.

Når det således kan lægges til grund, at det ville være både lovligt og praktisk muligt for G2-virksomhed at betale både udbytte og royalties, er spørgsmålet herefter, om der under de foreliggende omstændigheder ville være betalt royalties, hvis debitor ikke var ejet og kontrolleret af kreditor, men hvis der var tale om uafhængige parter.

Skatteministeriet gør gældende, at en uafhængig debitor under tilsvarende omstændigheder ikke ville have vedtaget og udloddet ekstraordinære udbytter til aktionærerne, men ville have foretaget betalingerne til delvis fyldestgørelse af royalties, jf. ligningslovens § 2. Selskaberne har derfor ikke handlet på armslængdevilkår.

Overordnet set er udbytte til ejerkredsen subsidiært i forhold til andre aktuelle og forfaldne betalinger. Når der udbetales udbytte, varetages alene aktionærinteressen, og dette er ikke kommercielt, i hvert fald ikke i en ligningslovens § 2-kontekst.

Set fra en uafhængig kreditors side, som jo er målestokken efter ligningslovens § 2, er det på ingen måder "kommercielt", at debitor vælger at bruge sine penge på udlodninger fremfor at betale forfalden og ældre gæld. En uafhængig kreditor ville bestemt bruge andre ord om en sådan adfærd. Det påståede kommercielle går altså på varetagelsen af en koncerninteresse, nemlig hvordan kan koncernen få overført USD fra Venezuela til Danmark, og for koncernen er det endda en skattemæssig fordel, hvis Landsskatterettens afgørelser får lov til at stå ved magt, nemlig at få udbetaling i form af skattefrit udbytte og ikke som skattepligtig royalty.

I den foreliggende sag var der endda tale om meget betydelige, ældre udestående fordringer. Når således det udloddende selskab havde betydelige forfaldne gældsposter, kan det ikke være kommercielt at berige ejerne på kreditorernes bekostning. En sådan adfærd over for en uafhængig kreditor ville tværtimod være ansvarspådragende for den ledelse, som på denne måde beriger aktionærerne på kreditorernes bekostning og endda i en situation, hvor der var en vis risiko for, at royalties ikke i øvrigt ville kunne honoreres.

Hvis en uafhængig kreditor, som havde betydelige og stigende tilgodehavender, fik kendskab til (hvad kreditor uomgængeligt ville få), at debitor havde haft mulighed for at afdrage på gælden, men i stedet valgte at vedtage og betale ekstraordinært udbytte, ville debitor risikere, at kreditor iværksatte sanktioner, ultimativt at samarbejdet blev afbrudt (opsagt med de korte varsler i kontrakterne), hvorved debitors forretningsgrundlag bestående i kreditors varemærker blev truet. Der ville som nævnt også være risiko for et ledelsesansvar for direktionen og bestyrelsen i de involverede selskaber, herunder de danske, ligesom det danske selskab selv udsatte sig for denne risiko. Dette gælder ikke mindst i en situation, hvor der var betalingsrestriktioner og betydelig inflation, således at kreditor - trods rentabiliteten i G2-virksomhed - ikke havde sikkerhed for senere at få betalinger og i givet fald kun til en udhulet værdi.

En uafhængig og rationel debitor ville i en tilsvarende situation betale gæld, der skulle forrentes med en markedsrente på 13 %, før der blev anvendt midler til udbytte. Der var ganske vist ikke aftalt eller krævet forrentning af tilgodehavendet, men det ville der være, hvis der også i øvrigt var ageret på armslængdevilkår, jf. ovenfor om rentefiksering for indkomstårene 2008-2011.

Ifølge sagsøgte var baggrunden for, at der blev vedtaget ekstraordinært udbytte i stedet for betalt/modregnet med skyldige royalties, at der kunne være en risiko forbundet med at trække ansøgningerne tilbage om at få USD gennem G12-virksomhed-systemet til at betale royalties.

 Skatteministeriet bestrider, at sagsøgte har godtgjort, at det ville have de påståede skadevirkninger at trække ansøgninger tilbage. Der foreligger således ikke dokumentation fra sagsøgte for, at der var nogen (nævneværdig) risiko forbundet med at skulle trække ansøgninger tilbage. Det er da også vanskeligt at få øje på, hvorfor det skulle lægges G2-virksomhed til last, at man trak ansøgninger tilbage og anvendte sin overskudslikviditet i USD til at betale royalties, således at der ikke var behov for, at disse på et senere tidspunkt skulle finansieres via G12-virksomhedsystemet.

I 2012 tilbageførte koncernen da også udestående udbytter for 2008-2011 for at "understøtte soliditeten i det officielle årsregnskab i Venezuela" …. Man må formode, at G2-virksomhed samtidig tilbagetrak ansøgninger til G12-virksomhed om at veksle til USD til betaling af disse udbytter. Det er ikke i regnskabet eller andetsteds anført, at det skulle have afstedkommet nogle konsekvenser i Venezuela, og det har derfor også formodningen imod sig, at tilbagetrækning af ansøgninger om betaling af royalties skulle afstedkomme nogle konsekvenser i Venezuela.

Sagsøgte har navnlig henvist til nogle oprindelige e-mails …, som imidlertid ikke udgør dokumentation for de sagsøgtes standpunkter om det "risikable" ved at trække ansøgninger tilbage. Desuden har sagsøgte henvist til et notat af 27. maj 2020 fra deres rådgiver, NB…, der som nævnt er ensidigt indhentet af de sagsøgte til brug for retssagen, og som derfor ikke kan tillægges nogen bevisværdi.

Hertil kommer, at sagsøgte som nævnt selv har anført under sagen, at den venezuelanske regering var mere tilbøjelig til at tillade veksling af
USD til betaling af royaltyforpligtelser end til betaling af udbytte … . Det forekommer også af den grund som en lidet overbevisende forklaring, at G2-virksomhed - af frygt for myndighedernes reaktion - valgte ikke at bruge pengene til betaling af royalties, men i stedet anvendte pengene til et formål (udbytte), som de venezuelanske myndigheder var mindre tilbøjelige til at godkende. Så selv hvis der var en sådan risiko som de sagsøgte gør gældende, må der vel tilsvarende være risiko for, at de venezuelanske myndighederne i mindst samme omfang ville have reageret, hvis de fandt ud af, at sagsøgte benyttede sig af ekstraordinære udlodninger til at få dollarbeløbet ud af Venezuela.

Sagsøgte har ikke løftet bevisbyrden for, at det ville have de påståede skadevirkninger i relation til de venezuelanske myndigheder, hvis G2-virksomhed havde anvendt sin betydelige beholdning af USD til at betale enten skyldige royalties - eller de royalties, der løbende forfaldt - i stedet for ekstraordinært udbytte for 2012.

Som beskrevet ovenfor afsnit 2.2.2 kom G2-virksomhed i 2011 i besiddelse af de USD, der blev anvendt til udlodningen i 2012. På baggrund af
sagsøgtes oplysninger om beholdningen af USD i øvrigt … kan det desuden lægges til grund, at der til stadighed var en meget betydelig beholdning af USD i G2-virksomhed. Når der således var USD til rådighed, kunne G2-virksomhed blot have anvendt disse til helt - eller i hvert fald delvis - at betale udestående og løbende royalties. Dette kunne endda ske uden at trække ansøgninger tilbage, og herved kunne sagsøgte undgå de negative følger, som dette - ifølge sagsøgte - ville have.

Det bestrides som udokumenteret, når sagsøgte heroverfor gør gældende …, at G2-virksomhed med disse USD kun havde nok til at dække sine
"driftsmæssige omkostninger", bortset fra ved salget af obligationer i 2011. Det er klart, at en uafhængig kreditor ikke havde accepteret en sådan udokumenteret "forklaring" fra debitors side.

Sagsøgte er på denne baggrund opfordret (3) til at redegøre for, hvorfor G2-virksomheds betydelige beholdning af USD ikke blev anvendt til at betale de royalties, som forfaldt fra primo 2011 og fremefter, dvs. royalties som G2-virksomhed endnu ikke havde indgivet ansøgninger om veksling til USD til betaling af.

De sagsøgte har ikke givet en meningsfuld forklaring herpå. De sagsøgte har for det første anført, at antagelsen hos G2-virksomhed var, at royaltybetalinger skulle gennem G12-virksomhed-systemet og godkendes af den F2-bank … . Der foreligger ingen dokumentation for, at dette var den oprindelige årsag til, at USD ikke blev anvendt til at betale de - skattepligtige - royalties, fremfor at blive gemt til at betale - skattefrit - (ekstraordinært) udbytte et år senere. Det hænger heller ikke sammen, når sagsøgte på den ene side gør gældende, at antagelsen var, at det krævede godkendelse at betale royalties, når man på den anden side valgte at betale udbytter, for så ville dette vel også kræve godkendelse (?).

For det andet har sagsøgte anført …, at Venezuela var i en katastrofal økonomisk situation, samt at:

"Enhver mulighed for at få udenlandsk valuta udført af Venezuela skulle udnyttes så hurtigt som muligt. Det kom derfor ikke på tale at betale det nævnte beløb løbende i portioner over en længere periode." (vores understregning)

Som nævnt kan det lægges til grund, at G2-virksomhed i første kvartal 2011 kom i besiddelse af de USD, som blev anvendt til udbetaling af det ekstraordinære udbytte på 68.304.400 kr. i marts 2012. I 2011 blev der faktureret løbende royalties på 141 mio. kr. … . Hvis sagsøgte reelt havde ønsket, at det skulle gå "så hurtigt som muligt", var der således rig mulighed for at anvende beholdningen af USD til at betale de løbende royalties. Sagsøgtes forklaring giver altså ikke mening, og en sådan meningsløs forklaring skal komme sagsøgte til skade bevismæssigt.

Særligt i forhold til betalingen i 2013 var der end ikke tale om udbetaling, som ville indebære en delvis anvendelse af likvidbeholdningen af USD. Der blev betalt med modregning, og man kunne uden videre have modregnet med de tilgodehavende royalties fremfor at skabt en ny, yderligere fordring på et ekstraordinært udbytte. Ligesom for 2012- udbyttet ville uafhængige parter have foranstaltet betaling af skyldige royalties fremfor af et ekstraordinært udbytte.

Der er ikke noget særligt "modregningsteknisk" til hinder for en betaling ved modregning med skyldige royalties. G2-virksomheds fordring (gældsbrevet) på H2 var i Bolivar (62.890.000), og den modstående fordring på skyldigt ekstraordinært udbytte lød tilsvarende på 62.890.000 Bolivar. Royalties skulle ifølge aftalerne betales i Bolivar, men dog således, at G2-virksomhed var forpligtet til at veksle disse til USD og overføre midlerne til en bank i Y8-by efter kreditors anvisning … . Allerede fordi royalties skulle betales i Bolivar, er den almindelige modregningsbetingelse om udjævnelighed opfyldt. Ved effektiv betaling skulle der ganske vist veksles til og svares USD, men der
blev netop ikke foretaget nogen sådan udbetaling grundet modregningen. Hertil kommer, at parterne blot kunne aftale modregning. Et uafhængigtselskab ville have sikret sig, at det som betaling for at købe G9-virksomhed-aktierne i sin debitors koncern kunne modregne med de skyldige royalties.

På baggrund af det anførte gør Skatteministeriet sammenfattende gældende, at der ville være sket betaling af og modregning med skyldige royalties i 2012 og 2013, hvis der havde været tale om uafhængige parter. Selskaberne har således ikke handlet, som uafhængige parter ville have gjort under samme omstændigheder, jf. ligningslovens § 2, stk. 1, og der kan dermed foretages korrektioner som sket ved SKATs afgørelser.

Skatteministeriet støtter yderligere dette på den omstændighed, at G1-A/S den 19. marts 2009 … efter ansøgning havde fået en
særlig tilladelse fra SKAT til at udskyde beskatning af royalties. Sagsøgte fik således som beskrevet ovenfor afsnit 2.3.3 tilladelse til at kunne
undgå den løbende beskatning efter retserhvervelsesprincippet. Tilladelsen var baseret på den forudsætning, at det ikke var muligt at betale
royalties til tiden, og at der derfor først skulle ske beskatning, når det var muligt at betale.

