Offentliggjort i redigeret form.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at Spørger skal kvalificeres som en selvstændig enhed i relation til dansk skatteret?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

1 - Indledning

Spørger er en investeringsfond beliggende i et ikke-europæisk land.

Investeringsfondens midler investeres som nærmere defineret i investeringsbetingelserne/fundatsen for Spørger.

Spørger har i 20xx gennemført sin første danske investering, og det forventes, at der i fremtiden gennemføres yderligere investeringer i Danmark for Spørgers midler. 

Baggrunden for denne anmodning om bindende svar er, at der på forhånd ønskes klarhed over Spørgers kvalifikation i Danmark ud fra et skattemæssigt perspektiv. 

1.1.Kvalifikation af enheden

Enheden betragtes ikke som et selvstændigt retssubjekt efter national ret i enhedens hjemland. Enheden har imidlertid retsevne i visse henseender, idet enheden bl.a. i eget navn kan søge om refusion af skat hos de lokale skattemyndigheder. Endvidere kan enheden til brug for opnåelse af overenskomstfordele mv. få udstedt en hjemstedserklæring for sit skattemæssige tilhørsforhold af de lokale skattemyndigheder, forudsat at investorerne er hjemmehørende i samme land. 

Efter national skatteret findes begrebet "skattemæssig transparens" ikke, ligesom der ikke i national ret findes "check-the-box" regler eller lignende regulering.

Enheden beskattes efter national skatteret ikke. Udlodning af midler til investorerne beskattes som udbytte, i hvilken forbindelse enheden er forpligtet til at indeholde kildeskat. Denne beskatning indtræder først på tidspunktet for udlodning af udbytte. Udlodningerne beskattes altid som udbytte, og kvalifikationen er således uafhængig af den faktiske underliggende indkomstkilde.

2 - Karakteristika for Spørger

Spørger er en ikke-europæisk investeringsfond.

Spørgers daglige og overordnede ledelse varetages af en asset manager (fremadrettet "Asset Manager"). Asset Manager har retssubjektivitet og hæfter efter national ret alene begrænset for Spørgers forpligtelser. 

Asset Manager agerer på vegne af Spørger.

Asset Manager er lovreguleret i en lokal "Act" og er underlagt offentligt tilsyn af de lokale myndigheder. 

Ud over Asset Manager er Spørger tilknyttet en depotbank (fremadrettet "Trustee Bank"), der blandt andet opbevarer og forvalter Spørgers aktiver. Spørgers aktiver ejes juridisk af Trustee Bank som depositar for og på vegne af Spørger. Spørger tegnes af Trustee Bank.

Trustee Bank er, ligesom Asset Manager, lovreguleret i den lokale "Act" og er underlagt offentligt tilsyn af de lokale myndigheder.

Det er Asset Manager, der afgør, hvordan Spørgers midler skal investeres, ligesom det er Asset Manager, der forvalter samt fører tilsyn med foretagne investeringer. Investeringsbetingelserne/fundatsen var vedlagt anmodningen om bindende svar. Af Spørgers investeringsbetingelser/fundats fremgår det, at mindst xx % af Spørgers midler skal være investeret i xx, jf. investeringsbetingelsernes/fundatsens artikel 16, a.

Det er desuden Asset Manager, der træffer beslutning om udlodning af udbytte, likvidationsprovenu og betaling i forbindelse med indløsning af investeringsbeviser (se nedenfor fsva. investeringsbeviser). I praksis sker dette ved at Asset Manager afgiver instruks om disse beslutninger til Trustee Bank, der herefter betaler i overensstemmelse med Asset Managers instruks. I praksis træffes der beslutning om udlodning af udbytte af en substantiel del af det overskud, der genereres.

Investorerne (trust beneficiaries) i Spørger modtager investeringsbeviser (beneficiary certificates) for deres investeringer i Spørger. Den investerede kapital i Spørger er således et nominelt beløb. Investeringsbeviset giver investorerne ret til at oppebære udbytte fra Spørger. Udbytte fordeles forholdsmæssigt mellem investorerne i forhold til disses ejerandel af Spørger, og bestemmes på baggrund af investorernes indskudte kapital, jf. investeringsbetingelsernes/fundatsens artikel 9, 2.

