Parter
H1 Holding ApS
(advokat Bente Møll Pedersen)
mod
Skatteministeriet
(kammeradvokaten v/advokat Søren Horsbøl Jensen)
Afsagt af landsdommerne
Steen Mejer, Gunst Andersen og Sune Dalgaard-Nielsen (kst.)
Sagens baggrund og parternes påstande
Denne sag, der er anlagt ved byretten den 27. februar 2013, er ved byrettens kendelse af 16. september 2013 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1. Sagen angår prøvelse af Landsskatterettens kendelse af 29. november 2012, hvorved sagsøgeren, H1 Holding ApS, blev anset for indeholdelsespligtig af udbytteskat af udbytte i form af fem fordringer, der blev udloddet den 8. juni 2005.
Sagsøgeren, H1 Holding ApS, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at H1 Holding ApS ikke er pligtig at indeholde udbytteskat med 17.604.962 kr. svarende til 28 % af udbytte på 62.874.867 kr., der den 8. juni 2006 blev udloddet fra H1 Holding ApS til H1 Investments SARL, Luxembourg, og at sagsøger ikke hæfter for indbetaling af det ikke indeholdte beløb.
Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.
Sagsfremstilling
Den 29. november 2012 afsagde Landsskatterettens følgende kendelse:
"...
Landsskatterettens afgørelse
Indkomståret 2006
SKAT har anset Selskabet for indeholdelsespligtig af udbytteskat af udbytte på 62.874.867 [kr.] udbetalt til sit moderselskab i Luxembourg, opgjort til 17.604.962 kr.
Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.
...
Sagens oplysninger
Det danske selskab H1 Holding ApS, der blev stiftet i 1999 af H1 Finance Ltd. på Cayman Islands (H1 Finance Ltd.), indgår i en større koncern, der er ultimativt ejet af IH og en trust beliggende på Guernsey. Koncernen er ....
H1 Holding ApS ejer samtlige ejerandele i H1.2 LLC, Delaware (hovedkontoret), der har ejerinteresser i en kontorbygning, ...1, i Mexico (filialen). Derudover ejer selskabet 98,84 % af ejerandelene i H1.1.
Indtil 6. juli 2005 var det danske selskab direkte ejet af H1 Finance Ltd., der igen var ejet af et andet selskab, H1 Investments Inc., Cayman Islands.
Fra den 6. juli 2005 blev et selskab i Luxembourg, H1 Investments SARL, der var stiftet i 1999, indsat mellem selskabet i Danmark og selskaberne på Cayman Islands (hvoraf det nederste blev opløst pr. 30. juni 2006, og det øverste likvideret med udgangen af 2009). H1 Investments SARL´s erhvervelse af det danske selskab skete ved lån fra H1 Investments Inc. på 24.905.000 € (ved udstedelse af Promissory Note). Strukturen ser herefter således ud:
|
IH m.fl.
|
|
|
l
|
|
|
H1 Investments Inc.
|
|
|
l
|
|
|
H1 Finance Ltd.
|
|
|
l
|
|
|
H1 Investments SARL
|
|
|
l
|
|
|
--------------
|
H1 Holding ApS
|
--------------
|
|
l
|
|
l
|
|
H1.1
|
|
H1.2
|
|
|
l
|
|
|
H1.2.1 m.fl.
|
Om H1 Investments SARL er oplyst, at selskabets formål er at være holdingselskab for selskaber i Luxembourg eller udenlandske selskaber og deltage i andre former for investeringer mv.
Om baggrunden for H1 Investments SARL´s erhvervelse af det danske selskab er oplyst, at IH-Gruppen har flere selskaber i Luxembourg, der er center for ledelse og administration af IH-Gruppens selskaber uden for Canada og med investeringer i Mexico, U.K., United States, Israel og andre steder. Overførslen af det danske selskab til H1 Investments SARL var derfor for koncernen logisk og forretningsmæssigt begrundet.
H1 Investments SARL ledes efter sine vedtægter af en eller flere direktører og har ikke en bestyrelse. IH-Gruppen har valgt at centralisere alle generalomkostninger i Luxembourg, herunder udgifter til lokaler og medarbejdere, i et søsterselskab til H1 Investments SARL, G1 SARL. Gruppens samlede omkostninger til administration i Luxembourg andrager ca. 165.000 euro årligt. Koncernen har ikke set nogen fordel i at refakturere og fordele omkostningerne hos koncernselskaberne. H1 Investments SARL har derfor ikke ansatte medarbejdere på lønningslisten eller lokaler i Luxembourg. H1 Holding ApS havde i 2006 2 medarbejdere på lønningslisten, herunder NK, som også var en af 3 administrerende direktører i H1 Investments SARL.
H1 Holding ApS havde i årene 1999-2002 erhvervet de to datterselskaber, H1.2 LLC, Delaware, og H1.1 via lån fra H1 Finance Ltd. og H1 Investments Inc., som også finansierede driften i datterselskaberne. Lånefinansieringen blev i 2004 overtaget af H1 Investments SARL, hvilket ifølge det danske selskab skyldtes, at det var ineffektivt at administrere en række lån i København, når resten af holding-, finansiering- og treasuryfunktionerne blev varetaget på kontorer i Luxembourg.
H1 Investments SARL modtog i 2006 udbytte fra H1 Holding ApS på i alt 62.874.867 kr. Udbytteudlodningen blev vedtaget den 8. juni 2006 i forbindelse med selskabets generalforsamling for 2005. Udbyttet er ikke en kontant udlodning, men består i fordringer på H1 Investments Inc. i form af 5 promissory notes, som er udstedt fra 31. marts 2005 til 31. juli 2005, på i alt 10.848.724 $.
Om baggrunden for udstedelsen af de 5 promissory notes med H1 Investments Inc. som debitor er af repræsentanten oplyst, at de amerikanske og tyske investorer i ...1-bygningen i årene 2002-2005 var blevet tilbudt cash-flow garantier for at få dem til at betale den fulde pris for deres investeringer i bygningen, som om bygningen allerede genererede et 9 % afkast, uanset det var klart, at et sådant afkast ikke ville kunne opnås før bygningen var fuldt udlejet og frie lejeperioder udløbet. H1.2 LLC (filialen) var således, hvis det kontante afkast ikke androg 9 %, forpligtet til, at foretage garantiudbetalinger ("top-up"-beløb). Investorerne forpligtede sig samtidig til at tilbagebetale disse "top-up"-beløb, men kun i tilfælde af, at de i fremtiden aktuelt modtog afkast udover 9 %, hvilket ville kunne forekomme, hvis der blev fuld udlejning. Idet ...1-bygningen ikke generede overskud, og da H1.2 LLC (filialen) ikke havde andre indkomstkilder, blev "top-up"-beløb betalt af H1.2 LLC´s ultimative aktionærer "H1 Investments fra ikke-Mexicanske kilder". Med en enkelt undtagelse skete betalingerne direkte til de amerikanske og tyske investorer.
Tilblivelsen af de 5 promissory notes, og transaktioner i tilknytning hertil, havde til formål at skabe præstationsmæssige fordele i relation til filialens regnskab ("accounting presentation benefits") i form af at øge aktivsiden i regnskabet. Ingen af dispositionerne involverede kontante overførsler.
De præstationsmæssige fordele bestod i, at der blev placeret nogle fordringer i H1.2 LLC´s filial i Mexico, der kunne modsvare den gæld, der opstod i filialen som følge af H1 Investments Inc.´s betalinger af "Top Up" beløb, som filialen, jf. ovenfor, var forpligtet til at betale til investorerne i ...1-projektet.
Ifølge repræsentanten blev de 5 promissory notes udloddet fra H1.2 LLC´s filial til H1.2 LLC´s hovedkontor, der herefter videreudloddede fordringerne til H1 Holding ApS, som igen videreudloddede disse til H1 Investments SARL. Dette skete på generalforsamling den 8. juni 2006, jf. dog nedenfor.
Koncernens canadiske advokat, advokat UJ, har i et ikke underskrevet eller dateret notat forklaret:
"...
As already explained by the Group attorney in the document attached as Appendix 2 to SKAT´s presentation of the case, the only money sent to the investors in 2005 was transferred directly from H1 Investments to the U.S. and German investors. The transactions explained by SKAT in detail in their Appendix 3 were mainly funding transactions which did not involve cash but were by letters of direction designed to achieve certain accounting presentation objectives by increasing the equity of H1.2 LLC to allow a netting of its reimbursement obligation to H1 Investments for the Top-Up Payments which it was already recording as a liability against an equivalent receivable from H1 Investments which would be recorded as an asset. Each time that H1.2 LLC´s Mexican branch booked a liability for Top-Up Payments starting in April 2004, therefore, the branch equity was increased by a directed transfer which started with H1 Investments, and the branch recorded a retransfer to H1 Investments as an advance under a Line of Credit Agreement dated April 29, 2004, a copy of which is attached as Appendix a. Another purpose of showing the advances under the Line of Credit Agreement was to reflect the potential recovery of the Top-Up Payments from the investors in the future, which if ever received by H1 Investmemts from the investors would then have been repaid to H1.2 LLC´s Mexican Branch under the Line of Credit Agreement. Significally, section 3 of the Line of Credit Agreement provided that the obligation of H1 Investments to repay the advances to H1.2 LLC´s Mexican branch was limited in recourse to the recovery of any amounts by H1 Investments from the investors.
..."
Efterfølgende blev man klar over, at der i H1.2 LLC- filialen i Mexico ville ske en beskatning af de pågældende tilgodehavender, som mere end opvejede de præstationsmæssige fordele, der blev opnået ved placeringen af fordringerne i filialen. Derfor overførte H1.2 LLC-filialen de modtagne tilgodehavender til filialens hovedkontor.
Ved en kapitalnedsættelse i H1.2 LLC den 31. december 2005 blev de 5 promissory notes på alt 10.848.724 $ udloddet fra hovedkontoret til H1 Holding ApS med virkning fra den 31. maj 2006, hvorfra de blev videreudloddet til H1 Investments SARL på generalforsamling den 8. juni 2006. Af referat fra generalforsamlingen fremgår:
"...
It is proposed to declare a dividend of USD 10,848,724 to the parent company. It is hereby accepted that the assignment of a series of promissory notes on 31 May 2006 is in satisfaction of the dividend payment to the parent company and no further action is required. It is proposed to carry the balance profit forward to next year.
..."
Af e-mail af 20. februar 2007 fra UJ til SD fremgår om udlodningen fra H1.2 LLC til H1 Holding ApS, at
"...
The documents for the assignment to H1 Holding ApS were actually completed in December 2005, even though they were effective on May 31, 2005.
..."
