Parter

A
(v/adv. Bjarne C. Klintbøl)

mod

Skatteministeriet

(v/Kammeradvokaten, v/adv.fm. Mark Alexander Jarby Søndergaar)

Afsagt af byretsdommer

Charlotte Saltoft Thorlaksen

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt ved Retten i Nykøbing Falster den 3. maj 2017, vedrører, hvorvidt sagsøger A er berettiget til genoptagelse af Landsskatterettens to afgørelser af 19. september 2016 i medfør af skatteforvaltningslovens § 35g, stk. 1,

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstand:

Principalt: Sagsøgte skal anerkende, at sagsøger kan foretage fradrag for underskud af virksomhed i indkomstårene 2009, 2010 og 2011.

Subsidiært: Sagsøgte skal erkende, at sagen hjemvises til fornyet behandling hos skattemyndighederne.

Mere subsidiært: Sagsøgte skal erkende, at landsskatterettens afgørelser af 19.09.16 (sagsnr. 12-0209361 & 13-6627841) skal genoptages.

Sagsøgte har nedlagt følgende påstand:

Over for sagsøgerens principale påstand:

Principalt: Afvisning.

Subsidiært: Frifindelse.

Over for sagsøgerens subsidiære påstand:

Principalt: Afvisning

Subsidiært: Frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af A.

A har forklaret, at hans hustru og datter oprettede et selskab i 2008. De havde skaffet kapitalen via en kiosk i Y1-by, som de havde indtil 2007. Sagsøger var ejer af kiosken, og hans ægtefælle var driftsansvarlig. Han har selv arbejdet med skatteforhold i mange år. Da de afhændede kiosken, fremkom der et provenu på 750.000 kr. Der var tale om fælleseje. Hans ægtefælle og datter investerede halvparten i selskabet i 2008. Han købte for sin andel i selskabet således, at der kun var varer og facadebeklædning tilbage i selskabet. Han købte altså alt inventaret. Han havde et indtryk af, at der ville komme en god avance for butikken. Varelageret voksede. Han ville have pengene til at udvikle sig. Lejeindtægten skulle i starten være lav, men senere var det meningen, at den skulle stige. Sagens bilag Y angår lejeindtægter, og det er, som det fremgår af bilaget. Han havde en indtjening, og han drev erhvervsmæssigt virksomhed. Han kan føre fuldt bevis for, at han har købt inventaret, og at han har betalt det kontant. Han opfatter lejekontrakten som en faktura. Det er rigtigt, at han ikke fik selvangivet de 15.000 kr., men han anmodede bagefter om en efterselvangivelse.

Han har redegjort for købet. Han kan til enhver tid redegøre for, hvad det er, han har lavet. Lejekontrakten betragter han som et juridisk gyldigt dokument. Han udfærdigede sagens bilag Y i forbindelse med investeringen. Det er rigtigt, at bilaget først blev fremsendt i forbindelse med Landsskatterettens behandling. Han tror også, at det er sendt til Skatteankenævnet. Han kunne godt vurdere bruttoavance m.v. i tøjbranchen. Han havde jo erfaring fra døgnkiosken og i øvrigt økonomisk erfaring igennem 40 år. Han undersøgte markedet, inden han investerede i inventaret, og det gjorde han ved hjælp af advokat og bank. For så vidt angår forrentningen havde han selv erfaring.

Selskabet er ikke nødlidende i 2008. Finanskrisen var i sigte, men han og hans familie troede på selskabet. Ægtefællen hævede en løn, men den var marginal. Det skete successivt, at krisen drev ind over dem. Da han foretog investeringen, var finanskrisen som sagt i sigte. Baggrunden for hans investering var både at gavne ægtefællen, og fordi han selv syntes, at det var en god investering.