Investorerne er passive i forhold til den daglige samt overordnede og strategiske ledelse af Spørger, der foretages af Asset Manager.  Investorerne har dog visse forvaltningsmæssige rettigheder, og er derfor de eneste, der kan træffe beslutning om:

• Opløsning af Spørger på et tidligere tidspunkt, end hvad der måtte fremgå af investeringsbetingelserne
• Udstedelse af nye investeringsbeviser
• Forhøjelse af vederlag til Asset Manager og Trustee Bank
• Valg til og udskiftning af Asset Manager og Trustee Bank
• Ændring af Spørger løbetid (dvs. den periode, hvor Spørger eksisterer)
• Ændring af Spørgers investeringsformål

Antallet af investorer i Spørger kan forøges eller formindskes over tid ved udstedelsen af nye investeringsbeviser på visse betingelser, jf. investeringsbetingelsernes/fundatsens artikel 7. Der kan i investeringsbetingelserne/fundatsen aftales et maksimum for, hvor mange investeringsbeviser, der kan udstedes. I Spørger er antallet af investeringsbeviser, der kan udstedes, begrænset til "1 trillion units", jf. investeringsbetingelsernes artikel 6. Endvidere fremgår det, at der maksimalt kan være 49 investorer, jf. investeringsbetingelsernes artikel 21-2. I Spørger er der på nuværende tidspunkt xx investorer, men der er som netop anført ikke begrænsninger der hindrer, at flere kan investere i Spørger.

Investeringsbeviser i enheden er som udgangspunkt fuldt omsættelige, men kan være begrænset af bestemmelser i fundatsen. Investeringsbeviser kan både ejes af fysiske og juridiske personer. Af Spørgers investeringsbetingelser/fundats følger det, at alene "qualified investors" kan tegne nye investeringsbeviser i Spørger, jf. investeringsbetingelsernes/fundatsens artikel 3-2, ligesom investeringsbeviser i Spørger alene kan overføres til "qualified investors", som defineret i den lokale "Act" jf. investeringsbetingelsernes/fundatsens artikel 11, 1.

Der er mulighed for at oprette forskellige klasser af investeringsbeviser, svarende til aktieklasser. En sådan opdeling kan bl.a. skyldes et ønske om at tildele nogle investorer særlige økonomiske rettigheder. I Spørger er der ikke oprettet forskellige klasser af investeringsbeviser.

Investorerne hæfter ikke for enhedens gæld og øvrige forpligtelser.

Enheden kan opløses ved enstemmighed herom mellem investorerne, ligesom den stiftes for en begrænset periode. Likvidationsprovenu fordeles forholdsmæssigt mellem investorerne baseret på disses forholdsmæssige ejerskab af enheden, på samme måde som ved udbytte (se ovenfor).

Retsforholdet mellem investorerne, Asset Manager og Trustee Bank reguleres i fundatsen/investeringsbetingelserne. Af fundatsen fremgår en række forhold, herunder (men ikke begrænset til) Asset Manager og Trustee Banks forpligtelser, procedure for udstedelse og overdragelse af investeringsbeviser samt økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder knyttet til disse, enhedens formål, retningslinjer for Asset Manager ved investeringer samt regler for aflæggelse af regnskaber. Indholdet i fundatsen/investeringsbetingelserne kan ændres af Asset Manager og Trustee Bank, dog kan visse ændringer alene vedtages af investorerne eller med disses samtykke.

Enheden udarbejder løbende regnskaber, men er ikke forpligtet til at indsende disse til de lokale myndigheder. Desuden er enheden ikke forpligtet til at afholde generalforsamlinger. 

Spørger uddeler eventuelt overskud efter hver afsluttet regnskabsperiode, der som udgangspunkt varer 6 måneder. Uddeling af overskud forudsætter, at Asset Manager godkender dette. Overskuddet fordeles i forhold til den enkelte investors ejerskab i Spørger, jf. ovenfor. Dog kan der i fundatsen aftales differentierede økonomiske rettigheder (opdeling i aktieklasser).

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er vores opfattelse, at Spørgsmål 1 skal besvares bekræftende, hvilket vi overordnet begrunder med, at de juridiske karakteristika for Spørger i vidt omfang svarer til de karakteristika, som efter praksis og Den juridiske vejledning vægtes til fordel for en kvalifikation som et selvstændigt skattesubjekt.

Forudsætningen for at anerkende udenlandske juridiske personer som selvstændige skattesubjekter er, at disse kan sidestilles med selvstændige danske skattesubjekter. Denne vurdering foretages på baggrund af dansk ret.

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 omfatter selskaber, der ikke er dansk indregistrerede aktie- og anpartsselskaber, i hvilken ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar.

Af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 fremgår således, at de afgørende momenter i vurderingen er, at der er tale om et selskab, hvor 1) ingen af deltagerne hæfter personligt, og som 2) fordeler eventuelt overskud efter indskudt kapital.

Det kan konstateres, at ingen af deltagerne i Spørger hæfter personligt for Spørgers forpligtelser. Det kan også konstateres, at overskuddet fordeles mellem deltagerne i forhold til deres andel af den indskudte kapital.