I 2012 og 2013 var der netop mulighed for at få betalt royalties med i hvert fald de omhandlede 68.304.400 kr. og 54.168.000 kr., og disse beløb skal derfor beskattes som betaling af royalties. Der var nemlig nu likvider og en modstående fordring at få betalt gælden med, og grunden til udskydelsen af beskatningen var ikke længere til stede.

Når SKAT ved tilladelsen imødekom sagsøgtes ønske om en særlig gunstig ordning henset til situationen i Venezuela, påhviler der naturligt
sagsøgte en modsvarende pligt til - loyalt - at foranstalte betaling af royalties, når der var mulighed for det - fremfor at foretage betalinger til dækning af netop vedtaget ekstraordinært udbytte.

Denne forpligtelse har sagsøgte ikke levet op til.

I denne sammenhæng er det uden betydning, om betaling af royalties måtte have negative konsekvenser i relation til de venezuelanske myndigheder - hvilket i øvrigt er udokumenteret, jf. ovenfor. Sagsøgte har heller ikke godtgjort, at sagsøgte reelt var tvunget af omstændighederne i Venezuela til ikke at betale royalties, men i stedet ekstraordinære udbytter.

Det var således sagsøgtes forsøg på at misbruge kombinationen af den særlige tilladelse og reglerne om skattefri datterselskabsudbytter, som
førte til, at der blev vedtaget ekstraordinære udbytter. Også under disse omstændigheder skal betalingerne i skattemæssig henseende anses for at være sket som betaling af royalties.
…"

H1 har vedrørende sag BS-12642/2020-OLR anført blandt andet:

"3.1 Oversigt over anbringender
Sagsøgte gør følgende anbringender gældende (oversigt):

1) Der er ikke noget civilretligt grundlag for at kræve morarenter

a. Debitor kunne ikke lovligt betale royalties uden tilladelse. Den manglende betaling skyldes udelukkende valutarestriktionerne. Debitor havde rigeligt likvide midler til betaling.

b. Debitor har opfyldt forpligtelsen i licensaftalerne til at søge veksling til USD. Debitor er ikke i misligholdelse.

c. Debitor er ansvarsfri ved force majeure, både efter licensaftalerne og almindelige retsgrundsætninger om force majeure.

d. Debitor kunne ikke lovligt betale morarenter.

e. HR dom U1945.13H.

2) Kursværdien af eventuelle morarenter er nul

a. Kontraktsforholdet var i bolivar.

b. Fordringer i bolivar er nul værd.

c. Kun tilladelse til veksling kunne give fordringer i bolivar værdi. Ingen mulighed for tilladelse.

d. Lighedsgrundsætninger tilsiger samme værdiansættelse af fordringer i samme valuta.

3) Der er ikke grundlag for vilkårskorrektion efter ligningslovens § 2

a. Skatteministeriet har bevisbyrden. Bevisbyrden ikke løftet.

b. Licensaftalerne er på markedsvilkår.

c. Ingen tredjemand modtog morarenter.

d. Vilkår godkendt/accepteret af Skat selv.

e. Vilkår godkendt af LSR.

f. En korrektion havde i givet fald bestået i en opsigelse af licensaftalerne, da fortsættelse af aftalerne kun var i sagsøgtes interesse.

4) Skattestyrelsen var ikke berettiget til foretage en skønsmæssig ansættelse

a. Den kontrollerede transaktion er varemærkelicensen. Der er ikke ydet lån eller bevilget henstand.

b. Vilkår og priser fremgår af licensaftaler og er nøje beskrevet i transfer pricing dokumentationen.

c. Ikke pligt til at dokumentere en transaktion, som skatteyderen ikke selv mener har fundet sted.

5) Det foretagne skøn er materielt forkert og må tilsidesættes.

a. Manglende stillingtagen til betydningen for morarenten af det aftalte kompenserende element i form af forhøjelsen af royaltysatsen.

b. Manglende stillingtagen til værdien af bolivar og hjemtagelsesmulighederne.

c. Morarenter påløber ikke i danske kroner, men i samme valuta som licensbetalingerne.

d. Værdien af fordringer i bolivar er nul kroner, det gælder uanset, om der er tale om fordringer på royalties eller morarenter.

e. Fejl at beregne renter af den regnskabsmæssige værdi.

f. Skattemyndighederne kan ikke vilkårskorrigere til en transaktion som ville være ulovlig

6) Skattecenter Y8-bys afgørelse om værdiansættelse af royalfies til nul kroner må anses for også at omfatte eventuelle renter affordringen.

3.2 De enkelte anbringender
Ad 1) Der er ikke noget civilretligt grundlag for at kræve morarenter

Royalties beregnes efter licensaftalerne som en procentdel af omsætningen. Omsætningen er i den lokale valuta bolivar, og royalties påløber i bolivar. Article 5 i licensaftalen … fastsætter, at “All payments under this Agreement shall be in bolivars".

G2-virksomhed havde rigeligt med bolivar til rådighed til at betale skyldige royalties, men bolivar havde ikke nogen værdi, medmindre de kunne
veksles til en gangbar valuta. G2-virksomhed kunne ikke lovligt veksle til eller anvende USD til betaling uden tilladelse fra G12-virksomhed.

Ifølge licensaftalernes Article 5 skulle G2-virksomhed veksle royaltybeløbene til USD: “which the Licensee shalt convert into United State Dollars (US$) at the exchange rate determined for these transactions by the Central Bank of Venezuela or by any other agency or Government of the Republic of Venezuela, on the date of the transfer, or at the best exchange rate legally available, whichever is higher."

Det var således ikke betalingsforpligtelsen i aftalen, som G2-virksomhed ikke kunne opfylde, men forpligtelsen til at veksle beløbet til USD. Problemet var, at G12-virksomhed ikke tillod veksling.

G2-virksomhed indgav løbende og uden undtagelse ansøgninger til G12-virksomhed om allokering af USD til betaling, og udgangspunktet må være, at G2-virksomhed dermed har opfyldt sine forpligtelser i henhold til Article 5 i licensaftalen. Det var kreditor, som ikke ville have betaling i bolivar, da en sådan betaling ikke havde nogen værdi for kreditor.

Betaling uden om G12-virksomhed ville have udsat G2-virksomhed og dets ledelse for risiko for repressalier, fængsling og ekspropriation/nationalisering af selskabet, hvorfor mulighederne for betaling altid blev overvejet meget nøje, jf. blandt andet … (sagsøgtes revisionsprotokol) og (email fra FE ). Det ville ikke være risikofrit at disponere uden om systemet på det sorte marked, og dette var ikke en reel mulighed og i al fald ikke noget, som G2-virksomhed og dens ledelse var forpligtet til at udsætte sig for. I øvrigt fremgår det også af licensaftalen, jf. ovenfor, at vekslingen skal ske til den bedste kurs, som er “legally available". En ulovlig veksling på det sorte marked kunne altså heller ikke kræves af kreditor.

Force majeure klausulerne omfatter forhindringer skyldet “government law, regutation or order" … og “circumstance ... beyond the reasonable control of the affected party" … . Valutarestriktionerne udgør således force majeure.

Skattemyndighederne har selv afgjort, at der forelå valutarestriktioner, som forhindrede opfyldelse. Skattecenter Y8-bys afgørelse af 19.
marts 2009 …, transfer pricing kontorets stillingtagen gengivet i sagsnotat af 20. marts 2009 …, Skattestyrelsens tilladelse af 8. december 2010 … og Landskatterettens afgørelser … anerkender eller forudsætter alle eksistensen af force majeure i form af valutarestriktioner, da den accepterede værdiansættelse til nul kroner kun kan forsvares, fordi bolivar ikke kunne veksles til gangbar valuta. Skatteministeriet er også under denne sag enig i eksistensen af force majeure.

Konsekvensen af force majeure er ansvarsfritagelse for “damage suffered". Dette følge direkte af bestemmelsen (…, Article 14) og i øvrigt af
almindelige (internationale) retsgrundsætninger om force majeure. Rentetab og morarenter må anses for “damage suffered". Hvis debitor skulle betale morarenter ved force majeure, ville debitor ikke være ansvarsfri, men tværtimod blive pålagt ansvar for en begivenhed uden for debitors kontrol.

Væsentligt er også, at royaltysatserne var forhøjet som følge af valutarestriktionerne. Hvis debitor både skulle betale en højere royaltysats og
rente af udestående royalties, vil debitor kompensere kreditor to gange for betalingshindringerne. Det var en kendelig forudsætning for både debitor og kreditor (som anerkendt af Skattecenter Y8-by), at kreditor ikke skulle kompenseres yderligere eller på en måde, som medførte skat af beløb, som kreditor ikke fik. Der henvises til Højesterets dom i UfR1945.13H, hvori der ikke kunne kræves rente af et oprindeligt skyldigt beløb, fordi parterne havde aftalt en lump sum betaling og kreditor ikke havde taget forbehold om renter. Hvis debitor også skal betale morarenter, så ville debitor ikke have accepteret forhøjelsen af royalties.

Sagsøgte havde således intet juridisk grundlag at kræve morarenter på. Både ifølge licensaftalernes vilkår og almindelige retsgrundsætninger om force majeure var debitor ansvarsfri.

Hertil kommer, at morarenterne ville påløbe i bolivar. Debitor havde ingen aftalebaseret pligt til at veksle morarenter til US dollars, men selv
hvis en sådan aftalemæssig forpligtelse lægges til grund, så kunne der ikke opnås tilladelse til betaling af morarenter i udenlandsk valuta. Morarenter var ikke et betalingsformål, som der kunne opnås godkendelse til. G2-virksomhed kunne ikke lovligt betale morarenter i fremmed valuta. Valutarestriktionerne ville altså også ramme eventuelle morarenter forårsaget af de selvsamme valutarestriktioner.

Endvidere bemærkes, at G2-virksomhed ikke opnåede nogen berigelse som følge betalingsforhindringen, som der kan argumenteres for ville være rimeligt at debitor skal fralægge sig. Debitor havde rigeligt med bolivar til rådighed, når tilladelse måtte blive givet, og debitor har måtte acceptere en højere royalty. Bolivar blev af G2-virksomhed brugt til at foretage betydelige investeringer lokalt, som ikke med førte nogen værdiforøgelse af G2-virksomhed, som blev solgt til foræringspris.

Ad 2) Kursværdien af eventuelle morarenter er nul

I henhold til de indgåede licensaftaler skulle licensvederlaget betales i bolivar. Det er ganske sædvanligt, at royalties påløber i samme valuta som omsætningen, hvoraf royalties beregnes.

En skatteyder skal i skatteregnskabet kontantomregne værdien af sine indtægter i fremmed valuta.

Det følger direkte af den dagældende ligningsvejlednings 2009-2, 2. afsnit A.D.1.10, Renteindtægter, at indtægter i fremmed valuta “medregnes efter kursen for det pågældende lands valuta og med et nedslag under hensyn tit begrænsningerne i hjemtagelsesmuligheden."

Noget tilsvarende fremgår af Ligningsvejledningens afsnit D.B.1.6.

Der var ingen dansk officiel kurs for bolivar. Bolivar kan kun veksles til fremmed valuta gennem den F2-bank og kun efter
tilladelse fra G12-virksomhed. Bolivar kan ikke lovligt veksles uden om F2-bank. Værdien af fordringer i bolivar er derfor nul, indtil det tidspunkt, hvor der måtte foreligge en tilladelse til veksling og betaling.

Skattemyndighederne har selv flere gange anerkendt, at fordringer i bolivar er nul værd, og at royaltyfordringerne derfor skal værdiansættes
til nul … . I afgørelse af 19. marts 2009 … anfører Skattecenter Y8-by følgende:

“Det bekræftes herved, at royalties fra datterselskabet i Venezuela medregnes til den skattepligtige indkomst på optjeningstidspunktet til en skønsmæssig værdi på kr. 0, og at det fulde royaltybeløb først indtægtsføres på betalingstidspunktet, som er det tidspunkt, hvor den venezuelanske nationalbank har fastlagt og gennemført den fulde betaling."

Værdiansættelsen af royaltyfordringerne er sket på grundlag af en vurdering af værdien af den underliggende valuta bolivar. Royaltyfordringerne er nul værd, fordi de er i bolivar, ikke fordi det er fordringer på royalties. Når bolivar ikke har nogen værdi, så gælder det alle fordringerne i bolivar, uanset om der er tale om fordringer på udbytte, royalties eller morarenter.