Det er rigtigt, at hans virksomhed ophørte i januar 2011. I 2009-2011 arbejdede han sideløbende som lønmodtager. Han brugte tid på den i sagen omhandlede virksomhed vedrørende inventaret. I nogle perioder brugte han meget tid. Han ved ikke, hvor mange timer han brugte, for det var jo en investering, der passede sig selv. Der var måske tale om en måneds arbejde på et år. Han er stadig i besiddelse af inventaret. Han har ikke siden forsøgt at udleje inventaret til andre, men det kan stadig udlejes.

Parternes synspunkter

Sagsøgeren har gjort gældende, at

at     sagsøger er berettiget til at fratrække underskud i sin virksomhed i indkomstårene 2009 2011.

at     den af sagsøger drevne virksomhed må anses for erhvervsmæssig.

at     virksomheden i årene 2009-2011 har haft et vist omfang (intensitet) og er etableret og drevet med udsigt til at opnå en fortjeneste, der står i et rimeligt forhold til den investerede kapital og arbejdsindsats (rentabilitet).

Sagsøgte har gjort følgende gældende:

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det overordnet gældende, at A ikke har fremlagt oplysninger, som ikke tidligere har været fremme under sagen, eller i hvert ikke fremlagt oplysninger, som skønnes at kunne have medført et væsentligt ændret udfald af afgørelserne (bilag 1 og 2), hvis de havde foreligget tidligere.

Bestemmelsen om genoptagelse af en sag, som Landsskatteretten har afgjort, findes i skatteforvaltningslovens § 35 g. Ordlyden er følgende (stk. 1):

"Den myndighed, der har truffet afgørelse i en klagesag, kan efter anmodning fra en part genoptage en sag, der er påkendt eller afvist af myndigheden, når der forelægges myndigheden oplysninger, som ikke tidligere har været fremme under sagen, og det skønnes, at de nye oplysninger kunne have medført et væsentligt ændret udfald af afgørelsen, hvis de havde foreligget tidligere"

Genoptagelse forudsætter altså, at en part i sagen anmoder klagemyndigheden herom, at klagemyndigheden får forelagt oplysninger, der ikke har været fremme i sagen tidligere, samt at klagemyndigheden skønner, at de nye oplysninger kunne have medført, at et væsentligt ændret udfald af afgørelsen.

A har ikke fremlagt oplysninger, som ikke forelå, da Landsskatteretten traf afgørelserne (bilag 1 og 2). De oplysninger, han fremkom med under genoptagelsessagen ved Landsskatteretten (bilag P og X), og de oplysninger, han er fremkommet med under retssagen, forelå allerede ved Landsskatterettens afgørelser i bilag 1 og 2, og disse oplysninger kan ikke føre til, at han har krav på, at Landsskatteretten genoptager sagerne efter skatteforvaltningslovens § 35 g.

I øvrigt er Landsskatterettens afgørelser af 19. september 2016 (bilag 1 og 2) materielt korrekte:

3.1 Erhvervsmæssig virksomhed

Til støtte for frifindelsespåstanden gør Skatteministeriet gældende, at A ikke med de foreliggende oplysninger har bevist, at den omhandlede udlejningsvirksomhed var erhvervsmæssig i 2009, 2010 og 2011 i skattemæssig henseende, jf. statsskattelovens § 6 stk. 1, a), og personskattelovens § 3, stk. 2, nr. 1. Landsskatterettens afgørelser (bilag 1 og 2), hvorefter de selvangivne underskud på henholdsvis 127.500 kr., 180.000 kr. og 50.000 kr. ikke er anerkendt som fradragsberettigede, er derfor rigtige.

Det er en betingelse for, at underskud i en virksomhed kan fratrækkes, at virksomheden er erhvervsmæssig i skattemæssige henseende. Skatteyderen har som udgangspunkt bevisbyrden for at være berettiget til skattemæssige fradrag, jf. f.eks. U.2004.1516H, SKM2004.162.HR. Det er derfor A, der har bevisbyrden for, at den omhandlede udlejningsvirksomhed var erhvervsmæssig i skattemæssig henseende i 2009, 2010 og 2011. I den foreliggende situation, hvor virksomhedens eneste kunde er et selskab ejet af hans ægtefælle og datter, må bevisbyrden være skærpet. Skatteministeriet bestrider, han har løftet denne bevisbyrde.