Allerede på denne baggrund bør Spørger skulle klassificeres som et selvstændigt skattesubjekt ud fra et dansk skatteretligt perspektiv. 

Ved vurderingen skal der dog inddrages flere momenter end de, der direkte fremgår af lovens tekst. Det fremgår af Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.1.1.3, at vurderingen af, om der foreligger et selskab omfattet af selskabslovens § 1, stk. 1, nr. 2 sker ud fra en konkret vurdering, som foretages for hvert enkelt tilfælde. Af væsentlig betydning for vurderingen er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed.

Det kan af praksis udledes, at følgende forhold taler for, at der foreligger et selvstændigt skattesubjekt:

• Ingen af deltagerne hæfter personligt
• Fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• Det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• Selvstændige vedtægter
• Særskilt regnskab
• Særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• Muligheden for udvidelse af medlemskredsen
• Bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden
• Indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital)

Modsætningsvis kan det udledes af praksis, at følgende forhold taler imod, at der foreligger et selvstændigt skattesubjekt:

• Fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• Èn eller flere hæfter personligt
• Ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• Overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål

Det er ikke i sig selv afgørende, hvordan den udenlandske enhed skattemæssigt kvalificeres i sit hjemland, men dette tillægges betydning i den samlede vurdering. Som gennemgået i ovenstående eksisterer begrebet skattemæssig transparens ikke efter national ret i Spørgers hjemland. Dog beskattes investorerne i Spørger først på tidspunktet for udlodning af udbytte. Uanset at Spørger ikke beskattes, så behandles Spørger efter national ret som en separat enhed skattemæssigt henset til, at Spørger kan få udstedt hjemstedserklæring fra de lokale myndigheder.

Der er Spørger bekendt ikke praksis på området, der specifikt vedrører den retlige kvalifikation af enheden. Skattemyndighederne har imidlertid i flere bindende svar forholdt sig til den retlige kvalifikation af tyske AIF’ere, som har flere lighedspunkter, med enheden. Det er Spørgers opfattelse, at disse bindende svar indikerer, hvilke momenter der er afgørende ved vurderingen af, om en udenlandsk investeringsfond skal kvalificeres som en selvstændig enhed i relation til dansk skatteret.

Skatterådets bindende svar i SKM2015.808.SR omhandler en tysk alternativ investeringsfond ("Fonden"), som investerede i fast ejendom gennem et dansk kommanditselskab. Fonden henvendte sig alene til "ikke fysiske investorer". Fonden udstedte "units" i form af certifikater, som vederlag for investorernes indskud. Fonden havde udarbejdet generelle og særlige investorbestemmelser.

Fonden blev administreret af et tysk managementselskab, som var underlagt offentlig kontrol gennem det tyske Finanstilsyn. Det var managementselskabet som investerede kapitalen, ligesom det også var managementselskabet som udstedte units. Fonden var tilknyttet en depotbank, som blandt andet afregnede tilgodehavender i forbindelse med investorernes indløsning.

Fonden var yderligere i Tyskland kvalificeret som en "Spezialfond" i henhold til daværende tyske lovgivning. Fonden var skattepligtig i Tyskland, men var reelt skattefritaget i henhold til særlige tyske regler på området.

I SKAT’s indstilling, som Skatterådet tiltrådte, lagde SKAT særligt vægt på i), at ingen af investorerne hæftede personligt, ii) at fordeling af overskud skete i forhold til den af investorerne indskudte kapital, iii)at investeringsfonden havde selvstændige fondsbestemmelser (vedtægter), iv) at der forelå særskilte regnskaber, v) at der var mulighed for udvidelse af kredsen af investorer, vi) at det var bestemt, hvad der skulle ske med formuen ved den enkelte investors udtræden/opløsning, vii) at investeringsfonden havde et managementselskab, der agerede på vegne af alle investorer og viii) at der forelå indskudskapital, idet investorernes indskud svarede til den pågældendes andel af formuen.

Yderligere forudsatte SKAT ved besvarelsen, at der civilretligt var tale om en selvstændig enhed her i landet, og at enheden civilretligt udgjorde en selvstændig enhed i Tyskland.

Vi henviser derudover til SKM2019.191.SR, hvor Skatterådet gav et bindende svar vedrørende tre tyske AIF’er, der påtænkte at foretage investeringer i fast ejendom i Danmark.

To af de tre fonde var Open-Ended Investment Fonde, imens den tredje AIF var en "Spezíal-Investment fond". Skatterådet nåede i sit bindende svar frem til, at alle tre investeringsfonde skulle betragtes som selvstændige skattesubjekter fra et dansk skatteperspektiv. Argumentationen i de bindende svar i SKM2019.191.SR følger de faktorer, der er lagt vægt på i SKM2015.808.SR.