Udlodningen, som medførte en faktisk nedgang i H1 Holding ApS´s egenkapital, fremgik i første omgang ikke af H1 Investments SARL´s årsrapport for 2006. Efter SKATs forespørgsel den 18. februar 2009 herom blev årsrapporten rettet og et nyt regnskab for 2006 blev den 19. marts 2009 indleveret til Erhvervs- og Selskabsregistret i Luxembourg, ligesom der den 23. marts 2009 blev indsendt selvangivelse samt korrigeret regnskab til skattemyndighederne i Luxembourg. H1 Investments SARL blev i den anledning pålagt kapitalskat for 2007 med 37.950 €.
Ifølge repræsentanten er der tale om en åbenlys fejl, når udlodningen og det koncerninterne tilgodehavende i første omgang ikke fremgik af årsrapporten. Der er herved henvist til, at selskaber i Luxembourg normalt ikke er underlagt revisionskrav, og efter en nærmere undersøgelse blev man opmærksom på fejlen. Fejlen skyldtes bl.a., at der ikke var kontante overførsler til bankkontoen, ligesom der var mange komplicerede transaktioner i 2006. Udlodningen blev imidlertid registreret i H1 Investments SARL´s bøger på udlodningstidspunktet. Der er herved henvist til Record Book Index for ... Entities and Related Transactions January - December 2006. Indekset indeholder følgende, idet de her omhandlede registreringer omfatter punkt XVIII, registreringer 84-86:
|
I.
|
Fourth Quarter 2005 Gurantee Payments - January 30, 2006 (registreringer 1-7),
|
|
II.
|
Advance to G2 Trust - February 27, 2006 (registreringer 8- 12),
|
|
III.
|
Interest Payment under the H1.2 Loan Agreement March 3, 2006 (registreringer 13-14),
|
|
IV.
|
First Quarter 2006 Gurantee Payments - April 25, 2006 (registreringer 15- 22),
|
|
V.
|
Advance to G2 Trust - April 28, 2006 (registreringer 23-25),
|
|
VI.
|
Interest Payment under the H1.2 Loan and Advance to G2 Trust - July 26/31, 2006 (registreringer 26-31),
|
|
VII.
|
Second Quarter 2006 Guarantee Payments and Advance to G2 Trust - July 28/31, 2006 (registreringer 32-42),
|
|
VIII.
|
Advance to H1.1 - October 25, 2006 (registreringer 43-45),
|
|
IX.
|
Interest Payment under the H1.2 Loan and Advance to H1.1 - October 11/November 6, 2006 (registreringer 46-51),
|
|
X.
|
Third Quarter 2005 Gurantee Payments - October 30, 2006 (registreringer 52-57)
|
|
XI.
|
Advance to G2 Trust - November 13/21/22, 2006 (registreringer 58-63),
|
|
XII.
|
Advance to G2 Trust - December 1, 2006 (registreringer 64-65),
|
|
XIII.
|
Interest Payment under the H1.2 Loan and Advance to G2 Trust - December 5-6, 2006 (registreringer 66-71),
|
|
XIV.
|
Advance to G2 Trust - December 13, 2006 (registreringer 72-77),
|
|
XV.
|
Advance to H1.1 - December 29, 2006 (registreringer 78-81),
|
|
XVI.
|
Conosisa Note (registrering 82),
|
|
XVII.
|
G1 Company: Amentdment of March 3, 2005 Loan Agreement (registrering 83),
|
|
XVIII.
|
Payment of Dividend by H1 Holding ApS (registreringer 84-86), og
|
|
XIX.
|
... Memorandum (registrering 87, dateret January 30, 2007).
|
Under revisionen af regnskabet for H1 Investments SARL blev det samtidig konstateret, at regnskabet ved en fejl heller ikke havde taget højde for en i slutningen af 2006 foretaget overdragelse af H1 Investments SARL´s gæld til H1 Investments Inc. på 24.905.000 €, som jf. ovenfor hidrørte fra erhvervelsen af H1 Holding ApS, til koncernselskabet G3 Ltd., Guernsey, hvilket derpå blev rettet, hvormed den evt. modregningsadgang ikke længere var til stede. Som dokumentation for overdragelsen er henvist til promissory note af 31. december 2006, hvoraf fremgår følgende:
"...
For value received, the undersigned hereby agrees to pay on demand to G3 Limited, the sum of Twenty-four Million, Nine Hundred and Five Thousand, Euros (€ 24,905,000), such principal sum to bear interest at the rate of 6 month EURXBOR plus 2% from July 7, 2005, calculated and payable annually.
..."
Ultimo 2006 var H1 Investments SARL´s hovedkreditor ændret fra at være H1 Investments Inc. til G3 Ltd., Guernsey, og ultimo 2008 fra G3 Ltd., Guernsey, til H1.2 Investments LLC, Caymann Islands.
Ultimo 2009 var H1 Investments SARL´s fordringer på H1 Investments Inc., herunder de omhandlede Promissory notes, overtaget af H1.2 Investments LLC, hvilket var sket i forbindelse med likvidation af H1 Investments Inc.
Såvel G3 Ltd. som H1.2 LLC var på de omhandlede tidspunktet ultimativt ejet af IH.
Med klagen er vedlagt redegørelser, ifølge repræsentanten fra koncernadvokaten UJ. Heraf samt af sagens øvrige oplysninger fremgår nærmere om de omhandlede 5 promissory notes, der fordeler sig således:
|
1.
|
1.597.808 $, udstedt 30. april 2005
|
|
2.
|
2.787.287 $, udstedt 31. juli 2005
|
|
3.
|
1.883.648 $, udstedt 28. juli 2005
|
|
4.
|
2.000.000 $, udstedt 31. marts 2005
|
|
5.
|
2.579.980 $, udstedt 5. april 2005
|
Promissory note på 1.597.808 $, udstedt 30. april 2005
Den 28. april 2005 overfører H1 Investments Inc. 1.597.808 $ direkte til de amerikanske investorer i ...1-bygningen. Betalingen foretages på vegne H1.2 LLC (filialen), der var forpligtet til at udbetale "Top Up payments" til investorerne. Dette indebærer, at H1.2 LLC (filialen) har en gæld til H1 Investments Inc. på et tilsvarende beløb.
H1.2 LLC-filialen indgår i en aftale (Line of Credit Agreement) med H1 Investments Inc. om i takt med betaling af "Top-Up"-beløb at overføre beløb ("advances") til H1 Investments Inc. mod tilbagebetaling på visse betingelser.
For at afspejle de regnskabsmæssige poster" underskrives en række dokumenter: Den 28. april 2005 overfører H1 Investments Inc. en fordring på sig selv på 1.597.808 $ via H1 Investments SARL til H1 Holding ApS som lån. Fordringen på H1 Investments Inc. videreoverføres til H1.2 LLC (hovedkontoret) ved kapitalforhøjelse. Fra H1.2 LLC (hovedkontoret) videreoverføres fordringen til H1.2 LLC (filialen) ved kapitalforhøjelse, hvorfra fordringen føres tilbage til H1 Investments Inc. Om sidstnævnte overførsel er i brev af repræsentanten nærmere oplyst:
"...
filialen foretog en bogføring af overførslen til H1 Investments Inc. som et forskud i henhold til Line of Credit Agreement af 29. august 2004. Dermed opstod et aktiv i bøgerne, som kunne udligne de USD 1.597.808, der var bogført som gæld til H1 Investments Inc., svarende til Top Up amounts, som H1 Investments Inc. havde betalt på vegne af H1.2 LLC (filialen).
..."
Af oplysninger fra repræsentanten, jf. hendes brev af 19. oktober 2011 sammen med oplysninger fra koncernens advokat UJ mv., fremgår at dagen efter, den 29. april 2005, tilbageføres - som følge af skattemæssige forhold i Mexico - kapitalforhøjelsen i filialen. Samtidig overføres rettighederne i henhold til Line of Credit Agreement til hovedkontoret. Da hovedkontoret ikke er aftalepart i denne aftale, overfører H1 Investments Inc. et beløb på 1.597.808 $ til hovedkontoret ved udstedelse af en promissory note af 30. april 2005 (tilgodehavende på H1 Investments Inc.). Samtidig bortfalder H1 Investments Inc.´ forpligtelser over for filialen i henhold til Line of Credit Agreement for et tilsvarende beløb.
Derpå udlodder H1.2 LLC (hovedkontoret) den pågældende promissory note til H1 Holding ApS, som på generalforsamling den 8. juni 2006, videreudlodder noten til H1 Investments SARL. Udlodningen til H1 Holding ApS sker formelt den 31. maj 2006.
Den 31. december 2004 var blevet overført midler fra H1 Holding ApS (modtaget udbytte fra H1.2 LLC) på i alt 204.423.038 kr. til H1 Investments Inc. som lån, og H1 Holding ApS bogførte i den forbindelse et tilgodehavende hos H1 Investments Inc.
H1 Holding ApS´s gæld på 1.597.808 $ til H1 Investments SARL indfries ved overførsel til H1 Investments SARL af andel af dette tilgodehavende på H1 Investments Inc. H1 Investments SARL´s samtidige gæld på 1.597.808 $ til H1 Investments Inc. er ikke oplyst indfriet.
Nettoresultatet er herefter, bl.a. at H1 Investments SARL har et krav på H1 Investments Inc. på 1.597.808 $ i henhold til den den 30. april 2005 udstedte promissory note. H1 Investments SARL´s gæld til H1 Investments Inc. på samme beløb er ikke oplyst indfriet, mens H1 Holding ApS´ gæld til H1 Investments SARL er indfriet ved overdragelse af andel af oprindelige fordring på H1 Investments Inc. (204.423.038 kr.), som herefter er reduceret med et tilsvarende beløb.
Promissory Notes på 2.787.287 $ og 1.883.648 $ af henholdsvis 31. juli og 28. juli 2005
Den 28. juli 2005 overfører H1 Holding ApS en andel på 4.670.936 $ af sit den 31. januar 2004 erhvervede tilgodehavende på H1 Investments Inc. på oprindelig 204.423.038 kr., jf. ovenfor, til H1.2 LLC (hovedkontoret) ved kapitalforhøjelse.
Af oplysninger fra repræsentanten, jf. hendes brev af 19. oktober 2011 sammen med oplysninger fra koncernens advokat UJ mv., fremgår at ved bogføringen overføres af de 4.670.936 $ 2.787.287 $ til H1.2 LLC (filialen) ved kapitalforhøjelse, hvor beløbet tilbageføres til H1 Investments Inc., ifølge repræsentanten som
"...
en forskudsbetaling til H1 Investments Inc. i henhold til Line of Credit af 29. april 2004.
..."