Fordringer i bolivar får først værdi, når den venezuelanske nationalbank måtte gennemføre en veksling til en gangbar valuta og gennemføre betalingen til kreditor. Veksling krævede både en forudgående tilladelse fra G12-virksomhed og en faktisk gennemførelse afveksling og betaling af F2-bank. Indtil den udenlandske valuta er modtaget hos kreditor, har fordringen ingen værdi.

Skatteministeriet gør gældende, at det ikke kan afvises, at G2-virksomhed hypotetisk kunne have søgt og opnået tilladelse til betaling af morarenter. Hertil bemærkes, at morarenter ikke var et betalingsformål, hvortil tilladelse kunne gives (der henvises til artikel 26 i Valutakonvention nr. 1 …), at det har formodningen imod sig, at regimet ville tillade brug af sparsomme dollarressourcer til betaling af samfundsunyttige morarenter, og - mest væsentligt - at der konkret ikke forelå en tilladelse. Uanset hvad man må mene om Skatteministeriets spekulation om muligheden for at få tilladelse, er det nemlig et faktum, at der konkret ikke forelå en tilladelse. Det er trods alt en nyskabelse at beskatte en skatteyder af en indtægt, som notorisk ikke eksisterer, ud fra overvejelser om, at indtægten hypotetisk kunne eksistere, hvis skatteyderen havde søgt en bestemt offentligretlig tilladelse. Faktum er jo, at der ikke forelå en tilladelse, og at skatteyderen ikke har fået indtægten.

Skatteministeriet har trods opfordring dertil undladt at dokumentere, at en morarentefordring i bolivar ville have en værdi. Skatteministeriet
skal således bevise, at G2-virksomhed ville være i stand til at få tilladelse til at betale morarenter i US dollars. Det bemærkes, at der var en del danske koncerner repræsenteret i Venezuela med udeståender i bolivar, og Skattestyrelsen har således adgang til væsentlige flere informationer end sagsøgte for så vidt angår morarentebetalinger i USD af fordringer i bolivar.

Skatteministeriet peger på, at sagsøgte selv har optaget royaltyfordringerne i regnskabet til en højere værdi end nul. Dette skyldes alene ufravigelige regnskabsregler, som ikke muliggjorde en værdiansættelse til markedsværdi i regnskabet. Regnskabsstandardernes betydning for
værdiansættelsen af royaltyfordringerne fremgår blandt andet af den … fremlagte fondsbørsmeddelelse og af hvert eneste regnskab aflagt i perioden. Hvis regnskabsstandarden ikke havde betydning, så ville selskabet ikke have nævnt det direkte i fondsbørsmeddelelse og i årsrapporterne.

Skatteministeriet har opfordret sagsøgte til (8) at oplyse, hvem eller hvilke personer fra Erhvervsstyrelsen, som sagsøgte havde drøftelser med og som afviste at give G3-A/S mulighed for at ændre princip for værdiansættelse af fordringer i bolivar. Det kan oplyses, at fra sagsøgtes side deltog så vidt erindres partner, statsautoriseret revisor OS (R1, i dag R2) partner, statsautoriseret revisor RJ (tidligere R1), CFO (økonomidirektør) MØ fra G3-A/S og administrerende direktør JN fraG3-A/S. Fra Erhvervsstyrelsen deltog chefkonsulent PN … . Sidstnævnte har speciale i regnskabsret … .

Skatteministeriet har været opfordret til at gennemgå selskabsbeskatningens egen sagsfile fra 2009, hvori begrundelsen for værdiansættelse til nul kroner og forhøjelsen af royaltysatserne burde være velbeskrevet, og til at givefiitd aktindsigt i samtlige sager og oplysninger registreret vedrørende sagsøgte og sagsøgtes koncern i årene 2007 til 2013, herunder i sagen om accept af værdiansættelsen af royaltyfordringerne og i den afsluttede skatterevision for 2007, hvori indgik transfer pricing. Der ønskedes navnlig aktindsigt i transfer pricing kontorets sagsakter vedrørende selskabet i årene 2007 til 2013. Skatteministeriet er også anmodet om at give fuld aktindsigt i interne notater, referater og lignende. Skatteministeriets manglende fremlæggelse af disse bilag skal tillægges processuel skadevirkning for Skatteministeriet, således at sagsøgtes beskrivelse af forløbet forud for selskabsbeskatningens afgørelse om værdiansættelse af royaltyfordringerne ovenfor i sagsfremstillingen lægges til grund for sagens afgørelse.

Ud fra en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning må morarenter af royaltyfordringen kursfastsættes til samme kurs som royaltyfordringen. Den værdiansættelse af royaltybetalingerne, som fremgår af Skattecenter Y8-bys afgørelse, præjudicerer en værdiansættelse af en skatteretlig
rentefordring i samme valuta.

Hovedfordringen - royaltyfordringen - har en kurs på 0, og det er åbenbart, at morarenter af fordringen - som jo udspringer af hovedfordringen og er i samme valuta - på samme måde må have en kurs på 0.

Parterne er enige om, at royaltyfordringens værdi er kraftigt påvirket af valutarestriktioner, vekslingskurser og hyperinflation, hvilket var grundlaget for Skattestyrelsens tilladelse til at ansætte royaltyfordringens værdi til 0 kr.

De samme reale forhold gør sig gældende i forhold til et fikseret morarentekrav af royaltyfordringen. Udsigten til at få betalt morarenter var
endda endnu dårligere end til at få betalt royaltyfordringen, hvortil der trods alt måske kunne opnås tilladelse. I forhold til royaltyfordringen (hovedstolen) gjaldt for et rentekrav, at de venezuelanske myndigheder ikke ville give tilladelse til at bruge USD til at betale morarenter. G2-virksomhed kunne således ikke få tilladelse til at omveksle bolivar til en udenlandsk valuta for at honorere et morarentekrav som det i sagen omhandlede. Det er åbenlyst, at G2-virksomhed selvsagt ville have indgivet en ansøgning herom, hvis det på nogen måde havde været bare det mindste håb om at få vekslet bolivar til USD til betaling af morarenter, da G3-A/S som nævnt havde en fuldstændig åbenlys interesse i at få så mange omvekslede beløb som muligt ud af Venezuela - og endnu bedre hvis vekslingen kunne ske til den kunstigt opskruede kurs gennem G12-virksomhedsystemet.

Tilladelse til betaling i udenlandsk valuta kunne kun opnås til specifikke formål, og betaling af morarenter var ikke eet af dem. Det har dertil formodningen imod sig, at tilladelse kunne opnås til betalinger, som faldt uden for valutarestriktionernes formål, som var at sikre, at den sparsomme udenlandske valuta blev anvendt til betaling for import af livsvigtige fødevarer, medicin, maskiner og reservedele.

Skatteministeriet har anført, at Skattecenter Y8-bys afgørelse af 19. marts 2009 trods sin klare ordlyd om det modsatte ikke vedrører værdiansættelsen af royaltyfordringerne, men alene periodiseringen (det vil sige en afgørelse om suspension af retserhvervelsen).

Skatteministeriet sammenblander mål og middel. Målet var en periodisering, men midlet hertil var en værdifastsættelse af royaltyfordringerne til kurs nul på optjeningstidspunktet.

Skatteministeriets synspunkt, hvorefter tilladelsen ikke skulle være en værdiansættelse af royaltyfordringernes kursværdi, er klart og åbenbart
uforeneligt med afgørelsens indhold, hvori anføres: “Det bekræftes herved, at royalties fra datterselskabet i Venezuela medregnes til den skattepligtige indkomst på optjeningstidspunktet til en skønsmæssig værdi på kr. 0". [min fremhævningJ.

Det er således anført, at retserhvervelsestidspunktet er optjeningstidspunktet, ikke betalingstidspunktet.

Skattestyrelsen ville da heller ikke have hjemmel til at suspendere retserhvervelsen. Noget andet er, at Skattestyrelsen tog eksplicit stilling til værdien af fordringerne på retserhvervelsestidspunktet, hvilket er det, som Skattestyrelsen har gjort.

Men hvis retserhvervelsen af royalties er suspenderet som følge af force majeure som anført af ministeriet, så må den foreliggende force majeure logisk medføre en tilsvarende suspension af retserhvervelsen af renter. Også af denne grund skal G1-A/S ikke beskattes af rentefikseringsindtægter i 2008 - 2011.

Det er bemærkelsesværdigt, at når Skatteministeriet vil give Skattecenter Y8-bys afgørelse et andet indhold, end der følger af dens ordlyd, og når ministeriet bestrider eksistensen af mødet med Erhvervsstyrelsen, at Skatteministeriet så ikke har fremlagt interne notater eller korrespondance eller har indkaldt de relevante embedsmænd, som deltog i møderne med sagsøgte eller på anden måde var involveret i myndighedernes behandling af sagerne, til at afgive forklaring. Det drejer sig om lederen af selskabsbeskatningen OH, lederen af transfer pricing kontoret WJ og PN, specialist i regnskabsret.

Ad 3) Der er ikke grundlag for vilkårskorrektion efter ligningslovens § 2
Sagsøgte gør gældende, at de kontrollerede transaktioner i form afbetaling for varemærkelicenser har været gennemført på armslængdevilkår
i overensstemmelse med ligningslovens § 2, og at der ikke er grundlag for en vilkårskorrektion.

Det er Skatteministeriets byrde at bevise, at de anvendte og beskrevne vilkår ikke ville kunne være opnået mellem uafhængige parter. Denne
bevisbyrde er ikke løftet. Landsskatteretten var enig med sagsøgte i, at bevisbyrden påhviler Skattestyrelsen, og at Skattestyrelsen ikke har løftet bevisbyrden.

Licensaftalerne indeholder sædvanlige force majeure klausuler, som fritager debitor for ansvar i en situation som den foreliggende. Der synes at være enighed om, at det er markedskonformt at vedtage force majeure klausuler. Allerede af den grund er der ikke grundlag for at korrigere de aftalte vilkår.

Det er et tillige et faktum, at ingen andre danske eller udenlandske selskaber vides at have modtaget tilladelse til betaling af morarenter af
fordringer mod venezuelanske debitorer, jf. ambassadør RSs forklaring for Landsskatteretten … og generalkonsul PBs erklæring … .

Til yderligere underbyggelse af dette plausible faktum henvises til uddrag af 2008-regnskabet for det venezuelanske selskab G15-virksomhed … . Det fremgår af note 12 om koncernmellemværender, at G15-virksomhed eksempelvis havde en gæld til sit Y9-landsk moderselskab. Det fremgår af noten, at der ikke beregnes renter af koncernmellemværenderne.

Endvidere henvises til uddrag af 2010-regnskabet for det venezuelanske selskab G16-virksomhed … . Det fremgår af note 11 om koncernmellemværender, at G16-virksomhed eksempelvis havde en gæld til det Y9-landsk koncernselskab G10-virksomhed. Det fremgår af noten, at der ikke beregnes renter af koncernmellemværenderne.

Eftersom det almindelige armslængde princip også gælder i Y9-land, må det antages at undladelsen af forrentning af tilgodehavender på venezuelanske debitorer er udtryk for armslængdevilkår.

Skattestyrelsen lignede andre danske koncerner med tilgodehavender på venezuelanske debitorer (koncernselskaber og uafhængige selskaber), og Skattestyrelsen kan indhente information fra udenlandske skattemyndigheder, og Skattestyrelsen er selv nærmest til at dokumentere sit eget fuldstændig udokumenterede postulat om, at andre kreditorer modtog morarenter af beløb, som venezuelanske debitorer ikke kunne betale på grund af valutarestriktionerne. Sagsøgte har ikke samme adgang til sådanne oplysninger. Skatteministeriet har trods opfordring dertil ikke fremlagt oplysninger, der modsiger ambassadørens forklaring om, at ingen modtog morarenter … .

Der kan videre henvises til notat fra NB, hvoraf fremgår, at ingen modtog morarenter … .

Skatteministeriets angivelige antagelse om, at det var muligt at få betalt morarenter ud af Venezuela i en konvertibel valuta (USD), er ikke plausibel, og beror i det hele på udokumenterede spekulationer og postulater.

Der er heller ikke grundlag for af andre grunde at foretage en vilkårskorrektion.