Endelig henvises til SKM2019.538.SR, hvor Skatterådet gav bindende svar vedrørende en tysk investeringsfond. Fonden var ikke et retssubjekt efter tysk ret, og havde således ingen retsevne. Handler mv., blev således foretaget af et management selskab, som på vegne af fonden investerede den indskudte kapital, og stod som ejer af de investerede aktiver. Endvidere var der til fonden tilknyttet en depotbank, som var forpligtet til at overvåge aktiverne.

Skatterådet fandt, at fonden skulle betragtes som et selvstændigt skattesubjekt fra et dansk skatteperspektiv. Argumentationen i det bindende svar offentliggjort som SKM 2019.538.SR følger i det væsentligste de faktorer, der blev lagt vægt på i SKM2019.191.SR og i SKM2015.808.SR. I SKM 2019.538.SR tillagdes det imidlertid også vægt, at investorerne ikke erhvervede nogen ret til de underliggende aktiver, og at likvidationsudlodning ville blive fordelt mellem investorerne i forhold til disses kapitalindskud.

Som det fremgår af nedenstående uddybende kommentarer, er Spørger i vidt omfang identisk med fonden i SKM2015.808.SR, som Skatterådet anså for at være et selvstændigt skattesubjekt i forhold til dansk skatteret.

I det følgende sammenholdes de forhold, som Skattestyrelsen/Skatterådet lagde vægt på i SKM2015.808.SR, SKM2019.191.SR samt SKM2019.538.SR med de forhold og karakteristika, som gør sig gældende for Spørger.

1.2 Personlig hæftelse

Hverken investorerne i Spørger, Asset Manager eller Trustee Bank hæfter med mere end deres indskud.

1.3 Fordeling af overskud

Fordelingen af overskuddet i Spørger sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital. 

1.4 Selvstændige vedtægter

Spørger har en fundats/investeringsbetingelser.

Fundatsen/investeringsbetingelserne regulerer blandt andet navn, investeringsformål/objekter, eventuelle særlige rettigheder tillagt investorer, regnskabsåret, regler om fordeling af overskud samt beskrivelse af forvaltningsmæssige rettigheder.

Indholdet af fundatsen har således en høj grad af lighed med de indholdskrav, der stilles til vedtægter for danske kapitalselskaber efter selskabslovens § 28.

Spørger bemærker også, at Skatterådet i tidligere praksis har sidestillet selvstændige fondsbestemmelser med vedtægter. Spørger henviser i denne forbindelse til bl.a. SKM2015.808.SR og SKM2016.6.SR. Det er på denne baggrund Spørgers opfattelse, at fundatsen for Spørger skal sidestilles med vedtægter.

1.5 Særskilt regnskab

Spørger udarbejder løbende regnskaber. Der er efter national ret imidlertid ikke pligt til at indsende disse til offentlige myndigheder eller til at offentliggøre disse.

1.6 Mulighed for udvidelse af investorkredsen

Antallet af investorer i Spørger kan forøges eller formindskes over tid ved udstedelsen af nye investeringsbeviser. Som anført ovenfor er det i Spørgers fundats/investeringsbetingelser bestemt, at der maksimalt kan være 49 investorer i Spørger. Derudover skal investorerne være "qualified investors".

Det er Spørgers opfattelse, at en begrænsning på maksimalt 49 investorer ikke bør tillægges negativ betydning i forbindelse med vurderingen af Spørgers kvalifikation efter dansk skatteret. Til støtte herfor bemærker Spørger, at mange danske aktie- og anpartsselskaber har en ejerkreds med væsentligt færre aktionærer/anpartshavere, og at det primært er større selskaber og børsnoterede selskaber, der har så mange investorer, som der er mulighed for i Spørger. 

Derudover er det Spørgers opfattelse, at det beløbsmæssige loft for udstedelse af investeringsbeviser i Spørger er af så eksorbitant størrelse, at dette alene kan anses for at udgøre en teoretisk begrænsning, der ikke har praktisk betydning for udvidelser af ejerkredsen.

1.7 Bestemmelser om hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden

Det er i medfør af Spørgers fundats ikke muligt at kræve sig indløst. En investor kan imidlertid udtræde ved overdragelse af sit investeringsbevis.

1.8 Særskilte foreningsorganer

Spørger har ikke særskilte foreningsorganer, men derimod en Asset Manager, der varetager den daglige og overordnede ledelse af Spørger. Endvidere er Trustee Bank tilknyttet Spørger, der har retten til at tegne Spørger. Begge kan handle med bindende virkning for investorerne.