Dermed får H1.2 LLC (filialen) et aktiv i bøgerne, som kan udligne de 2.787.287 $, der er bogført som gæld til H1 Investments Inc.
Dagen efter, den 29. juli 2005, tilbageføres - som følge af skattemæssige forhold i Mexico - kapitalforhøjelsen i filialen. Samtidig overføres rettighederne i henhold til Line of Credit Agreement til hovedkontoret. Da hovedkontoret ikke er aftalepart i denne aftale, overfører H1 Investments Inc. et beløb på 2.787.287 $ til hovedkontoret ved en promissory note af 31. juli 2005 (tilgodehavende på H1 Investments Inc.). Samtidig bortfalder H1 Investments Inc.´ forpligtelser overfor filialen i henhold til Line of Credit Agreement med samme beløb.
For det resterende beløb på 1.883.648 $ (4.670.936 $ - 2.787.287 $) udsteder H1 Investments Inc. en promissory note af 28. juli 2005 (tilgodehavende på H1 Investments Inc.) til H1.2 LLC (hovedkontoret). Ifølge repræsentanten
"...
for at bekræfte den saldo, der fortsat er skyldig af H1 Investments Inc. til H1.2 LLC (hovedkontoret).
..."
Herefter udloddes de pågældende promissory notes, i alt 4.670.936 $, til H1 Holding ApS, som videreudlodder noterne til H1 Investments SARL den 8. juni 2006.
Nettoresultatet er herefter, bl.a. at H1 Investments SARL har et krav på H1 Investments Inc. på 4.670.936 $ i henhold til de udstedte promissory notes. H1 Holding ApS´ oprindelige fordring på H1 Investments Inc. (204.423.038 kr.) er reduceret med et tilsvarende beløb.
Promissory Notes på 2.000.000 $ og 2.579.980 $ af henholdsvis 31. marts og 5. april 2005
Den 3. marts 2005 overføres fra H1 Investments Inc. via H1 Investments SARL 4.688.046 $ til H1 Holding ApS som lån. H1 Holding ApS videreoverfører provenuet til H1.2 LLC (hovedkontoret) ved kapitalforhøjelse, idet provenuet videreoverføres til H1.2 LLC (filialen) ved kapitalforhøjelse.
Af oplysninger fra repræsentanten, jf. hendes brev af 19. oktober 2011 sammen med oplysninger fra koncernens advokat UJ mv., fremgår at, den 31. marts 2005 tilbageføres kapitalforhøjelsen som følge af skattemæssige forhold i Mexico. Samtidig overføres for 1.628.852 $ vedkommende rettigheder i henhold til Line of Credit Agreement til hovedkontoret, og for 371.147 $ vedkommende tilgodehavender hos en relateret enhed. Samme dag udstedes en promissory note på 2.000.000 $ fra H1 Investments Inc. til H1.2 LLC (hovedkontoret) til verificering af hovedkontorets tilgodehavende hos H1 Investments Inc.
Den 5. april 2005 tilbageføres kapitalforhøjelsen med yderligere 2.579.980 $. Samtidig overføres tilgodehavender på moms (vat). H1.2 LLC (hovedkontoret) overfører først tilgodehavenderne til H1 Investments Inc., hvorved hovedkontoret får en fordring på H1 Investments Inc. på samme beløb. Dette sker ved udstedelse af promissory note af 5. april 2005 på 2.579.980 $.
Herefter udloddes de udstedte promissory notes til H1 Holding, som videreudlodder disse til H1 Investments SARL.
H1 Holding ApS´s gæld på 4.688.046 $ til H1 Investments SARL indfries ved overførsel til H1 Investments SARL af andel af fordringen på H1 Investments Inc. på oprindelig 204.423.038 kr., jf. ovenfor.
Nettoresultatet er herefter, bl.a. at H1 Investments SARL har et krav på H1 Investments Inc. på i alt 4.579.980 $ i henhold til de udstedte promissory notes. H1 Investments SARL´s gæld til H1 Investments Inc. på samme beløb er ikke oplyst indfriet, mens H1 Holding ApS´ gæld til H1 Investments SARL er indfriet ved overdragelse af andel af oprindelige fordring på H1 Investments Inc. (204.423.038 kr.), som herefter er reduceret med et tilsvarende beløb.
SKATs afgørelse
SKAT har anset H1 Holding ApS for indeholdelsespligtig af udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, i 2005 med 17.604.962 kr. (28 % af 62.874.867 kr.), samt anset selskabet for at hæfte for betalingen af den ikke-indeholdte udbytteskat.
Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt., er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt skattepligtige til Danmark af udbytte, der oppebæres fra kilder her i landet. Dette gælder dog ikke udbytte, som oppebæres af et selskab, der ejer mindst 20% (i 2006) i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbyttetidspunktet skal ligge, jf. den dagældende bestemmelses 2. og 3. pkt. Som en undtagelse til ovennævnte udgangspunkt, følger det af samme bestemmelse, jf. 4. pkt., at kildebeskatningen af udbytte skal frafaldes, når der efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet 90/435/EØF består en forpligtelse til enten at frafalde eller nedsætte kildebeskatningen.
Det er ubestridt, at udbyttet hidrører fra H1 Holding ApS, og at udbyttet dermed "oppebæres fra kilder her i landet". Endvidere er udbyttet betalt opad i koncernen, hvor der - efter SKATs oplysninger - ikke er danske selskaber, hvorfor det kan lægges til grund, at udbyttet er oppebåret af et selskab med hjemsted i udlandet. Det er dermed SKATs opfattelse, at betingelserne for, at der som udgangspunkt pålægges begrænset skattepligt af udbyttet, er til stede.
Efter kildeskattelovens § 65, stk. 1, skal selskaber, der er skattepligtige efter selskabsskatteloven som udgangspunkt indeholde udbytteskat i forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte. Skattepligten i medfør af § 2, stk. 1, litra c, er endeligt opfyldt ved den i henhold til kildeskattelovens § 65 foretagne indeholdelse af udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 2, 2. pkt.
H1 Investments Inc. er reelt modtager af/rette indkomstmodtager i relation til udbyttet.
Der er herved henvist til, at baggrunden for overdragelsen af H1 Holding ApS til H1 Investments SARL, der alene ejer aktier i dette selskab, er uvis.
Af fremlagte koncernoversigter kan det ikke entydigt konstateres, som hævdet af repræsentanten, at overdragelsen er sket som led i en international omstrukturering. Koncernoversigterne, der ikke er daterede, illustrerer, at koncernen har 4 luxembourgske selskaber, hvoraf nogle har datterselskaber, samt lån til koncernforbundne selskaber. Af fremlagte bankbilag for perioden 2003-2006 fremgår endvidere, at der årligt kun er få posteringer, der har karakter af mindre udgifter til administration af H1 Investments SARL til eksempelvis gebyrer m.v. Desuden fremgår, at der ikke har været pengestrømme gennem H1 Investments SARL med henholdsvis koncernkreditorer på Cayman Islands og Guernsey og koncerndebitorerne i Danmark og Mexico, hverken i form af udlån, renter eller rentebetalinger.
Ingen af lånebeløbene, hverken hovedstol, renter eller afdrag, er overført via H1 Investments SARLs bankkonto. Det må derfor formodes, at finansieringen, afdrag og renter foretages direkte mellem koncernselskaberne på Cayman Islands / Guernsey og debitorerne. For at få afdækket pengestrømmene omkring lånetransaktionerne og udbytte har SKAT anmodet om bankkontoudtog for H1 Investments Inc. for regnskabsårene 2003- 2006 med angivelse af, hvad de enkelte transaktioner vedrører, og hvem modparten er. H1 Holding ApS har ikke fremlagt disse dokumenter, da disse hævdes ikke at være relevante for sagen.
Hertil kommer, at udlodningen af de 5 promissory notes ikke fremgik af H1 Investments SARL´s oprindelige årsrapport for 2006, men årsrapporten er simpelthen blevet ændret i forlængelse af SKATs henvendelser om sagen.
Selv om den ændrede årsrapport muligvis har udløst en - i forhold til udbytteskatten på 17.604.962 kr. - ubetydelig skattebetaling i Luxembourg, dokumenterer dette ikke, at udbyttet faktisk er modtaget af H1 Investments SARL. Der er ikke grundlag for - i mangel af sikker dokumentation for, at årsrapporten svarer til de faktiske beløbsmæssige transaktioner, der har fundet sted - at lægge den senere fremsendte, tilrettede årsrapport for H1 Investments SARL til grund. Dette gælder ikke mindst, fordi selskabet ikke har dokumenteret, hvordan de nævnte transaktioner har været behandlet i H1 Investments Inc.s årsrapport mv.
Selskabet har ikke godtgjort, at det forhold, at udbyttet ikke er medtaget i H1 Investments SARL´s regnskab, skyldes en fejl. Selskabet har da også i en skrivelse af 1. juli 2010 til SKAT, anført at
"...
der var ingen fejl i regnskaberne vedrørende H1 Investments SARLs forpligtelser overfor H1 Investments,
..."
hvilket modsiges i mail af 26. august 2010, hvor det er anført, at der var en skrivefejl i årsrapporten for 2006.
Selskabet har i klagen anført, at
"...
Udlodningen af Promissory Notes blev korrekt registreret i H1 Investments SARL´s bøger på udlodningstidspunktet.
..."
Til støtte herfor er fremlagt et Record Book Index angående "H1.1, ...1, Funding of Entities and Related Transactions" for kalenderåret 2006. Heraf ses bl.a., at generalforsamlingsbeslutningen i H1 Holding ApS den 8. juni 2006 er anført som registrering nr. 84, at registrering nr. 85 er en erklæring om udbyttebetalingen den 17. juli 2006, og at registrering nr. 86 er en overdragelse af promissory notes fra selskabet til H1 Investments SARL den 31. maj 2006. Record Book Index´et viser registreringerne i kronologisk rækkefølge. Således vedrører eksempelvis registreringerne nr. 1-7 den 30. januar 2006, registreringerne nr. 8-12 den 27. februar 2006 og registreringerne nr. 13-14 den 3. marts og så fremdeles. Derfor ville det også være forventeligt, at finde generalfor-samlingsbeslutningen i selskabet den 8. juni 2006, og de to øvrige registreringer vedrørende udlodningen indsat mellem registreringerne nr. 23-25, der angår den 28. april 2006 og registreringerne nr. 26-31, der angår den 25. - 31. juli 2006. Samtlige registreringer angående udlodningen er imidlertid indsat sidst i index´et, som registreringer nr. 84-86, og bryder dermed med som de eneste registreringer med kronologien i Record Book Index´et. Det fremlagte Record Book Index støtter dermed ikke, at udlodningen blev korrekt registreret i H1 Investments SARL´s bøger på udlodningstidspunktet som anført af selskabet. Tværtimod må det på baggrund af Record Book Index´et lægges til grund, at dokumentationen vedrørende udlodningen er tilføjet efterfølgende, ligesom udlodningen først efterfølgende er tilføjet i årsrapporten for H1 Investments SARL.