For det første har A ikke bevist, at han overhovedet drev den omhandlede udlejningsvirksomhed.

A har ikke oplyst, hvilken slags virksomhed G1 drev (Skatteministeriets opfordring (1)). Dette må komme ham bevismæssigt til skade.

Det fremgår ikke nærmere, hvad det er for noget butiksinventar, han købte af ægtefælles og datterens selskab for i alt 502.500 kr. ifølge aftalerne i bilag B og C.

A har heller ikke bevist, at han har betalt de angivne købesummer på henholdsvis 390.000 kr. (bilag B) og 112.500 kr. (bilag C), jf. hertil Skatteministeriets opfordring (2). Lejekontrakten mellem ham og selskabet (bilag D) trådte ifølge § 3 først "i kraft overfor lejer når der foreligger dokumentation for betaling". Dette må komme ham bevismæssigt til skade.

Det er ikke bevist, at det inventar, han købte ifølge aftalen af 15. juni 2009 (bilag C) blev medinddraget i den tidligere udlejningsaftale af 8. april 2008 (bilag D). Så vidt ses blev sidstnævnte aftale ikke ændret, herunder heller ikke lejen, uanset at omfanget af de udlejede aktiver angiveligt blev udvidet væsentligt.

Der foreligger ingen dokumentation for, at selskabet overhovedet har betalt leje til A.

Han har heller ikke fremlagt regnskabsmateriale, der viser hvilke indtægter og udgifter, der måtte have været i en eventuel udlejningsvirksomhed. Det er end ikke muligt at se, hvordan de selvangivne underskud på henholdsvis 127.500 kr., 180.000 kr. og 50.000 kr. fremkommer.

På dette grundlag har A ikke bevist, at der er realitet i købsaftalerne i bilag B og C og lejekontrakten i bilag D. Dermed har han ikke bevist, at han overhovedet drev den påståede udlejningsvirksomhed.

For det tilfælde, at retten måtte nå til, at A drev udlejningsvirksomhed i 2009, 2010 og 2011, gør Skatteministeriet gældende, at han ikke har bevist, at virksomheden var erhvervsmæssig i skattemæssig henseende.

For at en virksomhed kan anses for erhvervsmæssig i skattemæssig henseende, kræves det, at virksomheden, dels må have et vist omfang (intensitet), dels må være etableret og drevet med udsigt til at opnå en fortjeneste, der står i rimeligt forhold til den investerede kapital og arbejdsindsats (rentabilitet), jf. Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C,C.1.3.1.

A har ikke bevist, at de to krav er opfyldt.

Han udlejede det pågældende butiksinventar til selskabet for 15.000 kr. årligt, jf. lejekontrakten i bilag D, § 6. Omsætningen var således højst 15.000 kr. årligt, mens de selvangivne underskud var på henholdsvis 127.500 kr., 180.000 kr. og 50.000 kr. Virksomhedens omsætning opfyldte således ikke intensitetskravet. Desuden var der heller ikke udsigt til, at virksomheden ville give overskud, når der henses til den investerede kapital på i alt 502.500 kr. På den baggrund var rentabilitetskravet altså heller ikke opfyldt. Dette er særlig klart, idet han købte inventaret af og lejede det tilbage til selskabet (bilag B og C), som drev butikkerne og var ejet af ægtefællen og datteren, hvorfor der heller ikke var udsigt til, at udlejningsvirksomheden fremover ville kunne drives med en rimelig fortjeneste.

Virksomheden var således ikke erhvervsmæssig i 2009, 2010 og 2011, og A kan derfor ikke ved indkomstopgørelsen fratrække virksomhedens underskud i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, a). Dette er særlig klart for så vidt angår 2011, idet virksomheden efter hans egen oplysning ophørte i 2010, jf. Landsskatterettens afgørelser i bilag 1, side 2, 7.

sidste afsnit, og bilag 2, side 2, 1. afsnit.