Det samme var tilfældet i SKM2015.808.SR, hvor Skatterådet ikke lagde vægt på fraværet af særskilte foreningsorganer. Skatterådet lagde derimod vægt på, at investeringsfonden havde et managementselskab, som agerede på vegne af alle investorerne.

Det er Spørgers opfattelse, at Asset Managers rolle i Spørger må sidestilles med den rolle, som managementselskabet havde i SKM2015.808.SR. Herefter er det Spørgers opfattelse, at tilstedeværelsen af en Asset Manager hos Spørger er et moment, der taler for, at Spørger kan kvalificeres som en selvstændig enhed. 

Asset Managers beføjelser adskiller sig desuden væsentligt fra ledelsesstrukturen i SKM2017.184.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at en luxembourgsk alternativ investeringsfond blev anset for skattemæssigt transparent.

I sin afgørelse anførte SKAT, at den luxembourgske alternative investeringsfond havde en række karakteristika svarende til en dansk værdipapirfond og den tyske alternative investeringsfond i SKM2015.808.SR, men fordi nettoindtægten blev udloddet løbende, og fordi der var tillagt eneinvestoren betydelig medindflydelse gennem den oprettede investeringskomité, måtte den luxembourgske alternative investeringsfond anses for skattemæssigt transparent.

Spørgeren havde yderligere anført, at den luxembourgske alternative investeringsfond ansås som skattemæssig transparent i henhold til luxembourgsk lovgivning.

Investorerne i Spørger har ikke en lignende indflydelse og er således at betragte som passive i forhold til Spørgers investeringer. Asset Manager og Trustee Banks beføjelser er således markant videre, end hvad der var tilfældet i SKM2017.184.SR.

Af samme årsag er det tillige Spørgers opfattelse, at der er væsentlige forskelle mellem Asset Managers beføjelser, og den ledelsesstruktur der forelå i SKM2016.248.SR, hvor en russisk investeringsfond ikke blev anset som et selvstændigt skattesubjekt. Skatterådet fremførte i sin indstilling, at enheden ikke kunne anses for at have civilretlig handleevne, da der ikke var selvstændige ledelsesorganer eller organer, der trådte i stedet herfor. Det ledelsesorgan, der eksisterede i den russiske fond, var et investeringsselskab, hvis beslutningskompetence var væsentligt begrænset, idet alle væsentlige økonomiske transaktioner skulle godkendes af en investeringskomité, bestående af ejerne af investeringscertifikater i investeringsfonden.

Situationen i henholdsvis SKM2016.248.SR og SKM2017.184.SR adskiller sig således afgørende fra Spørgers, da Spørger har en Asset Manager med selvstændig beslutningskompetence, der ikke er begrænset af investorernes godkendelse. Asset Manager må derfor sidestilles med et særskilt foreningsorgan, ligesom det var tilfældet i SKM2015.808.SR, jf. ovenfor.

1.10 Indskudskapital

Indskudskapitalen er nominelt angivet.

1.11 Ret til de underliggende aktiver

Spørgers aktiver ejes juridisk af Trustee Bank som depositar for og på vegne af Spørger.

1.12 Fordeling af likvidationsudlodning i henhold til kapitalindskud

Likvidationsprovenu fordeles forholdsmæssigt mellem investorerne i forhold til disses ejerandel af Spørger, der bestemmes på baggrund af investorernes indskudte kapital.

1.13 Sammenfatning og anden relevant praksis

Af øvrig relevant praksis på området henviser vi i til SKM2007.251.SR, hvor et investeringsselskab på Guernsey blev anset for et selvstændigt skattesubjekt, men efter særlige skatteregler var undtaget fra indkomstskattepligt. Skatterådet fandt, på trods af dette forhold, at selskabet skulle kvalificeres som et dansk aktie- eller anpartsselskab svarende selskab, og således omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, nr. 2.

Tilsvarende gjorde sig gældende i SKM2015.808.SR (gennemgået ovenfor), hvor en tysk investeringsfond blev anset for at være et selvstændigt skattesubjekt, på trods af at investeringsfonden reelt var skattefritaget.

Som anført ovenfor anvendes begrebet skattemæssig transparens ikke i national skatteret. Spørger kan derfor pr. definition ikke efter national skatteret udgøre en skattemæssig transparent enhed, og må derfor - modsætningsvis - betragtes som en skattemæssig ikke-transparent enhed.

Spørger har retsevne i visse henseender, idet enheden bl.a. i eget navn kan søge om refusion af skat hos de lokale skattemyndigheder. Derudover kan enheden til brug for opnåelse af overenskomstfordele mv. få udstedt en hjemstedserklæring for sit skattemæssige tilhørsforhold af de lokale skattemyndigheder. 