Da det er ubestridt, at selskabet har foretaget en udlodning af de 5 promissory notes, hvilket har medført en nedgang i selskabets egenkapital, og da udlodningen reelt ses at være ført helt uden om H1 Investments SARL, må det lægges til grund, at udlodningen i stedet er ført direkte til H1 Investments SARL´s aktionær H1 Investments Inc. Da udlodningen bestod i gældsbreve, hvor H1 Investments Inc. var debitor, indebærer allerede konstateringen af, at gældsbrevene ikke er ejet af andre end H1 Investments Inc., at der er sket en berigelse af H1 Investments Inc.
Der er af selskabet givet en række forklaringer på tilblivelsen af de 5 promissory notes, hvoraf den forklaring, der fremgår af bilag 24 til selskabets klageskrivelse, er den mest detaljerede. Selskabet har dog under hele forløbet erkendt, at transaktionerne, der førte til tilblivelsen af de promissory notes, ikke beroede på faktiske beløbsoverførsler mellem de involverede selskaber Der er tale om rene papirtransaktioner, der ikke har udmøntet sig i betalinger af det "udlånte" beløb, tilbagebetalinger, rentebetalinger eller -tilskrivninger eller nogen form for faktisk konstaterbare overførsler.
Med de foretagne transaktioner er der reelt tale om, at der er trukket penge ud af H1 Holding ApS, der ifølge sine årsrapporter for 2004, 2005 og 2006 havde en egenkapital på henholdsvis godt 71 mio. kr., knap 84 mio. kr. og 19 mio. kr. Dermed er det reelt H1 Holding ApS, der har finansieret betalingen af "Top-Up" beløb til de amerikanske og tyske investorer. De beskrevne transaktioner medfører derfor reelt en tilførsel af midler fra H1 Holding ApS til H1 Investments Inc.
Det må herefter lægges til grund, at udlodningen er sket udenom H1 Investments SARL og har beriget H1 Investments Inc. direkte. Da H1 Investments Inc. er beliggende på Cayman Islands, der hverken har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller er omfattet af moder/datterselskabsdirektivet, finder undtagelserne til udgangspunktet om begrænset skattepligt af udbyttet ikke anvendelse, og der skulle derfor være indeholdt udbytteskat.
Det er SKATs opfattelse, at det under de beskrevne omstændigheder - herunder som følge af, at udbyttet først efterfølgende i forlængelse af SKATs henvendelser - er bogført i H1 Investments SARL, må påhvile selskabet at godtgøre, at den efterfølgende bogføring dækker over en faktisk realitet. Selskabet har imidlertid ikke fremlagt nogen dokumentation i form af oprindelige dokumenter og/eller regnskabsmateriale vedrørende transaktionernes konsekvenser for H1 Investments Inc., der kan godtgøre, at den efterfølgende bogføring af udbyttet ikke blot er et forsøg på at undgå konsekvenserne af de foretagne transaktioner i form af kildeskat her i landet.
Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 17. november 1980 mellem Danmark og Luxembourg, jf. bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982, fastsætter, at udbytte, der udbetales fra et selskab hjemmehørende i Danmark til en modtager hjemmehørende i Luxembourg, ikke må pålægges kildeskat i Danmark, der overstiger 5 % af bruttobeløbet af udbyttet, hvis modtageren er "udbyttets retmæssige ejer" og direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i selskabet, der udbetaler udbyttet, jf. artikel 10, stk. 2.
Det er SKATs opfattelse, at betingelserne for, at der skal ske frafald eller lempelse af beskatningen af udbyttet i Danmark efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke er til stede.
Dette følger allerede af, at det er SKATs opfattelse, at H1 Investments SARL ikke reelt er modtager af/er rette indkomstmodtager af udbyttet, jf. ovenfor.
Selv hvis H1 Investments SARL anses for reelt at have modtaget udbyttet/være rette indkomstmodtager af udbyttet, er det SKATs opfattelse, at H1 Investments SARL ikke kan anses for "retmæssig ejer" af udbyttet.
Efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens ordlyd er det således en betingelse for afskæringen af Danmarks ret til som kildestat at beskatte udbytter, at den luxembourgske modtager af udbyttet er dets "retmæssige ejer".
Udtrykket "retmæssig ejer" (på engelsk "beneficial owner") har været benyttet i OECD´s Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisionen af modelkonventionen i 1977.
De i kommentarerne indeholdte bemærkninger om udtrykket "beneficial owner" er gradvist blevet præciseret, men der er ikke grundlag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket, hvilket også lægges til grund hos Winther-Sørensen og Bundgaard, SR-SKAT 2007, s. 398.
I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til artikel 10.
Af kommentarerne fremgår det, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Afgørende for fastlæggelsen af "den retmæssige ejer" er efter kommentarerne bl.a., om den formelle udbyttemodtager blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Når den formelle beløbsmodtagers (det mellemliggende selskabs) reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikke-eksisterende, kan adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten således afskæres.
Samme retsopfattelse er fremført af Klaus Vogel i "Klaus Vogel on Double Taxation Conventions", 3. udg., s. 563, punkt 10 in fine, hvor bl.a. følgende er anført:
"...
even a one hundred percent interest in a subsidiary does not necessarily preclude the latter´s "beneficial ownership" in the assets held by it. There would have to be other indications of the fact that the subsidiary´s management is not in a position to make decisions differing from the will of the controlling shareholder. If it were so, the subsidiary´s power would be no more than formal and the subsidiary would, therefore, not qualify as a "beneficial owner" within the meaning of Arts. 10 to 12 MC.
..."
Den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at råde over beløbet tillægges således også her afgørende betydning for kvalificeringen som "retmæssig ejer", idet den formelle beløbsmodtager ikke vil kunne anses som "retmæssig ejer", såfremt denne i relation til den pågældende indkomst ikke kan foretage dispositioner, der afviger fra en bagvedliggende ejeres vilje.
I kommentarerne henvises der til den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", hvori der gives en række eksempler på de problemstillinger, som brugen af "conduit companies" skaber. I rapporten nævnes problemstillingen vedrørende "Direct Conduits" i punkt 4, hvor der tages udgangspunkt i en situation, hvor et selskab i en kontraherende stat udelukkende er blevet oprettet som et mellemled (i stat A) mellem beløbsbetaleren (i stat B) og beløbsmodtageren (i en tredjestat) med henblik på, at beløbsmodtageren kan drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem staterne A og B, når der ikke er indgået en overenskomst mellem B og tredjestaten, der giver de samme fordele. I rapporten nævnes muligheden for uden særlige regler at forhindre utilsigtede skatteunddragelser. Det anføres her (rapportens punkt 14.b.), at modelkonventionen i artikel 10-12 stiller krav om, at modtageren af udbytter, renter og royalties er "beneficial owner" (dengang nævnte kommentarerne ikke udtrykkeligt "conduit companies"). Herefter anføres:
"...
Thus, the limitation is not available when, economically, it would benefit a person not entitled to it who interposed the conduit company as an intermediary between himself and the payer of the income [...] Thus a conduit company can normally not be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner of certain assets, it has very narrow powers which render it a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties (most likely the shareholders of the conduit company.
..."
Det er det andet led i denne konklusion, der er gengivet i kommentarerne til modeloverenskomsten.
SKAT bestrider, at der skulle være holdepunkter for at antage, at der ved begreberne "retmæssig ejer" og "rette indkomstmodtager" skulle forstås det samme. "Retmæssig ejer" er et overenskomstmæssigt fastsat begreb, hvortil kommentarerne til modeloverenskomsten tjener som et fortolkningsbidrag. Rette indkomstmodtager er derimod et i dansk retspraksis udviklet begreb, der må fortolkes på baggrund af denne praksis. Der er ingen holdepunkter for at antage, at begrebet "retmæssig ejer" skulle være begrænset til alene at have det samme indhold som begrebet "rette indkomstmodtager", tværtimod viser kommentarerne til modeloverenskomsten, at "retmæssig ejer" ikke er begrænset til have det samme indhold som begrebet "rette indkomstmodtager".
H1 Investments SARL kan på baggrund af det anførte ikke anses for at have haft nogen faktisk rådighed over og økonomisk gavn af de udloddede fordringer på H1 Investments Inc.
Endvidere har H1 Investments SARL i Luxembourg - hvis det anses for rette indkomstmodtager - fungeret som et rent gennemstrømningsselskab, hvilket understreges af, at der i selskabet alene er koncernintern gæld og fordringer, samt kapitalandelene i H1 Holding ApS. Finansieringen af H1 Investments SARL´s aktiviteter er sket direkte af koncernforbundne selskaber på Guernsey og Cayman Islands og en stor del af finansieringen af de mexicanske datterselskaber er foretaget, inden selskabet overtog finansieringen heraf. Der er således ingen faktisk udlånsaktivitet i H1 Investments SARL, ligesom der ikke er bankoverførsler via selskabet. Finansieringen formodes derfor at være foretaget direkte fra de koncernforbundne selskaber på Cayman Islands og Guernsey til selskaberne i Mexico, ligesom afdrag og renter må være betalt direkte til selskaberne på Cayman Islands og Guernsey uden om H1 Investments SARL i Luxembourg. H1 Investments SARL har ingen ansatte og har derfor ikke de nødvendige kompetencer til at foretage denne finansieringsaktivitet. Det er oplyst, at administrationen varetages af et søsterselskab til H1 Investments SARL. Dette selskab har imidlertid beskedne omkostninger, og det er ikke sandsynliggjort, at dette selskab foretager faktisk finansieringsaktivitet. Det er bemærket, at selskabet ikke har imødekommet SKATs anmodning om at fremlægge bankkontoudtog fra H1 Investments Inc.
Selskabet har anført, at formålet med overførslen af H1 Holding ApS til H1 Investments SARL skete som led i en global omstrukturering for at gøre H1 Holding ApS til et rent holdingselskab og samle alle finansieringsaktiviteterne i Luxembourg. Det er dog alene H1 Holding ApS, der er overdraget til H1 Investments SARL som led i denne globale omstrukturering, hvorfor der ikke ses at være noget kommercielt formål med indskydelsen af H1 Investments SARL, som ikke ses at have andet formål end at søge at undgå dansk kildestatsbeskatning (eller opnå andre skattemæssige fordele).