Valutarestriktionerne blev indført i 2003 efter varemærkelicensaftalernes indgåelse i 1992 og 1999, og parterne kunne ikke ved aftaleindgåelsen forudse restriktionerne.

G2-virksomhed og sagsøgte har efterfølgende selv adresseret betydningen af valutarestriktionerne for licensaftalerne, og som følge af valutarestriktionerne aftalte sagsøgte og G2-virksomhed en forhøjelse af royaltysatserne. Formålet med forhøjelserne var at øge mulighederne for hjemtagelse af beløb i US dollars til Danmark samt at adressere de lange betalingstider for royalties.

De lange betalingstider fra Venezuela resulterede i tab hos sagsøgte som følge af hyperinflationen. Udestående royalty- og udbyttefordringer
blev mindre værd dag for dag. Blandt andet for at kompensere herfor blev royaltysatserne sat op. Hvis der nu også skal betales renter af royaltyfordringerne, vil sagsøgte blive dobbeltkompenseret for de lange betalingstider, nemlig dels i form af en forhøjelse af royaltysatserne og dels i form af morarenter.

Forhøjelserne af royaltysatserne var rationelt og forretningsmæssigt begrundet i de venezuelanske valutarestriktioner. Forhøjelserne var ikke skattemæssigt begrundet, jf. at royalties var skattepligtige som almindelig selskabsindkomst hos sagsøgte.

Denne måde at håndtere valutarestriktionerne på blev på forhånd lagt klart frem for og accepteret af de danske skattemyndigheder … . Skattemyndighederne var således af sagsøgte informeret om, at forhøjelserne af royaltysatserne skyldtes valutarestriktionerne, og at det var væsentligt for selskabet i den forbindelse ikke at blive beskattet af beløb som selskabet aldrig modtog. Skattemyndighederne var også opmærksom på, at der var lange betalingstider. Skattemyndighederne var enige i, at forhøjelsen af royaltysatserne var en adækvat måde at håndtere valutarestriktionerne på.

Måden at håndtere valutarestriktionerne på blev endda forelagt transfer pricing kontoret, som ifølge Skattecenter Y8-bys notat af 20. marts 2009 … ikke havde bemærkninger:

"Sagen vedrørende royalty i Venezuela er gennemgået og giver ikke anledning til bemærkninger.

Efter aftale med WJ [daværende leder af transfer pricing kontoret] løses de særlige forhold med valutaoverførsel fra Venezuela, jf ligningsvejledningen vedr. dobbeltbeskatningsoverenskomster sammenholdt med cirkulære nr. 15/11978, som anført i vort brev af 19. marts 2009 …, jf. tillige revisionsfirmaets brev af 11. februar 2009."

Det er i fuld overensstemmelse med OECD’s Transfer Pricing Guidelines ikke at beskatte indtægter, som ikke kan betales på grund af offentligretlige restriktioner, jf. afsnit D.4:

“D.4 The effect of government policies
…

1.77
…
An alternative approach that may be available in some countries would be to defer both the income and the relevant expenses of the taxpayer."

Selskabsbeskatningens accept af værdiansættelse til nul kroner er i overensstemmelse med gældende administrativ praksis, jf. Ligningsrådets vejledning fra 1955/56, kendelse offentliggjort som LSRM 1936.18 og SD-cirkulære 1978-15 af 20. april 1978 (som gengivet i Landsskatterettens kendelse på side 14).

Det er et faktum, at valutarestriktionerne kun gav adgang til at søge tilladelse til betaling til specifikt opregnede formål, og morarenter ikke
var eet af dem. Betaling af morarenter i fremmed valuta var ulovligt. Man kan ikke med hjemmel i ligningslovens § 2 korrigere aftalens vilkår til at have et ulovligt indhold.

Hertil kommer, at en ansøgning om tilladelse til betaling af morarenter som følge af regimets forsinkelse med bevilling af tilladelse i sig selv
ville have kunnet tirre regimet. Der var en reel risiko for repressalier, trusler, nationalisering, bortførelser og fængsling for personer og virksomheder, der blev anset for at modarbejde regimet. Det ville have været forretningsmæssigt ødelæggende at ansøge om tilladelse til betaling af morarenter.

Under de omstændigheder er der ikke grundlag for med hjemmel i armslængdeprincippet at foretage en korrektion af licensaftalernes vilkår og fiksere en rente af skyldige royalties.

Måden at håndtere den opståede situation i Venezuela har af sagsøgte været åbent og loyalt forelagt og lagt frem for de danske skattemyndigheder på særskilte møder og ved særskilte henvendelser, og skattemyndighederne har accepteret vilkårene for de kontrollerede transaktioner uden bemærkninger. Skattemyndighederne har således direkte godkendt vilkårene, og Skatteministeriet er bundet af denne godkendelse. Der foreligger ikke sådanne omstændigheder, at Skatteministeriet ikke er bundet af skattemyndighedernes afgørelse. Bevisbyrden for eksistensen af sådanne omstændigheder påhviler under alle omstændigheder Skatteministeriet, og ministeriet har ikke fremlagt skyggen af bevis, men blot fremsat en række spekulative anbringender og bevisbyrdebetragtninger.

Det var ikke et reelt alternativ for sagsøgte at opsige varemærkelicensaftalerne. Opretholdelsen af varemærkelicensaftalerne er sket i licensgivers interesse for at beskytte varemærkernes værdi og bevare - trods alt - en mulighed for at oppebære royaltyindtægter. Varemærkerne havde kun en værdi, sålænge de fortsat blev brugt af G2-virksomhed. Der var lokal mangel på fødevarer, og G2-virksomhed kunne have solgt alle produkter under et hvilket som helst fødevarerelateret varemærke, så varemærkerne havde mindre værdi for G2-virksomhed. Landsskatteretten var enig i dette synspunkt, som blev gengivet direkte i præmisserne.

Faktisk vender synspunktet modsat. G2-virksomhed kunne som følge af fødevareknapheden sælge alle varer under andre varemærker, og en uafhængig licenstager ville alt andet lige have opsagt licensaftaler for at slippe for at betale nyttesløse (og endda forhøjede) royalties. En armslængdekorrektion fører altså i givet fald til, at licensaftalen skal anses for opsagt og ikke gældende i den omhandlede periode.

Under disse omstændigheder påhviler det Skatteministeriet at føre bevis for, at uafhængige tredjemænd med royaltyfordringer mod venezuelanske kreditorer kunne opnå morarenter af udestående royaltybeløb og kunne opnå tilladelse af den F2-bank til betaling af disse i US dollars. Denne bevisbyrde er ikke løftet, jf. Landsskafferettens præmisser.

Skatteministeriets betragtninger hviler på en urigtig antagelse om, at forholdene i Venezuela var normale. Som påvist var dette ikke tilfældet. Når der er enighed om, at der forelå valutarestriktioner, og morarenter ikke var på listen over betalinger, som der ifølge restriktionerne kunne
opnås tilladelse til, så er det Skatteministeriets bevisbyrde, at G2-virksomhed — trods valutarestriktionerne — alligevel ville kunne have vekslet bolivar til US dollars til betaling af morarenter og kunne have fået den F2-bank til at gennemføre betalinger af morarenter i US dollars.

Ad 4 Skattestyrelsen var ikke berettiget til foretage en skønsmæssig ansættelse
Skattestyrelsen kan kun foretage en skønsmæssig ansættelse i tilfælde, hvor der enten ikke er udarbejdet transfer pricing dokumentation, eller skatteyderens transfer pricing dokumentation er åbenbart mangelfuld.

Skaffeministeriet foretager i sagen en forkert identifikation af den kontrollerede transaktion. Den kontrollerede transaktion er varemærkelicenserne. Den kontrollerede transaktion er ikke ydelse af henstand med betaling af royalties. Der er ikke ydet noget lån eller bevilget nogen henstand.

I denne sag er sagsøgtes transfer pricing dokumentation fyldestgørende. Den beskriver de kontrollerede transaktioner (varemærkelicenserne)
og vilkårene for de kontrollerede transaktioner, og det påhviler Skatteministeriets at bevise, at de anvendte og beskrevne vilkår ikke ville kunne være opnået mellem uafhængige parter. Denne hevisbyrde er ikke løftet, jf. nedenfor. Landsskatteretten var enig med sagsøgte i, at bevisbyrden påhvilede Skattestyrelsen, og at Skattestyrelsen ikke havde løftet bevisbyrden.

Sagsøgtes transfer pricing dokumentation beskriver de særlige forhold i Venezuela, og hvorledes forholdene i Venezuela har påvirket royaltyaftalernes vilkår, herunder hyperinflationen, eksistensen af valutarestriktioner, forhøjelsen af royaltysatserne grundet valutarestriktionerne og de lange betalingstider.

Sagsøgtes transfer pricing dokumentation indeholder en beskrivelse af, at royaltysatsen er sat i den høje ende af armslængdeintervallet som
følge af valutarestriktionerne i Venezuela, som gjorde det vanskeligt at hente penge hjem fra Venezuela som udbytte og betaling for management services.

Transfer pricing dokumentation beskriver, at tilgodehavende royaltiesikke forrentes … :

“The receivable is related to the royalty receivable from G2-virksomhed. Due to the currency restrictions it is not possible to receive foreign currencies to cover interest on the intercompany loans in Venezuela and consequently no interests have been added to the ban."

Transfer pricing dokumentation beskriver, at inflation og ændring af valutakurser påvirker værdien af royalties. Det anføres, at disse forhold påvirker alle med fordringer i bolivar og således ikke er specifikke for sagsøgte:

“Due to these circumstances the actual royalty payments received by H1 will fluctuate as a result of inflation and currency exchange rates. However, this is not considered to disturb the arm’s length evaluation, since the adjustments made to the payments are caused by the market, and therefore adhere to thirdparty royalty charges as well."

Noget andet er, at selv hvis G2-virksomhed var den eneste virksomhed, som blev ramt af restriktioner, så ville restriktionerne udgøre udefrakommende ekstraordinære markedsmæssige opfyldelseshindringer for G2-virksomhed. Det er sådan set ligegyldigt for G2-virksomhed, om andre også blev ramt af restriktionerne. Det afgørende er, at G2-virksomhed var undergivet restriktioner. Dette viser meget tydeligt, at det er absurd at foretage en vilkårskorrektion i tilfælde af valutarestriktioner.

Den omstændighed, at skattemyndighederne mener, at en kontrolleret transaktion skal gennemføres på andre vilkår end beskrevet i skatteyderens transfer pricing dokumentation, gør ikke transfer pricing dokumentationen mangelfuld.

Det samme gælder, når Skatteministeriet mener, at der foreligger en yderligere, ikke-dokumenteret transaktion, i dette tilfælde i form af en
gæld. Skatteyderne har ingen grund til at dokumentere en transaktion, som skatteyderen ikke mener har fundet sted.

Skatteministeriet anfører, at skatteyderens transfer pricing dokumentation “mangler.. en sammenligningstest" i forhold til følgende udsagn i dokumentationen: “due to currency restrictions it is not possible to receive foreign currencies to cover interest". Der kan naturligvis ikke kræves sammenligningstest af juridiske forhold. Hertil kommer, at ingen modtog morarenter, jf. ambassadørens og generalkonsulens udsagn og de fremlagte regnskaber for Basf og Boehringer Ingelheim.

Ad 5) Det foretagne skøn er materielt forkert og må tilsidesættes
Subsidiært gøres det gældende, at Skatteministeriets skøn over renterne må tilsidesættes, idet skønnet ikke tager højde for, royaltysatserne var forhøjet for at kompensere for de lange betalingstider og at sagsøgte som licensgiver vil blive dobbeltkompenseret, hvis sagsøgte både skal oppebære en forhøjet royaltysats og en morarente.