Det forhold at Spørger ikke beskattes af sit overskud, men beskatning først indtræder på tidspunktet for udlodning af udbytte til investorerne, bør efter vores opfattelse ikke tillægges betydning ved vurderingen af, om Spørger skal kvalificeres som en selvstændig enhed i relation til dansk skatteret.

*****

Sammenfattende er det således Spørgers opfattelse, at Spørger skal anses som et selvstændigt skattesubjekt.

For overblikkets skyld har vi indsat nedenstående skema. Af skemaet fremgår det, hvorledes Spørger er sammenlignelig med de omhandlede fonde i SKM2015.808.SR, SKM2019.191.SR og SKM2019.538.SR. Endvidere er de to yderligere momenter, som blev tillagt vægt i SKM2019.538.SR indsat til sammenligning.

Spørgsmål til sammenligning	Afgørelserne SKM2015.808.SR, SKM 2019.191.SR og SKM2019.538.SR	Spørger
Den skattemæssige kvalifikation i hjemlandet	SKM2015.808.SR og SKM2019.538.SR: Fonden(e) blev kvalificeret som (en) selvstændig(e) enhed(er) omfattet af pligten til at svare selskabsskat og den særlige tyske "trade tax", men fonden(e) var fritaget for at betale nogen af de nævnte skatter. SKM2019.191.SR: To af fondene blev kvalificeret som et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland, omfattet af pligten til at svare selskabsskat og den særlige tyske "trade tax" mv. Den tredje fond blev kvalificeret som et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland, dog med mulighed for at vælge et skattemæssigt transparent system.	Begrebet skattemæssig transparens eksisterer ikke efter national ret. Dog pålignes Spørger ikke skat.
Antal deltagere	SKM2015.808.SR: 1 investor på tidspunktet for anmodningen, men var åben for flere (alene institutionelle) SKM2019.191.SR: To af fondene var "Investeringsfonde" som var "open-ended". Der var ikke begrænsning i antallet af investorer (i fond 1 kunne der dog alene være institutionelle investorer og i fond 2 kunne der alene være private investorer). Den tredje fond var en "Spezial-Investmentfond". Antallet af investorer var begrænset til 100, som alle var semi- eller professionelle. SKM2019.538.SR: Cirka 195 investorer.	xx investorer på tidspunktet for anmodningen, men er åben for flere (kan dog maksimalt udgøre 49). Investeringsbeviser kan ejes af både fysiske og juridiske personer, der udgør "qualified investors", som defineret i fundatsen/investeringsbetingelserne.
Offentligretlig regulering af fonden	SKM2015.808.SR og SKM2019.538.SR: Fonden var reguleret af den tyske lov om investeringsfonde (InvG/KAGB) SKM2019.191.SR: Fondene var omfattet af den nye German Investment Tax Act fra 2018 (InvStG) og KAGB	Spørger er reguleret i den lokale "Act".
Medlemsindflydelse	SKM2015.808.SR:Der var ikke tillagt investorerne nogen stemmeret eller lignende. Ledelsen blev udført af managementselskabet. Investorerne kunne danne en "investor advisory committee". SKM2019.191.SR: Der var ikke tillagt investorerne nogen stemmeret eller lignende. I den tredje fond var der dog et investeringsudvalg, men dette kunne ikke binde den tredje fond eller kapitalforvaltningsselskabet tilknyttet denne. SKM2019.538.SR: Der var ikke tillagt investorerne nogen stemmeret eller lignende. Der var heller ikke etableret et rådgivende investor-udvalg.	Investorerne er tillagt meget begrænsede forvaltningsmæssige beføjelser og har på denne baggrund ikke indflydelse på den daglige eller overordnede ledelse af Spørger. Den daglige og overordnede ledelse af Spørger varetages af Asset Manager.
Særskilte ledelsesorganer	Ja	Ja
Fondens aktiver	Fast ejendom I SKM2019.191.SR var der mulighed for i mindre grad at foretage andre investeringer.	Mindst xx % af Spørgers aktiver skal udgøres af xx.
Depotbank	Ja	Ja
Oplysninger om "unit/certifikater"	Ja Struktureret som indehaverbeviser der er omsættelige, dog med visse begrænsninger idet overdragelse for visse af fondenes vedkommende forudsatte managementselskabets samtykke, var begrænset til at alene professionelle/institutionelle investorer måtte investere i fonden eller antallet af investorer var antalsmæssigt begrænset.	Ja Struktureret som investeringsbeviser (beneficiary certificates), der er omsættelige.
Pålægges der investor nogen form for kildeskat	Ja	Ja
Hvordan er fondens status i henhold til den dansk-tyske henholdsvis dansk-xxx dobbeltbeskatningsaftale	Fonden(e) blev behandlet som en "person" i overenskomstmæssig forstand.	Spørger behandles som en "person" i overenskomstmæssig forstand.
Udarbejder fonden årlige regnskaber	Ja	Spørger udarbejder regnskaber hver 6. måned, med undtagelse af første og sidste regnskabsperiode, der kan være kortere/længere.
Offentlig tilsyn	Ja Gennem det tyske finanstilsyn	Asset Manager og Trustee Bank er underlagt tilsyn af de Lokale myndigheder.