Selv hvis det antages, at den efterfølgende bogføring af udbyttet hos H1 Investments SARL faktisk dækker over en korrektion af en fejl, må det konstateres, at der ikke er givet nogen forklaring på, hvorfor der skulle udloddes betydelige beløb til H1 Investments SARL fra selskabet, således at de transaktioner - der ifølge selskabet selv var rene papirtransaktioner, der alene havde til formål at skabe fremstillingsmæssige fordele i relation til regnskabet i H1.2 LLCs filial i Mexico - faktisk skulle have betydelige økonomiske konsekvenser for selskabet og H1 Investments SARL. Det må derfor lægges til grund, at det på intet tidspunkt har været meningen, at H1 Investments SARL skulle beholde noget beløb modtaget fra selskabet, hvorved bemærkes, at de udloddede promissory notes jo også fuldt ud modsvaredes (hvis de forudsættes at være blevet "beholdt" af H1 Investments SARL) af en identisk gæld til H1 Investments Inc.
H1 Investments SARL i Luxembourg anses på denne baggrund for at fungere som en gennemstrømningsenhed for H1 Investments Inc., der er hjemmehørende på Cayman Islands, og H1 Investments SARL er dermed ikke berettiget til at opnå de fordele, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.
SKAT kan ikke tiltræde repræsentantens synspunkt om, at selskabet ikke har snævre beføjelser, fordi den ultimative ejer af koncernen indgår i ledelsen af selskabet. Ud fra de dokumenter, som SKAT har fået forelagt, er ledelsen i de forskellige selskaber ens og består af bl.a. IH og NJ. IH deltager i øvrigt ikke i ledelsen af selskabet, men fuldmagt gives til NJ, der optræder som underskriver på samtlige transaktioner. Under alle omstændigheder siger ledelsens personelle sammensætning intet om selskabets reelle beføjelser over det udloddede beløb.
Hvad angår de af selskabet påberåbte svar fra skatteministeren til Folketingets Skatteudvalg, som blev afgivet i forbindelse med behandlingen af L99, jf. klageskrivelsen, side 14-15, er bemærket, at de alle vedrører det oprindelige forslag til formuleringen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, hvorefter kildebeskatning af udbytter altid skulle frafaldes, såfremt udbyttemodtageren var hjemmehørende i EU eller et DBO-land. Formuleringen af bestemmelsen blev imidlertid - efter afgivelsen af de nævnte svar - ændret, således at det blev præciseret, at kildebeskatning kun skal frafaldes, hvis der efter EU-retten (moder-/datterselskabsdirektivet) eller en DBO er pligt til at frafalde eller nedsætte kildeskatten. Ingen af disse svar har derfor betydning for fortolkningen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, således som bestemmelsen faktisk er formuleret efter den ændring af ordlyden, som blev foreslået under behandlingen af lovforslaget.
Det er fortsat SKATs opfattelse, at udbyttet af de ovenfor nævnte grunde ikke kan anses for faktisk at være kommet H1 Investments SARL til gode, således at dette selskab ikke kan anses for "retmæssig ejer" i forhold til udbyttet, der derimod må anses for strømmet videre til H1 Investments Inc. på Cayman Islands. Allerede af den grund er selskabets henvisning til kendelsen i SKM2010.268.LSR ikke relevant, hvorved i øvrigt er bemærket, at kendelsen er indbragt for domstolene.
Det er SKATs opfattelse, at der i nærværende sag er tale om misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg. Nægtelse af at lade koncernen drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomstens fordele strider således efter SKATs opfattelse ikke imod overenskomstens overordnede formål om undgåelse af dobbeltbeskatning. Der er henvist til punkt 9.4 i kommentarerne til artikel 1, hvori følgende er anført:
"...
Uanset hvilke af de to synspunkter, der anlægges, er der enighed om, at stater ikke er forpligtet til at indrømme fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst ved deltagelse i arrangementer, der indebærer misbrug af overenskomstens bestemmelser.
..."
Såfremt SKAT accepterede at lade det luxembourgske selskab være omfattet af dobbeltbeskatningsaftalen med Luxembourg og dermed være omfattet af undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ville der derimod være tale om tildeling af en formålsstridig fordel.
SKAT anser dermed ikke udbyttebetalingen for at skulle nedsættes eller frafaldes i medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 10.
Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet 90/4351EØF.
Det er SKATs opfattelse, at betingelserne for, at kunne bringe moder-/datterselskabets fordele i anvendelse ikke er til stede.
Dette følger allerede af, at H1 Investments SARL ikke reelt anses for at være modtager af/er rette indkomstmodtager af udbyttet.
Selv hvis H1 Investments SARL anses for reelt at være modtager rette indkomstmodtager i relation til udbyttet, anses betingelserne for at kunne bringe moder-/datterselskabets fordele i anvendelse ikke for at være til stede.
Direktivets artikel 1, stk. 2 sammenholdt med dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 10 samt EU-domstolens praksis om misbrugsbegrebet indebærer, at det er en betingelse for at kunne bringe direktivets fordele i anvendelse, at H1 Investments SARL i Luxembourg kan anses for at være "den retmæssige ejer" af udbyttet hidrørende fra H1 Holding ApS. Denne betingelse er ikke opfyldt.
Det vil således være i strid med moder-/datterselskabsdirektivets formål at lade koncernen opnå direktivets fordele.
Det følger af artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. Udgangspunktet er dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytteudlodninger til selskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat, når moderselskabet opfylder kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet. Dette udgangspunkt kan dog fraviges. Det er således anført i direktivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.
Anvendelsen af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhandlet i direktivets art. 1, stk. 2. Direktivet er således ikke til hinder for, at der pålægges kildeskat, når den retmæssige ejer ikke er omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.
Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indebærer efter sin klare ordlyd, at Danmark ikke skal frafalde kildeskat, medmindre der efter moder-/datterselskabsdirektivet består en egentlig pligt hertil. I det omfang, EU-retten ikke er til hinder for indeholdelse af kildeskat, skal der således ske indeholdelse af udbytteskat.
Hertil kommer, at EU-Domstolens praksis viser, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder/datterselskabsdirektivet - når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat
"...
tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål,
..."
jf. Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" i Kommissionens meddelelse om Anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug indenfor direkte beskatning - i EU og i relation til tredjelande (Kom (2007)785). Der er henvist til Cadbury Schweppes-dommen (sag C-1 96/04), Halifax-dommen (sag C255/02) og Part Service-dommen (sag C-425/06). Heraf fremgår bl.a., at der i vurderingen af, om der foreligger et sådant misbrug, at de fordele, der følger af reglerne, alligevel ikke kan gøres gældende, indgår om hovedformålet med de foretagne transaktioner er at opnå skatte- eller afgiftsfordele, og om der i relation hertil er tale om rent kunstige arrangementer.
SKAT er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsaftaler kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af udbytter ud fra en betragtning om, at de pågældende beløbs retmæssige ejere er hjemmehørende uden for EU.
SKAT er opmærksom på Landsskatterettens kendelse af 3. marts 2010, offentliggjort som SKM2010.268.LSR er ikke enig i afgørelsen, som er indbragt for domstolene. Afgørelsen indeholder i øvrigt andre omstændigheder end nærværende sag.
SKATs afgørelse er ikke i strid med EF-traktatens frihedsrettigheder.
Selskabets har gjort gældende, at gennemførelse af kildebeskatning skulle stride mod EUs frihedsrettigheder.
I relation til EU´s frihedsrettigheder - hvormed formentlig sigtes til den dagældende bestemmelse i TEF artikel 43 om den frie etableringsret - bemærkes det, at der efter SKATs opfattelse ikke er noget grundlag for at hævde, at traktatens almindelige bestemmelser skulle afskære en kildebeskatning i videre omfang, end hvad der følger af moder/datterselskabsdirektivet. Det er korrekt, at begrebet "retmæssig ejer" ikke anvendes ved udbetaling af udbytter fra danske selskaber til danske holdingselskaber, men i disse tilfælde vil en viderebetaling af udbyttet til et selskab i et skattelyland jo også kunne kildebeskattes her i landet. De to situationer er derfor ikke sammenlignelige.
SKATs afgørelse er ikke i strid med antidiskriminationsbestemmelsen i dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 24.
Det er gjort gældende, at gennemførelse af kildebeskatning skulle stride mod antidis-kriminationsbestemmelsen i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 24.
Efter SKATs opfattelse afskærer dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 24 ikke beskatningsretten. Begrebet "retmæssig ejer" er kun relevant i kildestaten, da begrebet netop anvendes med henblik på at fastlægge, hvornår kildestaten kan pålægge kildeskat.
Den omstændighed, at begrebet af de danske skattemyndigheder ikke er blevet anvendt i relation til beskatningen af danske selskaber, der modtager udbytter fra selskaber hjemmehørende i udlandet, er derfor blot en konsekvens af, at begrebet slet ikke er relevant for spørgsmålet om, hvorvidt der kan finde beskatning sted i udbyttemodtagerens domicilland.
Hæftelse.
Selskabet har endvidere gjort gældende, at selskabet ikke hæfter for den ikke indeholdte udbytteskat i medfør af kildeskattelovens § 69.
Efter selskabets opfattelse har forholdet ikke haft en sådan klarhed, at det kan lægges til grund, at selskabet har udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde udbytteskat.
Selskabet har henvist til landsretsdommen gengivet i SKM2002.470.ØLR, der omhandlede en skatteyder, der lavede strenge til musikinstrumenter for en virksomhed, som skatteyderen blev anset for at være i et tjenesteforhold til, hvorfor virksomheden havde pligt til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Landsretten fandt, at de kriterier, som indgår i vurderingen af, om der foreligger et tjenesteforhold, ikke førte til et entydigt resultat, og fandt på denne baggrund, at forholdet ikke havde haft en sådan klarhed, at det kunne lægges til grund, at virksomheden havde udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Dommen er, hvis præmisserne heri skal fortolkes således, at der skal være en vis klarhed over retstilstanden for at kunne pålægge hæftelse for manglende indeholdelse, klart i strid med den utvetydige ordlyd af kildeskattelovens § 69, hvorefter det påhviler den indeholdelsespligtige at godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed. Det er klart, at tvivl om retstilstanden ikke i sig selv kan være diskulperende, idet den indeholdelsespligtige altid har mulighed for at få afklaret denne tvivl på forhånd.
Det følger da også af fast praksis fra Højesteret, at det relevante er, om den indeholdelsespligtige har haft "kendskab til de forhold, der begrunder indeholdelsespligten", jf. f.eks. SKM2003.555.HR og SKM2008.613.HR.