Budgettet i bilag Y kan ikke føre til et andet resultat, allerede fordi det ikke blev udarbejdet oprindeligt i forbindelsen med virksomhedens opstart, hvilket så vidt ses er ubestridt. Hertil kommer, at budgettet på indtægtssiden medtager "Viderefakturering af forsikringsdækning", som ikke er en indtægt men blot refusion, jf. herved at samme forsikringsdækning er medtaget med 10.000 kr. under udgifterne og på udgiftssiden ikke medregner driftsøkonomiske afskrivninger.

Den omstændighed, at lejeindtægten steg til 50.000 kr. med virkning fra 1. januar 2012, jf. lejekontrakten i bilag D, § 8, kan heller ikke føre til et andet resultat. Sagen vedrører 2009, 2010 og 2011 og dermed ikke 2012. Selv med en lejeindtægt på 50.000 kr., ville der med de selvangivne underskud i 2009, 2010 og 2011 på henholdsvis 127.500 kr., 180.000 kr. og 50.000 kr. i øvrigt ikke være udsigt til overskud.

3.2 Skatteforvaltningslovens § 20, stk. 2

A gjorde for Landsskatteretten i begge sager gældende, at SKATs afgørelser skulle være ugyldige, idet afgørelserne skulle være blevet foretaget i strid med skatteforvaltningslovens § 20, stk. 2. Landsskatteretten fandt i begge sager, at SKAT ikke havde begået fejl ved sagsbehandlingen. Landsskatterettens afgørelser for så vidt angår dette spørgsmål er også korrekte.

Det følger af skatteforvaltningslovens § 20, stk. 2, at den selvangivelsespligtige skal underrettes om, at afgørelsen vil blive truffet som varslet, medmindre vedkommende over for SKAT fremkommer med en begrundet skriftlig eller mundtlig udtalelse imod afgørelsen inden for en nærmere angivet frist, der ikke uden den pågældendes samtykke kan være på mindre end 15 dage.

For så vidt angår indkomstårene 2009-2010, udsendte SKAT forslag til afgørelse den 8. december 2011 med indsigelsesfrist den 2. januar 2012 (bilag E). A fremsendte en indsigelse, som SKAT modtog den 12. december 2011, hvorefter SKAT traf afgørelse den 14. december 2011 (bilag K).

For så vidt angår indkomståret 2011, udsendte SKAT forslag til afgørelse den 11. september 2012 (bilag F) med indsigelsesfrist den 4. oktober 2012. A fremsendte en indsigelse den 12. september 2012, hvorefter SKAT traf afgørelse den 14. september 2012 (bilag R).

SKATs afgørelser er ikke ugyldige, fordi de blev truffet inden udløbet af de fastsatte indsigelsesfrister. A fremkom i begge tilfælde med indsigelser inden for fristen, og han oplyste ikke i den forbindelse, at de pågældende indsigelser var foreløbige.

Dette er i overensstemmelse med retspraksis, jf. U.2003.1739H, SKM2003.273.HR og U.2000.776H. I U.2003.1739H, SKM2003.273.HR var høringsfristen angivet til den 15. december 1994, indsigelsen fra den skattepligtige blev modtaget den 7. december 1994, og afgørelsen blev truffet den 12. december 1994.

Højesteret anførte:

"Efter det for Højesteret fremkomne er der ikke grundlag for at fastslå, at der er begået fejl i forbindelse med Fredericia Kommunes sagsbehandling."

I sagen havde den skatteansættende myndighed, ligesom i nærværende sag, truffet afgørelse efter, at skatteyderen var fremkommet med indsigelser, men inden udløbet af høringsfristen.