Sammenligning af de forhold som Skatterådet lagde afgørende vægt på	Afgørelserne SKM2015.808.SR, SKM 2019.191.SR og SKM2019.538.SR	Spørger
Personlig hæftelse for investorerne	Nej	Nej
Fordeling af overskud i forhold til investorernes indskudte kapital	Ja	Ja
Selvstændige vedtægter/fondsbestemmelser	Ja	Ja
Særskilte regnskaber	Ja	Ja
Mulighed for udvidelse af investorkredsen	Ja	Ja
Bestemt hvad der skal ske med formuen ved den enkeltes investors udtræden/opløsning	Ja	Ja (dog kan investorer ikke udtræde af Spørger, men alene overdrage sin beholdning af investeringsbeviser). Der er også bestemmelser, der regulerer, hvad der skal ske med formuen ved Spørgers opløsning.
Managementselskab	Ja	Ja (Asset Manager)
Indskudskapital som svarer til den pågældendes andel af formuen	Ja	Ja
Sammenligning af de forhold som Skatterådet lagde afgørende vægt på (fortsat)	Yderligere momenter for afgørelsen i SKM2019.538.SR	Spørger
Investorernes ret til de underliggende aktiver	Investorerne erhvervede ikke nogen ret til de underliggende aktiver	Investorerne erhverver ikke ret til de underliggende aktiver
Fordeling af likvidationsprovenu i forhold til investorernes indskudte kapital	Ja	Ja

 Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Spørger skal kvalificeres som en selvstændig enhed i relation til dansk skatteret.

Begrundelse

Spørgsmålet angår, hvorvidt Spørger skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt eller en skattetransparent enhed. Spørger er en ikke-europæisk investeringsfond. Vurderingen foretages efter dansk ret, selvom der er tale om en udenlandsk enhed, og beror på en konkret og samlet bedømmelse af omstændighederne i relation til Spørger. Se bl.a. Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.1.1.3.

I dansk skatteret anses udenlandske enheder, der organisatorisk svare til enheder omfattet af selskabsskattelovens § 1, for at være selvstændige skattesubjekter med skatteretsevne. Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, omfatter bl.a. selskaber, i hvilken ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtigelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital i selskabet.

Skatterådet fandt i SKM2015.808.SR, at en tysk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt. Enheden var konkret skattefritaget i Tyskland, men blev anset for et selvstændigt skattesubjekt. Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at ingen af investorerne hæftede personligt for investeringsfondens forpligtigelser, at fordelingen af overskud skete i forhold til den af investorerne indskudte kapital samt at investeringsfonden havde et managementselskab, der agerede selvstændigt og uafhængigt på vegne af alle investorerne. Investorerne havde ingen direkte indflydelse på de konkrete investeringer. Se også SKM2019.191.SR og SKM2019.538.SR.

Omvendt fandt Skatterådet i SKM2016.248.SR, at en russisk investeringsfond skulle anses for en skattetransparent enhed. Enheden var konkret skattefritaget i Rusland, men blev anset for et selvstændigt retssubjekt. Investeringsaktiviteten blev varetaget af et investeringsselskab.  Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at alle væsentlige økonomiske transaktioner krævede godkendelse fra en investeringskomité, som bestod af investorerne. Investeringsselskabet kunne således udelukkende i begrænset omfang foretage selvstændige beslutninger på vegne af enheden. Investorerne havde derfor en direkte indflydelse på de konkrete investeringer. Se også SKM2017.184.SR

Skattestyrelsen er på baggrund af en samlet bedømmelse af omstændighederne i relation til Spørger af den opfattelse, at Spørger skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Der er ved vurderingen henset til, at Spørger indeholder en lang række af de sædvanlige karakteristika, der normalt kendetegner et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 2. Fordeling af overskuddet sker således i forhold til den af deltagerne indskudte kapital, deltagernes hæftelse er begrænset til den indskudte kapital og investorernes investeringsbeviser er omsættelige. Dertil kommer, at Spørger har et managementselskab, der handler selvstændigt og uafhængigt af investorerne, ligesom at investorerne ikke har ejendomsretten - eller på anden måde rådighed - over Spørgers aktiver mv. Det er ikke i sig selv afgørende, hvordan enheden skatteretligt kvalificeres i henhold til domicillandets regler.