Teknisk set mangler der også en værdiansættelse af morarenterne, som - hvis der skal være en morarente - påløber i bolivar og hvis værdi skal omregnes fra bolivar. Bolivar er utvivlsomt af ingen eller meget begrænset værdi. Det følger direkte af ligningsvejledningen, at værdien skal beregnes på grundlag af valutakursen (der var ingen officiel dansk valutakurs for bolivar) og med et nedslag baseret på en vurdering af hjemtagelsesmuligheden. Skattestyrelsen har forsømt begge dele. Hvis Skattestyrelsen havde gjort det rigtigt, havde man foretaget et skøn i to trin: Hvad er værdien af bolivar og hvor stort skal nedslaget være som følge af de ringe hjemtagelsesmuligheder. Herefter var Skattestyrelsen nået frem til, at værdien af bolivar var nul kroner (som Skattestyrelsen havde gjort i relation til hovedstolen) med et nedslag som følge af den manglende hjemtagelsesmulighed (nedslaget ville konkret være nul, fordi værdien allerede var nul). Resultatet havde været en værdiansættelsetil nul kroner.

Skattestyrelsen og ministeriet begår en klar fejl, når man vil beregne renter af en regnskabsmæssig værdi i danske kroner, fordi den regnskabsmæssige værdi ikke afspejler den reelle værdi. Værdiansættelsen i regnskabet er bestemt af ufravigelige internationale regnskabsstandarder, som ikke afspejler den reelle værdi. Dette havde skattemyndighederne anerkendt, for så vidt angår royaltyfordringer, som skattemæssigt blev værdisat til nul kroner, uanset den højere værdiansættelse i regnskabet, som var Skattemyndighederne bekendt.

Skønnet er af disse grunde utvivlsomt forkert.

Hertil kommer, at Skattestyrelsen ikke kan korrigere vilkår på en måde, så aftalens indhold bliver ulovligt. Det var ulovligt at betale morarenter.

Ad 6) Skattecenter Y8-bys afgørelse om værdiansættelse af royalties til nul kroner må anses for også at omfatte eventuelle renter af fordringen
Skattecenter Y8-by vidste, at det var vigtigt for G3-A/S ikke at blive beskattet af indtægter i bolivar, som selskabet aldrig modtog betaling af i US dollars.

Skattecenter Y8-by var enig med selskabet i, at der ikke skulle ske beskatning. Skattecenter Y8-bys accept af værdiansættelsen af royaltyfordringerne i bolivar til nul kroner må nødvendigvis omfatte alle ikke-modtagne indtægter i bolivar af de pågældende fordringer, for ellers kan forudsætningen om undgåelse af beskatning ikke opfyldes.

Lighedsprincipper tilsiger også, at morarenter skal behandles på samme måde som andre indtægter. Der er usagligt at behandle morarenter i  bolivar på anden måde end andre indtægter i bolivar.
…"

H1 og H2 har vedrørende sag BS- 25280/2020-OLR anført blandt andet:

"2 Anbringender
2.1 Indledning
I denne sag gøres de samme anbringender og indsigelser gældende som i den sambehandlede sag vedrørende rentefiksering, idet der dog supplerende skal anføres følgende.

Hvor rentefikseringssagen handler om vilkårskorrektion, handler nærværende udbyttesager om dispositionskorrektion, hvor civilretlige gyldige
udbytteudlodninger efter Skatteministeriets opfattelse skattemæssigt skal behandles som royalties.

Hvis skatteyderen selv havde indtaget dette standpunkt og bogført udbytteudlodningerne som royalties, ville skatteyderen have gjort sig skyldig i regnskabssvig og brud pa skattelovgivningen. En skatteyder kan ikke lovligt i skatteregnskabet behandle en civilretlig disposition som noget andet, end den civilretligt er.

Sagsøgte gør gældende, at der ikke er grundlag for eller hjemmel til at foretage en dispositionskorrektion og behandle udbytteudlodninger som royalties.

2.2 Skattecenter Y8-bys godkendelse af 19. marts 2009 vedrørende royalties forbød ikke udlodning af udbytte
Valutarestriktionerne kombineret med hyperinflation gjorde værdien af G3-A/Ss krav på royalty højst usikker. Det var tvivlsomt, om der nogensinde ville kunne ske betaling af royalties, og værdien af en eventuel fremtidig betaling var under alle omstændigheder højst usikker som følge af hyperinflation. På dette grundlag godkendte Skattestyrelsen den 19. marts 2009 efter ansøgning, at royaltyfordringerne i Danmark skattemæssigt kunne værdiansættes til 0 kr. Dette var værdien, indtil betaling måtte finde sted, og der dermed var grundlag for at fastsætte en ny væerdi. Skattestyrelsens godkendelse af værdiansættelsen er fremlagt af Skatteministeriet…

Antagelsen om, at betalingen af royaltybeløb var forbundet med meget stor usikkerhed, er efterfølgende blevet bekræftet. I 2008 - 2013 ville
G3-A/S efter varemærkelicensaftalerne være berettiget til royaltybetalinger på godt 620 mio. kr., men de venezuelanske myndigheder godkendte i første halvår 2008 kun en betaling på cirka 5,4 mio. USD, svarende til cirka 28,5 mio. kr. med en USD/DK kurs på 5,3. I 2010 modtog G3-A/S yderligere 170 mio. kr. (omregnet fra USD).

Ifølge Skattecenter Y8-bys godkendelse skal royalties indtægtsføres, når det er konstateret, at royalties har en værdi, hvilket først kan
konstateres på betalingstidspunktet. Det følger direkte af tilladelsen, at beløbet skal indtægtsføres pa det tidspunkt, hvor den F2-bank fastlægger og gennemfører betalingen.

Det var klart for enhver, også Skattecenteret, at koncernen ville forfølge enhver mulighed for at veksle bolivar til USD og hjemtage vekslede USD, og at moderselskabet også havde andre eksisterende mellemværende med G2-virksomhed og for fremtiden kunne få andre fordringer på G2-virksomhed. Allerede i marts 2009 henstod der således flere deklarerede, men ikke betalte udbyttebeløb, som afventede tilladelse til betaling fra G12-virksomhed, og Skattecenteret vidste eller burde indse, at det ikke kunne udelukkes, om end det var mindre sandsynligt, at G2-virksomhed ville opnå tilladelse til betaling af disse udbyttebeløb eller andre mellemværender.

Skattecenterets godkendelse af værdiansættelsen hviler (alene) på en forudsætning om, at G2-virksomhed ville søge tilladelse til betaling af royalties, hvilken forudsætning loyalt og ihærdigt (med involvering af ambassadøren) er opfyldt af G2-virksomhed. Fra G3-A/Ss side hvilede godkendelsen på en forudsætning om, at selskabet ikke ville blive beskattet af royalties, som selskabet ikke modtog, hvilken forudsætning Skattecenteret var vidende om.

G2-virksomhed indsendte loyalt ansøgninger løbende til F2-bank i Venezuela om at få lov til at få vekslet bolivar til USD til betaling af den udestånde royaltyfordring tilG3-A/S. Der blev afholdt møder med centrale embedsmænd, nogle med deltagelse af ambassadøren, for at fremskylde behandlingen og få så stor en allokering af USD som overhovedet muligt. Dette er ikke bestridt af ministeriet. Der henvises til G12-virksomhedansøgningerne fremlagt af Skatteministeriet …, ambassadør RSs forklaring gengivet i referat af kontormøde i Skatteankestyrelsen og generalkonsul PBs erklæring.

Sagsøgte har således opfyldt alle forudsætninger, som lå til grund for Skattecenterets godkendelse. Skatteministeriet har ikke dokumenteret eksistensen af andre forudsætninger, f.eks. ved fremlæggelse af interne sagsnotater eller ved at føre den daværende chef for selskabsbeskatningen OH, som har underskrevet godkendelsen, eller chefen for transfer pricing kontoret WJ, som af OH blev hørt i forbindelse med godkendelsen, som vidner. Det kan derfor lægges til grund, at der ikke var nogen forudsætning om udbytteforbud.

Skattecenterets godkendelse er i øvrigt ikke en dispositiv tilladelse. Der er tale om, at Skattecenteret erklærede sig enig i skatteyderens værdiansættelse til nul kroner, hvilket der er enighed om var den rigtige værdiansættelse. Der er ikke tale om, at skatteyderen er behandlet lempeligt eller har fået særbehandling. Der er tale om en værdiansættelse foretaget af skatteyderen, som er godkendt af myndighederne. Værdiansættelsen er i overensstemmelse med praksis, jf. ligningsvejledningen.

2.3 Der kunne ikke lovligt ske betaling af royalties uden tilladelse
Valutarestriktionerne indebar, at betaling af royalties i USD krævede både en tilladelse af G12-virksomhed til veksling af bolivar til USD og faktisk gennemførelse af betalingen af den F2-bank. Der kan henvises til de fremlagte valutarestriktioner … .

I overensstemmelse hermed indgav G2-virksomhed ansøgninger til G12-virksomhed om allokering af USD til betaling af royalties … . Det er ubestridt, at G2-virksomhed har indgivet ansøgninger til G12-virksomhed.

Det er et faktum, at faktisk betaling uden tilladelse fra G12-virksomhed ville have indebåret tilbagekaldelse af ansøgninger til G12-virksomhed med besked om,at tilladelse ikke længere var aktuel, fordi der var sket betaling uden tilladelse.

Skatteministeriet anfører, at man i stedet kunne have betalt fremtidige royalties, som der endnu ikke var indgivet ansøgning for, for at undgå
tilbagekaldelse af indgivne ansøgninger, men et sådant brud på valutarestriktionerne ville også blive opdaget af G12-virksomhed, fordi G12-virksomhed havde kendskab til den løbende royaltyforpligtelse og ville forvente fremtidige ansøgninger om allokering af valuta til betaling. G2-virksomhed kunne ikke flyve under radaren og måtte forudse sanktioner, hvis selskabet betalte royalties uden tilladelse.

Ingen ansvarlig ledelsesperson ville derfor foretage en ulovlig betaling, hvorved bemærkes at overtrædelse af valutarestriktionerne var forbundet med fængselsstraf til ledelsen, jf. den … fremlagte lov om bekæmpelse af valutakriminalitet. Ingen ville risikere fængsling i et venezuelansk fængsel eller blot at have en sag med uforudsigelige venezuelanske myndigheder, som kunne føre til strafferetlige sanktioner.

2.4 De to udbyttetransaktioner kan ikke omkvalificeres til royalties
2.4.1 Udbytteudlodningen i 2012 på 12 mio. USD
G3-A/S modtog i indkomståret 2012 en udbytteudlodning fra G2-virksomhed på 12 mio. USD, eller 68.304.400 kr. Det er dette beløb, som Skatteministeriets ved en dispositionskorrektion vil omkvalificere til afdrag på royalfordringen.

Betalingen på 12 mio. USD til G3-A/S var civilretligt og selskabsretligt en udbyttebetaling og ikke en royaltybetaling. Dette fremgår af årsrapporten for 2012 for G3-A/S (… side 10, og noten på side 35), og eksempelvis af selskabets specifikke meddelelse herom til markedet, jf. meddelelse nr. 3 af 27 marts 2012 … .

Det nævnte beløb i USD var tilvejebragt i forbindelse med en ansøgning indleveret af G2-virksomhed til den venezuelanske regering om allokering af USD til dækning af løbende produktionsmæssige behov i virksomheden, herunder import af essentielle råvarer m.v. Da G2-virksomhed var en fødevarevirksomhed, anså den venezuelanske regering det for ’’legitimt" for G2-virksomhed at erhverve USD til brug for sin import af essentielle råvarer til produktionen.

I forbindelse med en sådan ansøgning om tilladelse til at købe USD tillod den venezuelanske regering helt ekstraordinært G2-virksomhed at erhverve statsobligationer, som kunne købes for venezuelanske bolivar, men som var denomineret i USD. Dette var som nævnt ekstraordinært, da det normalt kun var statskontrollerede virksomheder, der havde mulighed for at erhverve de nævnte statsobligationer.

G2-virksomhed købte således statsobligationer af den venezuelanske regering for bolivar, og solgte efterfølgende statsobligationerne til en køber uden for Venezuela. Salgssummen til G2-virksomhed blev betalt i USD.

Ved salget af statsobligationerne modtog G2-virksomhed et beløb i USD, der oversteg det dollarbehov, der skulle bruges til at dække selskabets importbehov. Der opstod således en likviditetsmæssig mulighed for at overføre et beløb i USD til moderselskabetG3-A/S. Dette fremgår af mailen af 10. februar 2012 fra FE , G2-virksomhed, til MØ hos G3-A/S … .