Derudover er forholdene i nærværende sag ikke sammenlignelige med forholdene i ovennævnte landsretsdom. Der er i nærværende sag ikke tale om en sondring mellem to skatteretlige begreber som eksempelvis lønmodtager og erhvervsdrivende. Der er derimod tale om overholdelsen af en værnsregel, hvilket må stille særlige krav til agtpågivenheden. Et selskab kan således ikke undslå sig hæftelse for den manglende betaling af udbytteskat, blot fordi selskabet havde forsøgt at tilrettelægge dispositionerne således, at selskabet netop kunne undgå udbytteskat.
Selskabet har ved at forsøge at sikre sig fordele, som hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsordning tilsigter adgang til, indladt sig på en risiko, som selskabet ikke har afklaret eller søgt afklaret.
Selskabet kan ikke have været i uvished med hensyn til de faktiske forhold. Højesterets praksis lægger netop afgørende vægt på den indeholdelsespligtiges kendskab til de forhold, der indebærer, at indeholdelse skulle være sket.
Selskabets synspunkt om, at selskabet var i uklarhed om retstilstanden må derfor afvises, allerede fordi den/de person(er), der har tilrettelagt arrangementet, nødvendigvis har haft fuld viden om formålet mv., og de(n) pågældende, der har haft kontrol over selskabet, har derfor været i besiddelse af al relevant information.
Det er derfor SKATs samlede opfattelse, at selskabet hæfter for betalingen af udbytteskat.
Selskabets påstand og argumenter
Selskabets repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at selskabets indeholdelsespligt vedrørende udbytte til moderselskabet ophæves, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65. Subsidiært er nedlagt påstand om, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed, jf. kildeskattelovens § 69.
Til støtte for den principale påstand er overordnet gjort gældende, at H1 Investments SARL er rette indkomstmodtager i relation til det omhandlede udbytte. Endvidere er gjort gældende, at H1 Investments SARL er udbyttets "retmæssige ejer", og at H1 Investments SARL ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af det omhandlede udbytte, jfr. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c sammenholdt med artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, samt moder /datterselskabsdirektivet, artikel 1, stk. 2 og artikel 5.
Til støtte for den subsidiære påstand er gjort gældende, at der ikke fra selskabets side er udvist forsømmelighed, hvorfor selskabet ikke er ansvarlig for betaling af det manglende beløb, jfr. kildeskattelovens § 69, stk. 1.
Udlodning af udbytte.
Som det helt centrale i sagen vedtog selskabet på sin ordinære generalforsamling den 8. juni 2006, at udlodde udbytte på 62.874.867 kr. (svarende til 10.848.724 $). Udlodningen skete ikke ved udlodning af et kontantbeløb, men derimod ved udlodning af 5 fordringer (promissory notes) på H1 Investments Inc. Udlodningen er ikke faktisk viderekanaliseret fra H1 Investments SARL. I forbindelse med likvidation af H1 Investments Inc. med udgangen af 2009 blev H1 Investments Inc.´s forpligtelser i henhold til de 5 promissory notes overtaget af H1.2 LLC.
Der er henvist til baggrunden for udstedelsen af de 5 promissory notes med H1 Investments Inc. som debitor, og derefter er anført, at SKAT ved sin udlægning af faktum overser, at H1.2 LLC (filialen) ikke havde likviditet fra investeringerne i ...1-bygningen eller fra nogen anden kilde til at kunne betale til H1 Investments Inc.´s i 2005. Såfremt ...1-bygningen havde haft tilstrækkelige midler selv, ville der ikke have været behov for cash flow garantibetalinger (top-up payments) til investorerne. Hvis det havde forholdt sig således, havde investorerne modtaget 9 % i kontant udbytte på deres investeringer direkte.
Dernæst er henvist til redegørelser fra koncernens advokat UJ.
Ifølge repræsentanten er de 5 promissory notes udloddet fra H1.2 LLC´s filial til H1.2 LLC´s hovedkontor, der herefter videreudloddede fordringerne til H1 Holding ApS, som igen videreudloddede disse til H1 Investments SARL. Dette skete på generalforsamling den 8. juni 2006.
Ved en åbenbar fejl fremgik udlodningen i første omgang ikke af H1 Investments SARL´s regnskab for 2006, jf. ovenfor. Udlodningen var dog blevet korrekt registreret i Record Book Indeks for H1.1, ...1 Funding of Entities and Related Transactions January - December 2006. Denne dokumentation var en del af H1 Investments SARL´s regnskabsmateriale i 2006, og den fejl, der blev begået ved regnskabsudarbejdelsen, indebærer ikke, at der kan ses bort fra de udloddede fordringer, der er gennemført på en lovlig afholdt generalforsamling.
I supplerende indlæg til klagen er SKATs bemærkninger vedrørende Record Book Indeks bestridt som helt udokumenteret. Dokumentationen i Record Book Indeks blev endelig færdiggjort i marts 2007.
Som dokumentation er fremlagt mailkorrespondance mellem SD (Tax manager) og advokat UJ den 20./21. februar 2007 vedrørende arbejde i forbindelse med en tax audit for H1 Holding ApS. Heraf fremgår af forespørgsel af 20. februar 2007 fra UJ til SD følgende:
"...
The usual summary of any changes in the loan accounts relating to Mexico for 2006 has been completed, but I dont believe that any of the fundings or repayments made in 2006 would have any impact on the accounts of H1 Holding ApS. After the extensive amount of work required with H1 Holding ApS as a result of the Danish tax audit and related events, I believe we were at the point last June when the 2005 accounts were being finalized whereby H1 Holding ApS was going to declare and pay a dividend to its shareholder, H1 lnvestments SARL, in the amount of DKK 62,874,867, and this dividend was going to be satisfied by the assignment of certain US dollar receivables which were being distributed to H1 Holding ApS from H1.2 LLC. The intention was that after this distribution in June of 2006, the balance sheet of H1 Holding ApS would be essentially fixed and that there would not be any material loans receivable or payable thereafter which generate interest income or expense, and H1 Holding ApS would act as a pure holding company for the shares of the two subsidiaries. The documents for the assignment to H1 Holding ApS were actually completed in December 2005, even though they were effective on May 31 2005.
What is not clear to me, however, is the state of the documentation with respect to the declaration of the dividend by H1 Holding ApS (which I presume took place at the annual meeting) and of the documentation for the assignment of the US dollar receivables from H1 Holding ApS to H1 Investments SARL in satisfaction of the dividend payment. Could you please let me know whether or not you have copies of those documents or whether we should ensure that signed copies are provided to you by NJ. I have not conducted a complete review of our files, but it appears that we were not provided with copies either.
Apart from this one open item, I believe that there would be no other transactions with other members of the group in which H1 Holding ApS participated during 2006. We are currently engaged in a process, specifically with the Luxembourg companies in the chain, H1 Investments SARL and F1 SARL, of ensuring that all of the loan accounts reconcile between the various group companies and that all of the debt-equity capitalizations are working the way in which they were intended. I was hoping, therefore, that you could forward to me your schedules of any loans payable or receivable to or by H1 Holding ApS as at December 31, 2005 when the last financials were finalized, in the currency in which the loans are denominated, so that we can make sure that we take into account the Danish company records as well in this exercise.
..."
Af Assignment-dokument dateret 31. maj 2006 fremgår, at H1 Holding ApS overdrager alle sine rettigheder til de pågældende notes til H1 Investments SARL. Dokumentet er medunderskrevet på vegne af H1 Investments Inc., af NJ, der som debitor i henhold til de udstedte promissory notes anerkender overdragelsen.
Endvidere er fremlagt Statement af 17. juni 2011 udarbejdet af NK (sammen med NJ administrerende direktør i H1 Investments SARL), hvoraf bl.a. fremgår, at
"...
The final version of the 2006 Flow of Funds Memorandum was received by me on January 30, 2007 by mail from R1 LLP.
..."
Der er henvist til Memorandum af 31. januar 2007 fra UJ til ham, hvori det om den omhandlede udlodning er anført:
"...
Persuant to a resolution dated December 31, 2005, H1.2 LLC Head Office reduced its capital by the amount of USD 10,484,724,43 effective May 31, 2006, which reduction was satisfield on May 31, 2006 by the assignment of receivables from H1 Investments in that amount to H1 Holding ApS.
..."
Af Statement af 17. juni 2006 fremgår videre, at "the actual 2006 Group Record Book" blev modtaget på hans kontor "on or about march 8, 2007". Der blev ikke herefter foretaget ændringer til bogen.
Endelig er henvist til, at udlodningen af udbyttet er indberettet til SKAT allerede i juli 2006.
H1 Investments SARL
H1 Investments SARL er et société responsabilité limitée stiftet den 28. oktober 1999 i henhold til Luxembourg ret. Selskabets formål at være holdingselskab for selskaber i Luxembourg eller udenlandske selskaber og deltage i andre former for investeringer, køb og salg, finansiering, administration og udvikling af porteføljen.
IH Gruppen har flere selskaber samlet i Luxembourg (ifølge repræsentanten er der siden 1999 etableret 9 selskaber i Luxembourg), og Luxembourg er således center for ledelse og administration af IH Gruppens selskaber uden for Canada og med investeringer i Mexico, U.K., United States, Israel og andre steder. H1 Investments SARL var alene ét af ejer- og finansieringsselskaberne i Luxembourg med interesser i Mexico.
SKAT synes at forudsætte, at finansiering alene kan finde sted i form af overførsler af kontanter. H1 Investments SARL havde imidlertid fra tid til anden haft væsentlige midler, som selskabet har disponeret over, enten ved overdragelse eller anvisninger om at overdrage midler. Selskabet er derfor ikke enigt i, at det kan konstateres, at H1 Investments SARL ikke havde midler til rådighed til udlån eller anden finansieringsaktivitet og er ikke enig i, at finansieringen er sket via koncernselskabet på Cayman Islands og Guernsey.
Det forhold, at der ikke er foretaget bankoverførsler via H1 Investments SARL indebærer ikke, at finansieringen er sket direkte via selskaber på Cayman Islands og Guernsey.
H1 Investments SARL ledes af en eller flere direktører og har ikke en bestyrelse. Den øverste aktionær IH har i meget vidt omfang deltaget i direktionens beslutninger. IH Gruppen har valgt at centralisere alle generalomkostninger Luxembourg, herunder udgifter til lokaler og medarbejdere i et søsterselskab til H1 Investments SARL, G1 Holding SARL, der også har et ...projekt i Mexico, og koncernen så ingen fordel i at refakturere og fordele disse omkostninger hos andre koncernselskaber herunder H1 Investments SARL. Ledelse, administration, regnskabsføring, bogføring og andre funktioner for H1 Investments SARL varetages således af medarbejderne i G1 Holding på lige fod med dette selskabs varetagelse af interesser for øvrige koncernselskaber i Luxembourg. På denne baggrund har H1 Investments SARL ikke ansatte medarbejdere på lønningslisten eller lokaler i Luxembourg. I hovedsagen varetages interesserne af Mr. NK (Management) og mrs. IS, der står for administrationen, samt af Mr. NJ, der er direktør i koncernen og som rejser hyppigt til Luxembourg fra Amsterdam. Gruppens samlede omkostninger til administration i Luxembourg andrager ca. 165.000 € årligt. Af administrative årsager har selskabet ikke opkrævet udgifterne hos søsterselskaberne. Selskabet er ikke enig i, at beløbet til administration er beskedent som hævdet af SKAT.