Spørger skal derfor kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:

1)      indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,

2)      andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

3)      (…)

Praksis

SKM2019.538.SR

Skatterådet bekræftede, at en tysk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter en dansk skatteretlig vurdering. Det var herefter investeringsfonden og ikke investorerne, der var begrænset skattepligtig til Danmark som følge af investeringsfondens investeringer i Danmark. Skatterådet afviste derimod spørgsmålet om oplysningspligt, idet spørgsmålet faldt uden for det området, hvorom der kunne gives bindende svar efter skatteforvaltningslovens § 21.

SKM2019.191.SR

Skatterådet bekræftede, at tre tyske alternative investeringsfonde (AIF'er) skulle anses for selvstændige skattesubjekter efter en dansk skatteretlig vurdering. Derudover bekræftede Skatterådet, at de pågældende AIF'er efter en konkret vurdering ville kunne anses for retmæssig ejer af renter og udbytter fra Danmark.

SKM2017.184.SR

Skatterådet fandt, at en luxembourgsk FCP SIV skal anses for skattemæssigt transparent. Den pågældende enhed, i hvilken nettoindtægten udloddes løbende, og der er tillagt eneinvestor betydelig medindflydelse gennem den oprettede investeringskomité, kan ikke anses for direkte omfattet af den praksisændring for værdipapirfonde, der er omtalt i SKM2016.98.SKAT, TfS 2016, 167.

SKM2016.248.SR

Skatterådet fandt ikke, at en russisk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler med den virkning, at det danske moderselskab kunne oppebære skattefrie udbytter fra investeringsfonden i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Der blev herved særligt henset til, at den russiske investeringsfond ikke har selvstændige ledelsesorganer eller organer, der fuldt ud kunne sidestilles hermed.

SKM2016.6.SR

Skatterådet fandt, at en svensk værdipapirfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der svarer til en dansk enhed omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Da værdipapirfonden herefter skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, skulle gevinst og tab beskattes hos de danske investorer efter aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2015.808.SR

Skatterådet fandt, at en tysk investeringsfond (AIF), der igennem et K/S ejer ejendomme i Danmark, efter en samlet konkret vurdering skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der er begrænset skattepligtig til Danmark, efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra b, jf. § 1, stk. 1.

SKM2007.251.SR

Skatterådet bekræftede, at et udenlandsk selskab kunne kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, at selskabet ikke var et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 og at konvertering af C-aktier til almindelige aktier ikke ville blive anset for en afståelse.

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.1.1.3

Resume

Andre selskaber, er selskaber i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, er fuldt skattepligtige efter selskabsskatteloven, såfremt de er hjemmehørende i Danmark.  Se  SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Det samme gælder selskaber, som er omfattet af SEL § 2 C.

Regel

Bestemmelsen omfatter de her i landet hjemmehørende selskaber, der ikke er indregistrerede som aktie- eller anpartsselskaber, såfremt disse selskaber ellers anses som en selvstændig juridisk enhed, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital i selskabet. Disse selskaber anses for i et vist omfang at ligne aktieselskaber, hvorfor reglen om skattepligten også følger tæt op ad reglerne for aktie- og anpartsselskaber.

Under bestemmelsen hører eksempelvis selskaber uden indskudskapital, men kun med garantikapital, selskaber med vekslende kapital samt selskaber med vedtægtsmæssig begrænsning af udbytte og likvidationsprovenu. (…)

Hvad er en enhed?

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)

• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Selv om et udenlandsk selskab primært er stiftet af skattemæssige årsager, udelukker det ikke, at selskabet efter dansk skatteret skal anses som et selvstændigt skattesubjekt. Se bl.a. TfS 1997, 506 H.

I SKM2007.308.HR frakendte Højesteret ikke et moderselskab i Gibraltar dets selvstændige skattesubjektivitet, men fandt derimod at moderselskabet, i relation til en udbyttebetaling, ikke var et selvstændigt skattesubjekt adskilt fra skatteyderens formue, og at skatteyderen følgelig var den reelle modtager af udbyttet.

Visse skattemæssige transparente enheder, der omkvalificeres efter SEL § 2 C, beskattes efter reglerne i SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Bestemmelsen vil desuden typisk alene finde anvendelse på udenlandske selskabstyper/sammenslutninger, der er hjemmehørende i Danmark efter SEL § 1, stk. 6, eller udenlandske selskabstyper/sammenslutninger omkvalificeret i henhold til SEL § 2 C.