Af naturlige, kommercielle grunde, herunder henset til Venezuelas katastrofale økonomiske situation, havde G3-A/S et legitimt ønske om at få overført det overskydende dollarbeløb til moderselskabet i Danmark. Spørgsmålet var, om dette kunne lade sig gøre, og i givet fald hvordan.

G3-A/S kunne ikke diktere, i hvilken form likviditetsbeløbet skulle overføres. Denne beslutning var en kommerciel beslutning, som i det hele blev truffet lokalt af G2-virksomhed i samarbejde med advokatkontoret NB (som er et af verdens største advokatkontorer).

Rådgivningen fremgår tre steder.

For det første har NB bekræftet, at rådgivningen har fundet sted … .

For det andet fremgår det af emailtråden med FE s …, at han vil indhente rådgivning fra "BM" og efterfølgende, at denne nu er indhentet.

For det tredje fremgår rådgivningen af det … vedhæftede oversigtskema.

Hertil kommer, at det må anses for helt usandsynligt, at et selskab undergivet strafsanktionerede valutarestriktioner ikke skulle have indhentet
rådgivning i et særligt tilfælde som det foreliggende, taget i betragtning de alvorlige konsekvenser et fejltrin kunne have for selskabet og ledelsen personligt.

Oversigtsskemaet … indeholder en oversigt over de forskellige muligheder, blandt andet at betale beløbet som royalties. Betaling af royalties
var ifølge den indhentede rådgivning som gengivet i skemaet mere risikofyldt end at udbetale beløbet som udbytte på grundlag en ny udbyttebeslutning, som vurderede at kunne ske uden G12-virksomhed ansøgning, og som derfor vurderedes at have ’’the least negative financial impact". En sådan beslutning ville ikke påvirke allerede indgivne ansøgninger vedrørende tidligere udbyttebeslutninger eller vedrørende royalties.

G2-virksomhed fulgte den indhentede rådgivning, og beslutningen var således udelukkende forretningsmæssigt begrundet i hensynet til ikke at udsætte virksomheden for unødige risici.

På side 16 i Skatteministeriets stævning anfører Skatteministeriet følgende om beslutningen om at udlodde likviditetsbeløbet som et ekstraordinært udbytte:

"Det var således sagsøgtes forsøg på at misbruge kombinationen af den særlige tilladelse og reglerne om skattefri datterselskabsudbytter, som førte til, at der blev vedtaget ekstraordinære udbytter."

Skatteministeriets udtalelse er forkert, grundløs og injurierende, og der foreligger ikke skyggen af bevis for udtalelsen.

Det fremgår klart af ovennævnte mailkorrespondance …, at det var G2-virksomhed, som overvejede forskellige muligheder for, at selskabet kunne overføre likviditetsbeløbet tilG3-A/S, herunder ved delvis afbetaling på den eksisterende royalty- og udbyttegæld, for hvilke der allerede var indgivet G12-virksomhed-ansøgninger, og ved vedtagelse og udlodning af et nyt, ekstraordinært udbytte.

Det er en fordrejet fremstilling, når Skatteministeriet hævder, at G2-virksomhed uden videre og uden nogen konsekvenser kunne have valgt at afdrage på den eksisterende royaltygæld, og så blot tilbagekalde eksisterende G12-virksomhed-ansøgninger. Hvis dette var tilfældet, ville det jo have været meningsløst, at G2-virksomhed kontaktede NB for at rådføre sig med advokatkontoret om, hvordan G2-virksomhed bedst kunne at overføre beløbet til G3-A/S uden at overtræde G12-virksomhed-systemet og uden at påkalde sig den venezuelanske regerings misbilligelse.

I skemaet … er en sammenfatning af overvejelserne om anvendelsen af det overskydende dollarbeløb.

I pkt. 3 i skemaet er en sammenfatning af konsekvenserne af en uautoriseret betaling af de udestående royalty- og/eller udestående udbyttebeløb. Det fremgår heraf, at en betaling af de udestående royalty- og udbyttebeløb forventedes at have følgende negative konsekvenser:

• For det første ville det være nødvendigt at tilbagekalde de allerede indgivne G12-virksomhed-ansøgninger for de royaltybeløb, som selskabet måtte vælge at betale uden om G12-virksomhed-systemet,

• En sådan beslutning (om at gennemføre en uautoriseret betaling uden om G12-virksomhed-systemet) ville medføre en forøget risiko for, at G12-virksomhed vil forsinke og/eller afvise allerede indgivne og fremtidige G12-virksomhed-ansøgninger (da dollarbeløbet jo blandt andet var tilvejebragt under den forudsætning, at det skulle bruges på nødvendige indkøb af råvarer etc.),

• På grund af denne risiko ville det være mest hensigtsmæssigt, at en beslutning om en uautoriseret brug af dollarbeløbet skete til betaling af et udbyttebeløb, og ikke de udestående royaltybeløb. Dette skyldtes, at der var givet flere G12-virksomhed-tilladelser til royaltybetalinger end til udbyttebetalinger, hvorfor det kommercielt var mest fornuftigt at (risikere at) ødelægge muligheden for fremtidige G12-virksomhed-tilladelser til betaling af udestående udbytter, fremfor (at risikere) at ødelaegge muligheden for fremtidige G12-virksomhed-tilladelser til betaling af udestående royaltybeløb.

I pkt. 2 i skemaet … er nævnt den mulighed, som faktisk blev gennemført, nemlig en udlodning af et ny-etableret udbyttebeløb (og altså ikke
betaling af et gammelt, udestående udbyttebelob). For så vidt angår denne mulighed antog NB, at der ikke var behov for at indgive en G12-virksomhed-ansøgning herom.

På grundlag af rådgivningen fra NB traf G2-virksomhed derfor beslutning om at gennemføre og strakseksekvere en ekstraordinær udbytteudlodning, …, da denne beslutning var alternativet ’’with the least negative financial impact".

Alle beslutninger om anvendelse af dollarbeløbet på andet end indkøb af nødvendige råvarer etc. kunne forventes at have en skadevirkning i
forhold til de venezuelanske myndigheder. Der blev imidlertid truffet et rent kommercielt valg baseret på, at en udbytteudlodning gennemført
pa grundlag af en ny beslutning om ekstraordinært udbytte af G2-virksomhed blev anset for at have mindst skadevirkning i forhold til de venezuelanske myndigheder.

Det er således en falsk ligestilling, og forkert, når Skatteministeriet hævder, at G2-virksomhed lige så godt kunne bruge det overskydende dollarbeløb til at afdrage på den udestående royaltyfordring. Der er den helt centrale og legitime forskel, at en brug af dollarbeløbet til betaling
af de udestående royaltyfordringer (eller - alternativt - til betaling af de endnu ældre, udestående udbyttebeløb) ville være en klar og åbenlys overtrædelse både af G12-virksomhed-systemets indhold og intentionerne bag, da G2-virksomhed så nærmest ’’provokativt" ville klargøre over for den venezuelanske regering, at man havde anvendt sparsom udenlandsk valuta til betalinger, som man endnu ikke havde fået tilladelse til at veksle og udføre, hvorimod en brug af dollarbeløbet til betaling af den nylige beslutning om et ekstraordinært udbytte ansås for at have færre skadevirkninger i forhold til G12-virksomhed-systemet, da den blandt andet ikke krævede en G12-virksomhed-ansøgning (som anført i skemaet) eller tilbagekaldelse af allerede indleverede ansøgninger.

[Skemaet] … illustrerer i øvrigt, at beslutningen om udlodning af udbytte (på grundlag en ny beslutning om et ekstraordinært udbytte) udelukkende var baseret på G2-virksomheds forretningsmæssige overvejelser, og at beslutningen i det hele var baseret på en kommerciel rationalitet. Danske skattemæssige forhold spillede ingen rolle for beslutningen.

Muligheden for at udføre det nævnte dollarbeløb var en helt ekstraordinær situation, hvilket eksempelvis illustreres af vedlagte interne præsentation udarbejdet i juni 2012 netop om mulighederne for fremover at udbetale royaltybeløb eller dividendebeløb til G3-A/S … . Præsentationen indeholder en beskrivelse af de gældende valutarestriktioner, og der præsenteres nogle kreative forslag til at "omgå" valutarestriktionerne, hvilke omgåelsesmetoder i øvrigt aldrig blev udnyttet. Præsentationen illustrerer, at den gennemførte, ekstraordinære overførsel af USD på ingen måde var en farbar vej, der blot kunne gentages for at få yderligere USD valuta ud af landet, og der kunne under alle omstændigheder fortsat ikke uden om G12-virksomhed-systemet blot gennemføres en udførsel til betaling af tilgodehavende royalty- .og udbyttebeløb (da præsentationen i så fald ville have været overflødig). Præsentationen illustrerer i øvrigt, at G3-A/S og G2-virksomhed konstant overvejede alle muligheder for at få hjemtaget de udestående royaltybeløb.

Ligningslovens § 2
En uafhængig royaltykreditor ville ikke have noget retligt grundlag for at kræve, at en royaltydebitor skulle undlade at betale udbytte og i stedet foretage en ulovlig handling ved at betale royalties uden tilladelse.

Der er en righoldig praksis for, hvornår og under hvilke betingelser Skattestyrelsen kan omkvalificere en betaling på en (værdiløs) fordring
til en udbytteudlodning - altså den skattemæssig modsatte omkvalificering i forhold til denne sag. Eksempelvis har Højesteret taget stilling hertil i dommene offentliggjort som TfS 1999, 346, TfS 2000, 96 og SKM 2008.159. Sammenfattende forudsætter en omkvalificering, at den disposition, som Skattestyrelsen ønsker omkvalificeret, skal være båret udelukkende af et interessefællesskab. Overført til denne sag kræver en omkvalificering altså, at beslutningen om at overføre de nævnte 12 mio. USD til G3-A/S som udbytte, og ikke som afdrag på de udestående royaltybeløb, udelukkende skyldes interessefællesskabet mellem G2-virksomhed ogG3-A/S.

Det gøres overordnet gældende, at betalingen af det ekstraordinære udbytte i 2012 var kommercielt begrundet. Beslutningen skyldes ikke interessefællesskabet mellem G3-A/S og G2-virksomhed, og beslutningen var ikke styret af et ønske om at undgå en dansk skattepligtig indkomst. Der er derfor ikke noget grundlag for at dispositionskorrigere og i medfør af ligningslovens § 2 at omkvalificere udbyttebeløbet til et afdrag på royaltyfordringen.

Tværtimod vil Skatteministeriets påstand om en dispositionskorrektion indebære en utilbørlig disposition, som ville være i strid med G12-virksomhedsystemet og ville medføre en relevant risiko for at ødelægge G2-virksomheds forretning.

Skatteministeriet kan ikke omkvalificere den faktiske gennemførte disposition - udbytteudlodningen - til en disposition, som ville være utilbørlig
i forhold til den venezuelanske regering og lovgivning. Det må nødvendigvis kunne lægges til grund, at uafhængige parter ikke ville gennemføre en åbenbar utilbørlig handling i forhold til den venezuelanske regering. Skatteministeriet kan med andre ord ikke gennemføre en dispositionskorrektion og gennemføre en beskatning på et fiktivt, alternativt faktum, som ikke ville være gennemført af uafhængige parter, da det kræver parternes gennemførelse af utilbørlige handlinger.

Der ses endvidere intet grundlag for, at en uafhængig kreditor kunne modsætte sig udbetalingen af udbytte. Med udbytteudlodningen kunne G2-virksomhed stadig honorere de udestående royaltybetalinger, det afhang blot af en tilladelse hertil fra G12-virksomhed-systemet. G2-virksomhed havde loyalt indsendt G12-virksomhed-ansøgninger løbende, og de udeblevne royaltybetalinger beroede udelukkende på G12-virksomhed-systemet. Endvidere gennemgik G2-virksomhed eksempelvis i juni 2012 enhver mulighed for at afdrage på de udestående royaltyfordringer … . Skatteministeriet er i øvrigt enig i, at G12-virksomhed-systemet udgør en relevant force majeure begivenhed.

2.4.2 Overflytningen af G9-virksomhed - den ekstraordinaere udbyttebeslutning i 2013
G3-A/S havde over en længere periode forud for den omhandlede udbyttebeslutning i 2013 tilrettelagt en udskillelse af fødevareaktiviteten i Venezuela (i det følgende ’’G2-virksomhed-aktiviteten"). Udskillelsen var et led i en langsigtet plan om at udskille G2-virksomhed-aktiviteten fraG3-A/S, som herefter kun ville rumme G1-A/S-aktiviteten. Selskabet endte med at frasælge G2-virksomhed-aktiviteten i 2014, og G3-A/S tog derefter navneforandring til G1-A/S.