I U.2000.776H var indsigelsesfristen fastsat til den 30. december 1994. Den skattepligtige fremsatte indsigelse den 28. december 1994, og skattemyndigheden traf afgørelse den 29. december 1994. Landsretten fandt, at afgørelsen ikke var ugyldig (stadfæstet af Højesteret). Landsretten lagde i den forbindelse vægt på en konkret væsentlighedsvurdering, samt at:

"Skattemyndigheden kunne derfor med rimelighed gå ud fra, at der ikke ville fremkomme yderligere oplysninger inden høringsfristens udløb."

A påberåber sig TfS 1995.605 LSR i sine genoptagelsesanmodninger, jf. bilag O og V, side 1, sidste afsnit. Afgørelsen, hvor Landsskatteretten fandt, at skatteforvaltningens afgørelse var ugyldig, er imidlertid ikke sammenlignelig med nærværende sag. I sagen havde skattemyndighederne forlænget indsigelsesfristen fra den 20. december 1993 til den 27. december 1993. Skatteyderens revisor anmodede den 21. december 1993 om yderligere fristudsættelse, hvorefter skatteforvaltningen dog traf afgørelse den 23. december 1993. Sagen er ikke sammenlignelig med nærværende sag, idet skatteyderen slet ikke var fremkommet med en indsigelse, da skattemyndigheden traf afgørelse. Set i lyset af denne væsentlige faktuelle forskel samt den anførte praksis fra Højesteret kan TfS 1995.605 LSR ikke lede til, at SKATs afgørelser i As tilfælde er ugyldige.

I nærværende sag er SKATs afgørelser ikke ugyldige. A er fremkommet med indsigelser, og SKAT kunne med rimelighed gå ud fra, at der ikke ville fremkomme yderligere, og han har desuden ikke påvist, at han blev afskåret fra at fremkomme med materielt relevante oplysninger i forbindelse med høringen.

Rettens begrundelse og afgørelse

Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at sagsøgte skal anerkende, at sagsøger kan foretage fradrag for underskud af virksomhed i indkomstårene 2009, 2010 og 2011, subsidiært at sagsøgte skal anerkende, at sagen hjemvises til fornyet behandling hos skattemyndighederne. Således som disse påstande er nedlagt, finder retten, at spørgsmålet om behandling af disse påstande må afvises, jf. skatteforvaltningslovens § 48.

Sagsøger har nedlagt en mere subsidiær påstand om, at sagsøgte skal anerkende, at Landsskatterettens afgørelser af 19. september 2016 (sags nr. 12029361 og 136627841) skal genoptages. Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 35g, stk. 1, at det er en betingelse for genoptagelse, at der forelægges myndigheden oplysninger, som ikke tidligere har været fremme under sagen, og det skønnes, at de nye oplysninger kunne have medført et væsenligt ændret udfald af afgørelsen, hvis de havde foreligget tidligere. Allerede fordi sagsøger ikke har forelagt oplysninger, som ikke tidligere har været fremme under sagen, som kunne have medført et væsentligt ændret udfald af afgørelsen, hvis de havde foreligget tidligere, frifindes sagsøgte for den af sagsøger nedlagte påstand. Retten bemærker herunder, at sagsøgtes afgørelser ikke er foretaget i strid med skatteforvaltningslovens § 20, stk. 2, idet sagsøgte med rimelighed måtte gå ud fra, at sagsøgers indsigelser indenfor fristen var endelige, således at han ikke ville fremkomme med yderligere oplysninger inden høringsfristens udløb.

På baggrund af sagens resultat skal sagsøger betale sagens omkostninger med 25.000 kr. til sagsøgte, der udgør sagsøgtes udgift til advokatbistand. Der er ved fastsættelsen hertil henset til landsretternes vejledende satser sammenholdt med sagens kompleksitet om omfang.

T h i  k e n d e s f o r  r e t:

Sagsøger, As, principale og subsidiære påstand afvises.

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes for den af sagsøger, A, nedlagte mere subsidiære påstand.

Inden 14 dage skal sagsøger betale sagens omkostninger med 25.000 kr. til sagsøgte.