Det bestrides, at H1 Investments SARL ikke kan anses for at have haft nogen faktisk rådighed og økonomisk gavn af de udloddede fordringer på H1 Investments Inc., således er egenkapitalen øget. Endvidere bestrides, at H1 Investments SARL ikke reelt har været beføjet til at disponere over udbytte udloddet fra H1 Holding ApS i 2006, således viser alene det forhold, at aktionæren er medlem af selskabets direktion, at det ikke er korrekt, at H1 Investments SARL har haft snævre eller ikke eksisterende beføjelser til at råde over kapitalen i H1 Investments SARL, herunder til at disponere over modtagne udbytter.
Rette indkomstmodtager.
Det er et klart udgangspunkt i dansk skatteret, at udbytte beskattes hos det skattesubjekt, der i civilretlig henseende ejer aktierne i det udbytteudloddende selskab. Såfremt den rette indkomstmodtager af udbyttet skal anses for en anden end ejeren af aktierne, kræver dette efter praksis en hel særlig begrundelse.
Der foreligger en gyldig indgået aftale om overdragelse af anparterne i H1 Holding ApS, og anpartsoverdragelsen er noteret i selskabets anpartshaverfortegnelse (ejerbog). Det må lægges til grund som ubestridt, at anparterne civilretligt ejes af H1 Investments SARL, der har de sædvanlige ejerbeføjelser. H1 Investments lnc. har ingen ejerbeføjelser til anparterne. Det er herefter også H1 Investments SARL, der er berettiget til at modtage udbytte, der udloddes på selskabets generalforsamlinger. Det er også H1 Investments SARL, der faktisk har modtaget udbyttet, og udbyttet skal også beskattes hos H1 Investments SARL som rette indkomstmodtager til udbyttet.
Den omstændighed, at der i første omgang er sket en åbenlys fejl i H1 Investments SARL´s årsrapport, som efterfølgende er blevet korrigeret, ændrer ikke ved, at det er H1 Investments SARL, der civilretligt er ejer af anparterne, og giver ikke grundlag for at antage, at H1 Investments Inc. skulle være den rette anpartshaver og dermed rette indkomstmodtager til udbyttet. Den korrigerede årsrapport for 2006 for H1 Investments SARL, hvoraf udbyttet fremgår, er blevet lagt til grund af myndighederne i Luxembourg og den skal også lægges til grund af myndighederne i Danmark. Der er ikke tale om, at den reviderede årsrapport "muligvis" har udløst en mindre skattebetaling i Luxembourg.
Der er ingen særlige begrundelser for, at H1 Investments SARL, der er eneejer af anparterne i H1 Holding ApS, ikke skulle være rette indkomstmodtager efter dansk ret.
Det er af SKAT bestridt, at der skulle være tale om, at der reelt er tilført midler fra H1 Holding ApS til H1 Investments Inc. Det er endvidere bestridt, at H1.2 LLC skulle have finansieret "TopUp" beløb. H1.2 LLC havde, jf. ovenfor, ingen likviditet hertil, Disse påstande er ikke på nogen måde godtgjort eller sandsynliggjort af SKAT, der heller ikke har godtgjort, at H1 Investments Inc. skulle være ejer af anparterne, og dermed rette indkomstmodtager til udbyttet.
Retmæssig ejer af udbyttet - begrænset skattepligt.
Intern dansk ret.
SKAT har ikke tidligere praktiseret at statuere begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c ved udlodning af udbytte til selskaber, der er omfattet af direktivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der er således tale om en skærpelse af en fast administrativ praksis.
Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c blev indført samtidig med indførelsen af kildeskatten ved lov nr. 370 af 13. november 1968, der havde virkning fra 1. januar 1970. Ved lov nr. 1026 af 23. december 1998 blev den begrænsede skattepligt på udbytter i moder-/datterselskabsforhold afskaffet med virkning fra indkomståret 1999. Af bemærkningerne til loven fremgår, at ændringen vil gøre det mere attraktivt for udenlandske moderselskaber at placere datterselskaber i Danmark. Det fremgår endvidere, at lovforslaget bygger på et princip om, at indkomsten i et selskab, der indgår en koncern, kun skal beskattes i selskabet og ikke andre steder.
Efter 2½ år blev den begrænsede udbyttebeskatning genindført ved lov nr. 282 af 25. april 2001 i de tilfælde, hvor beskatning ikke skulle frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Af bemærkningerne fremgår, at de tidligere regler åbnede for etablering af danske holdingselskaber med moderselskaber i skattelylande, hvorved udlodningen fra andre datterselskaber i EU kan kanaliseres til skattelylande via Danmark.
Der er henvist til Skatteministerens besvarelse på spørgsmål nr. 16 af 8. december 2000 - bilag 22 til L99, ministerens besvarelse på spørgsmål nr. 2 og 3 af 20. november 2000 - bilag 24 til L9, ministerens svar på spørgsmål nr. 15 af 7. december 2000 - bilag 25 til L99, ministerens svar til Folketingets skatteudvalg fra 27. november 2006 vedrørende indgåelse af protokol om ændring af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA (lov nr. 1574 af 20. december 2006) og ministerens oprindelige svar på spørgsmål 86 til L213 af den 22. maj 2007.
Der er så vidt det ses, selv om der har været begrænset skattepligt på udbytter i en meget lang årrække alene afbrudt af ca. 2½ år, udelukkende ét eksempel på, at SKAT har anset et dansk selskab for indeholdelsespligtigt af udbytteskat af udbytte udbetalt til moderselskab i EU med henvisning til, at moderselskabet ikke er anset for retmæssig ejer af udbyttet. Der henvises til Landsskatterettens kendelse i SKM2010.268.LSR.
Den af SKAT hævdede fortolkning afviger ganske markant fra de svar, som skatteministeren har afgivet overfor Folketinget og ganske markant i forhold til sin hidtidige praktisering af bestemmelsen, hvor der åbenlyst ikke er blevet statueret begrænset skattepligt i tilfælde som det foreliggende. Uanset at SKAT igennem mange år har været fuldt opmærksom på problemstillingen, har SKAT ikke tidligere statueret begrænset skattepligt i tilfælde som det foreliggende. Da udlodningen blev foretaget i 2006 var der ingen eksempler på, at man tilsidesatte behørigt indregistrerede udenlandske selskaber, og jfr. nedenfor er det er på den baggrund også gjort gældende, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed, og derfor er selskabet ikke ansvarlig for det manglende beløb, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1.
Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.
Dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 17. november 1980 mellem Danmark og Luxembourg, artikel 10, svarer til artikel 10 i OECD´s modeloverenskomst fra 1977. Der er ikke, hverken i overenskomsten mellem Danmark og Luxembourg eller i modeloverenskomsten, nogen definition på begrebet "retmæssige ejer".
De kommentarer til modeloverenskomsten, som SKAT henviser til, er de kommentarer, der blev indsat ved revisionen af kommentarerne i 2003. Disse kommentarer svarer ikke til de tidligere 1977-kommentarer. Der er heller ikke tale om, således som SKAT anfører, at bemærkningerne gradvist er blevet præciseret. Der er tale om en ændring i forhold til tidligere versioner.
I OECD´s kommentarer til 1977-modeloverenskomsten, pkt. 12, fremgår følgende:
"...
Efter stk. 2 finder begrænsningen af beskatningen i kildeskatten ikke anvendelse i tilfælde, hvor en mellemmand, så som en agent eller en særligt udpeget person, er indskudt mellem modtager og betaler, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Stater, der ønsker at gøre dette klarere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger.
..."
H1 Investments SARL er ikke agent eller en særligt udpeget person, der er indskudt mellem modtager og betaler, og derfor er H1 Investments SARL også udbyttets retmæssige ejer efter 1977 kommentarerne. De nye kommentarer, som SKAT har henvist til, er udtryk for en ændring i forhold til de tidligere versioner og ikke alene en præcisering. Endvidere er de nye kommentarer til modeloverenskomsten udtryk for en ændring i forhold til den version af modeloverenskomsten, som var gældende ved indgåelsen af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg, og de kan derfor ikke lægges til grund ved fortolkningen af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg.
Som nyt i den af SKAT påberåbte udgave af kommentarerne, pkt. 12, fremgår nu efter revisionen i 2003, at udtrykket "retmæssig ejer" er ikke anvendt i en snæver, teknisk betydning, men skal ses i sammenhæng og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Dette uddybes i pkt. 12.1, hvor der er sket yderligere ændringer. Det udtales som nyt i kommentarerne:
"...
Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for "den retmæssige ejer", hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.
..."
Som det fremgår udtrykkeligt af de nye ændrede kommentarer, er det et nødvendigt krav for at statuere gennemstrømningsenhed, at en anden person rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Det vil sige, at udbyttet skal viderekanaliseres til de bagvedliggende ejere, for at der kan statueres gennemstrømningsselskab. Dette støttes ligeledes af kommentarerne til pkt. 22, der omhandler tilfælde, hvor et udenlandsk holdingselskab undlader at udbetale sin fortjeneste i form af udbytte til de bagvedliggende ejere. I kommentarens pkt. 22 er det endvidere anbefalet at aftale særlige undtagelser for det tilfælde, at den "retmæssige ejer" af udbytte fra kildestaten, er et selskab i en anden kontraherende stat, som ejes af aktionærer, der er hjemmehørende uden for denne stat, og hvor selskabet ikke udbetaler fortjeneste i form af udbytte og nyder en begunstigende skattemæssig behandling.
I rapporten fra Committee on Fiscal Affairs 1986 er det ligeledes er en forudsætning, at beløbet viderekanaliseres til den, som hævdes at være "beneficial owner" af indkomsten.
Det er således både efter kommentarerne og rapporten fra Committee on Fiscal Affairs afgørende, at udbyttebeløbene videreføres til de bagvedliggende ejere, således at udbytterne skal være kommet den retmæssige ejer til gode. Der er henvist til Skatteministeriets afgørelse i SKM2008.728.DEP, som er en kommentar fra Skatteministeriet til FSR. Ministeriet har i svaret på et spørgsmål om betydningen af begrebet "gennemstrømningsselskab" i relation til de nye regler om skattefrihed for tilskud, anført følgende:
"...