Som led i udskillelsen indhentede G3-A/S blandt andet en tilladelse fra Skattestyrelsen af 8. december 2010 … til at udskille G2-virksomhedaktiviteten ved en skattefri tilførsel af aktiver til et nystiftet datterselskab. I tilladelsen er det nye danske datterselskab angivet som G14-virksomhed A/S, hvilket er det nuværende H2 (’’H2").

Som anført på side 6 i tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver, bestod den fra G3-A/S udskilte G2-virksomhed-aktivitet blandt andet af samtlige aktier i datterselskabet G2-virksomhed. Endvidere indgik i udskillelsen 188 varemærker samt de eksisterende varemærkelicensaftaler mellem G3-A/S og G2-virksomhed om sidstnævnte selskabs brug af G3-A/Ss varemærker.

Samtidig fik H2 tilført de oparbejdede koncerninterne royaltytilgodehavender på G2-virksomhed, og Skattestyrelsen bekræftede i den forbindelse, at Skattestyrelsens tilladelse af 19. marts 2009 … kunne videreføres af H2.

G2-virksomheds samhandel med udlandet og mellemfinansieringsbehov
G2-virksomhed havde et løbende behov for USD navnlig til brug for import af essentielle råvarer m.v. til virksomheden.

Da G2-virksomhed var en fødevarevirksomhed, anså den venezuelanske regering det for ’’legitimt" for G2-virksomhed at erhverve USD til brug for sin import af essentielle råvarer til produktionen. Derfor fik G2-virksomhed løbende tilladelser inden for G12-virksomhed-systemet til at købe USD for at kunne dække sit importbehov af de nævnte essentielle råvarer.

Alle køb i udlandet med dollarbeløb skete gennem G12-virksomhed-systemet efter en kompliceret procedure, hvor G2-virksomhed skulle vise, at varen ikke kunne købes i Venezuela, at der var tale om et bona fide køb, at der var udstedt faktura for købet direkte fra leverandøren, etc.

Når G12-virksomhed havde godkendt et køb, overtog G12-virksomhed/F2-bank i praksis betalingsforpligtelsen i USD direkte overfor leverandøren, og G2-virksomhed fik aldrig penge i form af dollarbeløb mellem hænderne. Når F2-bank ikke betalte leverandøren til tiden (hvilket skete hyppigere og hyppigere), måtte G2-virksomhed få købet mellemfinansieret eller få stillet garanti over for leverandøren for rettidigt at få leveret de nødvendige leverancer.

Det anførte mellemfinansieringsbehov blev varetaget af G9-virksomhed, der var etableret med hjemsted på Y1-land. G9-virksomhed var ejet af G8-virksomhed ("G8-virksomhed"), og dette selskab var ejet af G2-virksomhed.

Efterhånden som den politiske og valutariske situation i Venezuela blev mere og mere desperat, opstod et påtrængende kommercielt behov for, at ejerskabet af G9-virksomhed skulle flyttes ud af Venezuela for at undgå risikoen for nationalisering eller konfiskation.

Som led i udskillelsen af G2-virksomhed-aktiviteten til H2 blev det derfor i 2013 kommercielt besluttet at overføre G9-virksomhed til det danske selskab H2, hvorefter G9-virksomhed ikke længere var i venezuelansk ejerskab, men i dansk ejerskab. Flytningen af G9-virksomhed-aktierne styrkede G2-virksomhed-aktiviteten, da G9-virksomhed derefter ville kunne fortsætte med at mellemfinansiere G2-virksomheds import af råvarer m.v.

Uafhængigt af flytningen af G9-virksomhed-aktierne indsendte G2-virksomhed fortsat løbende ansøgninger til den venezuelanske nationalbank om tilladelse at gennemføre royaltybetalinger, men uden dog nogensinde efter 2010 at modtage tilladelse hertil.

Den faktiske omstrukturering i december 2013
Omstruktureringen, hvorved G9-virksomhed blev lagt ind som et datterselskab under det danske selskab H2, var som nævnt et led i en nødvendig risk management og kommerciel ’’strømlining" af samtlige relevante forhold i forretningen, og hensigten var udelukkende at eliminere den stadig stigende uforudsigelige politiske og valutariske risiko ved, at G9-virksomhed var ejet af et venezuelansk selskab.

Omstruktureringen med at få G9-virksomhed-aktierne ud af venezuelansk ejerskab og over på dansk ejerskab havde som et hovedformål at undgå at betale G8-virksomhed en likvid købesum for aktierne, idet der var en overhængende risiko for, at en sådan købesum ville blive låst i Venezuela uden mulighed for hjemtagelse til Danmark. Hvis H2 havde betalt købesummen kontant, måtte G2-virksomhed/G8-virksomhed forvente at skulle afstå beløbet til F2-bank i Venezuela.

I realiteten blev den tekniske omstrukturering derfor gennemført som en udbytteudlodning in natura af aktierne i G9-virksomhed, det vil sige uden overførsel af en købesum fra H2. Dette sket ved at vedtage et udbytte i samme størrelse som købesummen, så købesummen ikke skulle betales kontant.

Teknisk gennemførtes omstruktureringen ved, at G2-virksomhed den 18. december 2013 deklarerede et udbytte pa 62.890.000 VEF til det danske moderselskab H2. … Der skete ingen faktisk udlodning af udbytte, men beløbet henstod som skyldigt udbytte. Det eneste formål med udbyttet var at skabe en fordring, som efterfølgende kunne modregnes i købesummen for aktierne i G9-virksomhed, således at H2 undgik at skulle gennemføre en effektiv betaling af en købesum for aktierne til Venezuela.

Ved aktieoverdragelsesaftale af 27. december 2013 … solgte G8-virksomhed samtlige aktier i G9-virksomhed til det danske moderselskab H2. Købesummen for aktierne i G9-virksomhed udgjorde 62.890.000 VEF, hvilket beløb er identisk med ovennævnte udbytte-beløb.

Der var tale om et kreditkøb, og H2 udstedte i den forbindelse et simpelt gældsbrev (en promissory note) … til G8-virksomhed på det anførte beløb på 62.890.000 VEF.

Samme dato, den 27. december 2013, solgte G8-virksomhed fordringen på de 62.890.000 VEF på H2 til G2-virksomhed, og G2-virksomhed foretog en kontant betaling pa 62.890.000 VED til G8-virksomhed for fordringen. …

G2-virksomhed havde herefter en fordring pa 62.890.000 VEF på H2, og samtidig en gæld til H2 i form af skyldigt udbytte pa 62.890.000 VEF. G2-virksomhed kunne derfor den 30. december 2013 udligne de to poster ved modregning … .

Omstruktureringen med det formål at få G9-virksomhed lagt ind som et datterselskab af det danske moderselskab H2 var herefter tilendebragt. Transaktionen blev udelukkende gennemført af risikobegrænsningsmæssige og dermed forretningsmæssige grunde.

Samlet set var G2-virksomhed aktiviteten styrket, fordi G2-virksomhed undgik risikoen for, at G9-virksomhed måtte blive nationaliseret af den venezuelanske regering med den konsekvens, at G9-virksomhed ikke længere ville kunne mellemfinansiere de nødvendige vareindkøb i G2-virksomhed. Transaktionen var således både i G2-virksomheds, H2s og G3-A/Ss interesse.

Der skete ingen likvid udbytteudlodning, og der er ikke udbetalt noget likvidt udbytte til H2. Udbyttebeslutningen og den gennemførte modregning heri havde den konsekvens, at H2 modtog aktierne i G9-virksomhed uden at skulle foretage en effektiv betaling af en købesum til de venezuelanske selskaber for aktierne. I realiteten modtog H2 aktierne i G9-virksomhed som en form for realudbytte fra sit datterselskab.

…

Ligningslovens § 2
Hvad angår udbyttebeslutningen i 2013 var den et led i en forretningsmæssigt begrundet omstrukturering, og udbyttebeslutningen blev udelukkende vedtaget til brug for modregning med købesummen. Udbyttebeslutningen og modregningen skyldes ikke et interessefællesskab eller et ønske om at overføre midler til Danmark uden en dansk beskatning.

Den faktisk gennemførte modregning af købesummen for aktierne med den vedtagne udbyttebeslutning var netop en købesumsclearing, der havde til formål at undgå at skulle foretage en effektiv betaling af købesummen for aktierne til Venezuela.

Det er i øvrigt vanskeligt at se, at G3-A/S ville være bedre stillet ved at modtage aktierne mod nedskrivning af royaltytilgodehavendet i stedet for at modtage aktierne gratis som sket. G3-A/S matte i så fald opgive at få tilladelse fra G12-virksomhed til betaling af den indfriede del. G3-A/S var bedst tjent med at modtage aktierne uden at være tvunget til at acceptere en nedskrivning af royaltyfordringen, da dette indebar en mulighed for at opnå tilladelse til at betale royalties i overensstemmelse med de til G12-virksomhed indgivne ansøgninger.

Den af Skattestyrelsen gennemførte dispositionskorrektion indebærer endvidere, at Skattestyrelsen finder, at aktierne i G9-virksomhed kunne være overgivet til en uafhængig kreditor som afdrag på dennes royaltyfordring.

H2 og de venezuelanske datterselskaber ville aldrig overlevere de modtagne aktier i G9-virksomhed til en uafhængig kreditor som afdrag på dennes royaltyfordring, da ejerskabet i G9-virksomhed fortsat var af væsentlig betydning for at kunne mellemfinansiere G2-virksomheds nødvendige udlandskøb. Den gennemførte transaktion gik netop ud på at sikre rådigheden over G9-virksomhed, og ikke at skille sig af med G9-virksomhed ved en overdragelse af selskabet til tredjemand.

Der er endvidere intet grundlag for at fastslå, at en uafhængig kreditor på royaltyfordringen kunne eller ville kræve sig betalt i aktierne i G9-virksomhed. Overførslen af aktierne i G9-virksomhed giver ikke noget grundlag for, at en uafhængig kreditor ville kunne tilegne sig aktierne som et afdrag på royaltyfordringen. Det udgør med andre ord ingen misligholdelse af licensaftalerne, at debitor på royaltyfordringerne medvirker i en kommerciel transaktion, som har til formål at gennemføre en koncernintern omstrukturering for at eliminere risiciene ved, at aktierne i G9-virksomhed er i venezuelansk ejerskab. Tværtimod havde transaktionen til formål at sikre driften i G2-virksomhed ved at beskytte mod nationalisering.

Der er derfor heller ikke noget grundlag for at dispositionskorrigere udbyttebeslutningen i 2013, og i medfør af ligningslovens § 2 at omkvalificere udbyttebeløbet til et afdrag på royaltyfordringen med aktierne i G9-virksomhed.
…"

Parterne har procederet i overensstemmelse hermed.

Landsrettens begrundelse og resultat

Retsgrundlaget
Det følger af ligningslovens § 2, stk. 1, nr. 3, at skattepligtige, der er koncernforbundet med en juridisk person, ved opgørelsen af deres skatte- eller udlodningspligtige indkomst skal anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med den koncernforbundne juridiske person (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter (armslængdeprincippet).

Af den i de pådømte skatteår gældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 5, (lovbekendtgørelse nr. 1126 af 24. november 2005) fulgte endvidere, at skattepligtige skulle udfærdige og opbevare skriftlig transfer pricing-dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de af ligningslovens § 2, stk. 1, omfattede kontrollerede transaktioner, samt at den skriftlige dokumentation skulle være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter (armslængdeprincippet). I medfør af dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3, kunne skatteansættelsen for en skattepligtig foretages skønsmæssigt af SKAT, såfremt den skattepligtige ikke havde udarbejdet transfer pricing-dokumentation efter § 3 B, stk. 5, eller havde udarbejdet en transfer pricing-dokumentation, der i så væsentligt omfang var mangelfuld, at den ikke giver skattemyndighederne et tilstrækkeligt grundlag for at vurdere om armslængdeprincippet er iagttaget, og derfor må sidestilles med manglende dokumentation, jf. Højesterets dom af 31. januar 2019 trykt i UfR 2019.1446 H.

Sag BS-12642/2020-OLR
Sagen angår opgørelsen af H1’ skattepligtige indkomst for årene 2008-2011, og nærmere om der i hvert af disse indkomstår kan ske en vilkårskorrektion i medfør af ligningslovens § 2 og skattekontrollovens § 3 B, stk. 5 og 8, jf. § 5, stk. 3, således at H1’ skattepligtige indkomst forhøjes med et fikseret rentekrav for et royaltytilgodehavende i datterselskabet G2-virksomhed.

Landsskatteretten har ved kendelser af 3. og 11. juni 2019 nedsat SKAT’s forhøjelser af H1’ skattepligtige indkomst til 0 kr. for hvert indkomstår.

Landsretten tiltræder, at der som udgangspunkt mellem koncernforbundne parter som H1 og G2-virksomhed vil kunne rejses spørgsmål om forrentning af et tilgodehavende, der er opstået som følge af manglende royaltybetalinger, jf. ligningslovens § 2. Spørgsmålet er nærmere, om der ved opgørelsen af H1’ skattepligtige indkomst i de omhandlede indkomstår er grundlag for at fiksere en renteindtægt til H1 af den af G2-virksomhed ubetalte royaltyfordring, jf. ligningslovens § 2. En sådan rentefiksering må i givet fald ske på vilkår, som kunne være opnået, hvis fordringen var opstået mellem uafhængige parter. Adgangen til korrektion hviler således bl.a. på de forudsætninger, at den manglende forrentning af royaltyfordringen ikke er forretningsmæssigt begrundet, og at der reelt eksisterer et sammenligningsgrundlag i form af aftalevilkår for en debitor for en fordring i bolivar i Venezuela til en af debitor uafhængig kreditor i et andet land.

Ved vurderingen af, om disse forudsætninger er opfyldt i den foreliggende sag, må det efter det for landsretten oplyste lægges til grund, at G2-virksomhed i alt væsentligt drev virksomhed i Venezuela, og at der i Venezuela i de omhandlede indkomstår herskede ekstraordinære politiske og økonomiske forhold. Efter det herom dokumenterede, herunder navnlig H1’ transfer pricingdokumentation samt forklaringerne herom afgivet af JN og KH, indebar dette, at G2-virksomhed opererede i et ustabilt og uforudsigeligt erhvervspolitisk klima, hvor almindeligt kendte driftsvilkår og markedskræfter i vidt omfang var sat ud af kraft. Dette indebar blandt andet en atypisk og restriktiv statslig valutarisk kontrol med skrappe restriktioner på legal erhvervelse, besiddelse og udførsel af udenlandsk valuta, en latent risiko for repressalier og endog nationalisering af virksomheden, såfremt blandt andet reglerne om besiddelse og udførsel af udenlandsk valuta ikke blev overholdt, en meget høj indenlandsk inflation, periodevis priskontrol med udvalgte produkter og behov for import af selv basale råvarer og reservedele. Landsretten lægger endvidere, i overensstemmelse med bl.a. forklaringerne afgivet af JN og KH, til grund, at den venezuelanske valuta - bolivar - i de omhandlede indkomstår ikke kunne omveksles til anden gængs valuta uden for Venezuela, at omveksling af bolivar i Venezuela kun kunne ske efter tilladelse fra statslige venezuelanske myndigheder, og at internationale långivere - på grund af de ovenanførte særegne forhold - ikke ydede lån til virksomheder, som var etableret og drev virksomhed i Venezuela.

Det må endvidere lægges til grund, at G2-virksomhed såvel målt på omsætning som overskud forholdsmæssigt udgjorde en meget betydende virksomhed i G3-A/S koncernen, og at koncernen dermed som helhed var afhængig af G2-virksomheds resultater. H1 var dermed mærkbart negativt påvirket af de atypiske forhold, som G2-virksomhed var underlagt, herunder at H1 ikke kunne hjemtage udbytte eller royaltybetalinger fra G2-virksomhed. G2-virksomhed var efter det oplyste om virksomhedens omsætning og driftsresultater i de omhandlede indkomstår i stand til at betale royalty-fordringerne, og der er ikke påvist forretningsmæssige fordele for H1 ved at undlade at hjemtage betalinger af royalty fra G2-virksomhed. Tværtimod var H1’ ubetalte royaltyfordring løbende udsat for betydelig inflation og stedse underlagt valutariske restriktioner, ligesom fordringens bonitet var påvirket negativt af den generelle usikkerhed knyttet til, at G2-virksomhed drev virksomhed i Venezuela. Det må tillige lægges til grund, at G2-virksomhed i overensstemmelse med H1’ overordnede interesse iværksatte de nødvendige tiltag til indhentelse af tilladelse til at betale royalties til H1’ i Danmark inden for de legale og administrative rammer, som virksomheden var underlagt i Venezuela, og at virksomheden under de givne omstændigheder alene fik tilladelse hertil i beskedent omfang.

Det må endeligt lægges til grund, at de licenser, som G2-virksomhed i henhold til aftaler med H1 skulle betale royalty for - beregnet i bolivar - angik varemærker til forarbejdede kødprodukter, som i alt væsentligt kun blev omsat af G2-virksomhed i Venezuela, og at varemærkerne havde begrænset værdi for andre end H1 og G2-virksomhed, som havde en betydelig markedsandel på det venezuelanske marked for forarbejdede kødprodukter. En opsigelse af licensaftalerne i anledning af G2-virksomheds manglende betaling af royalties, ville derfor ikke - heller ikke for uafhængige parter - have været en mulighed eller en forretningsmæssi begrundet disposition, da det lægges til grund, at G2-virksomhed uden større vanskeligheder ville kunne have fortsat sin virksomhed under andre varemærkenavne.

Landsretten finder på baggrund af de anførte ganske særegne omstændigheder og efter en samlet vurdering, at der ikke er grundlag for at fastslå, at den manglende forrentning af H1’ royaltyfordring hos G2-virksomhed ikke var forretningsmæssigt begrundet. Landsretten bemærker endvidere, at der ikke af Skatteministeriet er påvist et reelt forekommende sammenligningsgrundlag i form af aftalevilkår for en fordring i bolivar mellem en debitor i Venezuela og en af debitor uafhængig kreditor i et tredjeland.

Landsretten finder på denne baggrund, at der ikke i medfør af ligningslovens § 2, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, jf. stk. 8, jf. § 5, stk. 3, er grundlag for at forhøje G3-A/S indkomst i de omhandledes indkomstår med en fikseret rente af den ubetalte royaltyfordring hos G2-virksomhed.

H1’ frifindelsespåstand i sagen tages derfor til følge.

Efter sagens udfald skal Skatteministeriet i sagsomkostninger betale 750.000 kr. til H1. Beløbet medgår til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens betydning, omfang og forløb samt hovedforhandlingens varighed.

BS-25280/2020-OLR:
Udbytteudlodningen i 2012
Denne del af sagen angår, om G2-virksomhed, såfremt der havde være tale om uafhængige selskaber, til H1 ville have betalt skyldige og skattepligtige royalties i stedet for som sket at udbetale skattefri ekstraordinære udbytter til H1’ aktionærer.

Landsretten tiltræder, at der vil kunne ske en omkvalificering af skattefrit udbytte til skattepligtigt afdrag på tilgodehavende royalty, i medfør af ligningslovens § 2, stk. 1, nr. 3, såfremt udbetalingen af udbytte er sket i strid med armslængdeprincippet. Dette forudsætter, at Skatteministeriet kan godtgøre, at dispositionen udelukkende skyldes interessefællesskabet mellem G2-virksomhed og H1, og ikke var forretningsmæssigt begrundet, jf. principperne udtrykt i blandt andet bemærkningerne til lovforslag nr. 101 af 2. juni 1998 og Højesterets dom af 6. februar 2008 trykt i U 2008.1129 H.

I overensstemmelse med bl.a. forklaringerne afgivet af JN og KH tiltræder landsretten endvidere, at det skyldes de under sag BS-12642/2020-OLR, særlige valutarestriktioner i Venezuela, at G2-virksomhed ikke efter gældende venezuelansk lov kunne have udbetalt royalties ud over de tilladelser til konkrete udbetalinger, som selskabet fik i 2010, og at selskabet i 2012 ikke opnåede tilladelse til en udbetaling af royalties. Landsretten lægger ligeledes efter forklaringerne til grund, at G2-virksomhed løbende foretog ansøgninger i G12-virksomhed-systemet med henblik på at få tilladelse til at få udbetalt blandt andet royaltybetalinger i USD.

Landsretten lægger endvidere efter oplysningerne i sagen til grund, at tilbagekaldelse af tidligere G12-virksomhed-ansøgninger ville medføre risiko for, at det ville blive vanskeligere at få fremtidige ansøgninger honoreret, og at udbetalinger i strid med national lov indebar en betydelig risiko for strafansvar og mulig nationalisering af G2-virksomhed.

Hertil kommer, at G2-virksomhed efter det oplyste søgte juridisk rådgivning med henblik på at foretage en udbetaling, der var i overensstemmelse med venezuelansk lov, og at G2-virksomhed efter udbyttebetalingen var klart solvent og således uden videre kunne have betalt royaltybetalingerne, når dette blev muliggjort af de venezuelanske myndigheder.

På denne baggrund og idet Skatteministeriet ikke har påvist noget, der kan rejse tvivl om de ovennævnte omstændigheder, tiltræder landsretten efter en samlet vurdering, at det forhold, at G2-virksomhed ikke afdrog på udestående royaltytilgodehavender alene var en konsekvens af de ganske særlige valutarestriktioner i Venezuela, at betalingen af udbytte var forretningsmæssigt begrundet og ikke skyldtes H1’ og G2-virksomheds interessefællesskab, og at der derfor ikke efter ligningslovens § 2, stk. 1, nr. 3, er grundlag for at omkvalificere udbytteudlodningen til et skattepligtigt afdrag på royaltyfordringen, idet uafhængige parter ikke kunne have ageret som påstået af Skatteministeriet.

At SKAT den 19. marts 2009 imødekom det daværende G1-A/S’ anmodning om at få tilladelse til at udskyde beskatning af royalties til det tidspunkt, hvor betaling rent faktisk skete, kan ikke føre til et andet resultat.

H1’ frifindelsespåstand i denne del af sagen tages derfor til følge.

Omstruktureringen i 2013
Denne del af sagen omhandler en omstrukturering af selskabsstrukturen i G3-A/S, hvorved ejerskabet til mellemfinansieringsselskabet, G9-virksomhed., beliggende på Y1-land, blev overdraget til det nystiftede danske selskab, H2, hvorved G2-virksomhed opnåede en fordring hos H2 svarende til købesummen for aktierne i G9-virksomhed. Denne fordring blev modregnet i H2 fordring på skyldigt udbytte hos G2-virksomhed. Spørgsmålet er, om denne udbetaling af skattefrit udbytte i stedet ville være skete som et skattepligtigt afdrag på den oparbejdede royaltyfordring, hvis den var sket mellem uafhængige parter.

Af de af landsskatteretten anførte grunde og i øvrigt på baggrund af de ovenfor anførte ganske særlige omstændigheder i Venezuela tiltræder landsretten, at der ikke i medfør af ligningslovens § 2 er grundlag for at omkvalificere G2-virksomheds fordring på H2, vedrørende aktiekøbesummen for  G9-virksomhed. fra en modregning i skyldigt udbytte til afdrag på skyldige royalties.

H1’ og H2’ frifindelsespåstande i denne del af sagen tages derfor til følge.

Sagsomkostninger
Efter sagens udfald skal Skatteministeriet i sagsomkostninger betale 250.000 kr. til H1 og 250.000 kr. til H2. Beløbene medgår til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens betydning, omfang og forløb samt hovedforhandlingens varighed.

THI KENDES FOR RET:

Sag BS-12642/2020-OLR:
H1 frifindes.

I sagsomkostninger skal Skatteministeriet inden 14 dage betale 750.000 kr. til H1. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Sag BS-25280/2020-OLR:
H1 og H2 frifindes.

I sagsomkostninger skal Skatteministeriet inden 14 dage betale 250.000 kr. til H1 og 250.000 kr. til H2. Beløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.