Skatteministeriet har vanskeligt ved at se, hvordan det i det nævnte eksempel kan påvises, at Cayman Island selskabet er et gennemstrømningsselskab, idet der - i modsætning til det omtalte eksempel i bilag 26 til L 213 - ikke rent faktisk føres en pengestrøm gennem Cayman Island selskabet.
..."
Endvidere er henvist til Landsskatterettens kendelse af den 3. marts 2010 (SKM2010.268.LSR).
I nærværende sag har H1 Investments SARL ikke viderekanaliseret det modtagne udbytte i form af de fem promissory notes til de ultimative aktionærer. Der er således på intet tidspunkt, siden anparterne i H1 Holding ApS blev overdraget til H1 Investments SARL, udloddet udbytte til de bagvedliggende ejere, og allerede på denne baggrund er H1 Investments SARL ikke et gennemstrømningsselskab eller et conduitselskab. Der er intet holdepunkt for SKATs formodninger og antagelser om, at der er sket modregning, og at H1 Investments SARL´s gæld til H1 Investments Inc. er nedbragt med promissory notes, eller at H1 Investments Inc er tilført midler fra H1 Holding ApS. Dette har heller ikke støtte i selskabernes regnskaber eller i de relevante juridiske dokumenter. Selvom der havde været foretaget modregning, indebærer dette ikke, at H1 Investments SARL er et gennemstrømningsselskab. Hvis modregning var foretaget, ville udbyttet og modregningen alene være kommet H1 Investments SARL til gode ved en nedbringelse af H1 Investments SARL´s egen gæld, og der ville ikke være foretaget nogen gennemstrømning af udbytte gennem H1 Investments SARL.
I supplerende indlæg til klagen er henvist til det den 29. april 2011 udsendte "discussion draft" fra OECD´s Committee on Fiscal Affairs vedrørende "Clarification of the Meaning of Benificial Owner" in the OECD´s Model Tax Convention".
Ifølge repræsentanten er situationer som her i sagen efter forslaget ikke omfattet af beneficial owner-begrebet, og i givet fald burde SKAT i stedet for bringe misbrugsregler i anvendelse og ikke beneficial owner konceptet.
Det er påpeget, at alene fremkomsten af dette "Discussion Paper" understreger, at de udvidede kommentarer fra OECD fra 2003, som SKAT støtter sin sag på, ikke kan tillægges vægt.
Beføjelser over udbyttet.
Det må i sagens afgørelse lægges til grund, at H1 Investments SARL civilretligt har oppebåret det pågældende udbytte, og at H1 Investments SARL ikke har viderekanaliseret det pågældende udbytte til dets moderselskab eller dettes aktionærer, men i stedet for har ladet udbyttet indgå i selskabets egenkapital. Allerede på denne baggrund kan H1 Investments SARL ikke i relation til udbyttet anses for et gennemstrømningsselskab, og H1 Investments SARL må anses for "retmæssig ejer" af udbyttet. Som følge heraf gælder begrænsningen dobbeltbeskatningsoverenskomsten artikel 10, stk. 2, hvorefter Danmark som kildeland alene kan beskatte 5 % af udbyttet. Idet beskatningen af udbyttet herefter skal nedsættes efter dobbeltoverenskomsten følger det af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbyttet ikke er omfattet af den begrænsede skattepligt.
Rette indkomstmodtager.
Der er ikke i intern dansk ret og i forarbejderne til de relevante bestemmelser i selskabsskatteloven anvendt begrebet "beneficial owner", og det er derfor også antagelsen i litteraturen, at en dansk domstol vil anvende det i retspraksis anvendte princip om rette indkomstmodtager for at være "beneficial owner". Der er henvist til Jacob Bundgaard og Niels Winther Sørensen i SR Skat 2007/395: "Retmæssig ejer ved international koncernfinansiering" samt Aage Michelsen i International Skatteret, 3. udgave, 2003, side 426.
Skatteministeren har således i sit svar af 6. november 2006 på spørgsmål S 474 udtalt, at princippet om rette indkomstmodtager må anvendes for at fastslå, hvem der "oppebærer" renterne, og at udtrykket "rette indkomstmodtager" må anses for at være meget lig med udtrykket "beneficial owner" som anvendes i dobbeltbeskatningsaftalerne.
SKAT har også i sin vurdering af nærværende sag anført, at argumenterne for at anse H1 Investments SARL for at være rette indkomstmodtager af udbyttet og argumenterne for udbyttes "retsmæssige ejer" til dels er sammenfaldende ganske i overensstemmelse med skatteministerens ovenfor nævnte besvarelse og antagelsen i litteraturen.
Misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen.
Der findes i en række landes overenskomster helt specifikke misbrugsbestemmelser for at imødegå blandt andet anvendelsen af gennemstrømningsselskaber. Der findes ikke en sådan misbrugsbestemmelse i overenskomsten mellem Danmark og Luxembourg. De forskellige bestemmelser og fremgangsmåder er omtalt i kommentarerne til artikel 1 i QECDs modeloverenskomst, pkt. 9-20, der omtaler forskellige metoder, herunder "the-look through-approach", der går ud på, at et udbyttemodtagende selskab ikke skal være berettiget til overenskomstfordele, hvis det ejes eller kontrolleres af personer, som ikke er hjemmehørende i samme stat som selskabet. Når stater bilateralt har behov for at indsætte sådanne bestemmelser i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne rettet så specifikt imod gennemstrømningsselskaber, kan det udelukkende skyldes, at landene generelt er af den opfattelse, at overenskomstfordele ikke kan nægtes med henvisning til, at selskabet ikke er "beneficial owner".
SKATs synspunkter er reelt udtryk for, at SKAT indfortolker en "look-through"- bestemmelse svarende til forslaget i OECDs kommentarer til artikel 1, pkt. 13. SKAT kan ikke indfortolke en sådan look-through-bestemmelse i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. også Jacob Bundgaard og Niels Winther Sørensen i SR Skat 2007/395.
Luxembourg har i pkt. 27.6 til kommentarerne til artikel 1 i OECD´s model overenskomst specifikt forbeholdt sig sin position til misbrugsbestemmelserne og anført følgende:
"...
Luxembourg er ikke enig i fortolkningen i pkt. 9.2, 22.1 og 23 hvor det anføres, at der generelt ikke er modstrid mellem anti-misbrugsbestemmelser i en kontraherende stats nationale lovgivning og bestemmelserne i dens skatteaftaler. Uden en udtrykkelig bestemmelse i overenskomsten er Luxembourg derfor af den opfattelse, at en stat kun kan anvende bestemmelserne i sin nationale anti-misbrugslovgivning i særlige tilfælde, efter at den gensidige aftaleprocedure er bragt i anvendelse.
..."
Det er herefter gjort gældende, at bestemmelsen om "beneficial owner" ikke kan bruges som misbrugsbestemmelse, og at SKAT ikke kan nægte overenskomstfordele med denne begrundelse.
Hertil kommer, at bestemmelserne om udbyttebeskatning i overenskomsten mellem Danmark og Luxembourg ikke har været afgørende for valg af domicilland for holdingselskabet for H1 Holding ApS. Andre af gruppens mexicanske interesser ejes også af selskaber i Luxembourg, hvor der er en stærk infrastruktur og et stærkt finansielt marked. Anvendelsen af luxembourgske mellemholdingselskaber medfører generelt ikke særlige skattemæssige fordele. Tværtimod har Luxembourg regler om udbytteskat på udbytter til skattelylande, hvorefter der skal indeholdes 15 % udbytteskat i Luxembourg.
International praksis.
De af SKAT nævnte sager er der rent faktisk sket udbetaling af udbytte til de ultimative aktionærer. De faktiske omstændigheder i Indofoods-sagen er således markant anderledes end i nærværende sag, hvor udbytte ikke er blevet videreudloddet. De faktiske omstændigheder i Bank of Scotland-sagen ligger ligeledes langt fra omstændighederne i nærværende sag. Der er ingen støtte at hente for SKAT i de nævnte domme.
Den nyeste internationale dom er fra den canadiske Court of Appeals i Prevost-sagen af den 26. februar 2009. I denne sag var der en faktisk gennemstrømning af udbytte til de ultimative ejere, hvor de ultimative ejere på forhånd havde truffet beslutning om, at der skulle udloddes udbytte op igennem selskaberne, og hvor mellemholdingselskaberne ikke havde anden aktivitet og fysiske rammer end dem, der fulgte af at være et rent holdingselskab. I dommen fandt den canadiske domstol ikke støtte for, at mellemholdingselskabet ikke skulle være "beneficial owner" af udbytterne.
SKATs afgørelse i nærværende sag går således langt videre, end der er støtte for i international retspraksis.
H1 Investments SARL´s aktiviteter.
H1 Investments SARL´s formål er ifølge vedtægterne at være holdingselskab for selskaber i Luxembourg eller udenlandske selskaber og deltage i andre former for investeringer samt finansiering, herunder yde lån inden for koncernen. Selskabet er således et rent holding- og finansieringsselskab i gruppen. Af indlysende praktiske grunde har selskabet ikke et selvstændigt kontor eller fastansatte medarbejdere, og den løbende administration er i stedet for varetaget af søsterselskabets ansatte. Aktiviteten i selskabet svarer til den aktivitet, som andre, herunder danske holdingselskaber udfører, og hvor skattemyndighederne i intet tilfælde har anfægtet disse holdingselskaber. Der er ikke i praksis eksempler på, at danske holdingselskaber af skattemyndighederne er blevet anset for ikke at være "retmæssige ejer" af udbytte fra udenlandske datterselskaber. Hertil kommer, som også Skatteministeren har bekræftet, at der ikke tidligere har været eksempler på, at danske skattemyndigheder har anfægtet, at et udenlandsk selskab er "retmæssig ejer" af udbytter fra danske datterselskaber.
Moder / datterselskabsdirektivet.
Der er intet krav i moder-/datterselskabsdirektivet om, at moderselskabet skal være "beneficial owner" af det modtagne udbytte. Når SKAT derfor har anført, at H1 Investments SARL ikke er rette indkomstmodtager, og at moder-/datterselskabsdirektivet derfor under ingen omstændigheder kan være til hinder for kravet om indeholdelse af udbytteskat, kan dette ikke tiltrædes. Moder-/datterselskabsdirektivet opstiller ikke et krav om, at moderselskabet skal være "beneficial owner", og da H1 Investments SARL opfylder kapitalkravet og ejertidskravet moder /datteselskabsdirektivet, har H1 Investments SARL som udgangspunkt et helt ubetinget krav på at blive fritaget for kildeskat på udbyttet.
Misbrugsbestemmelser.
Det følger af moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, at misbrug kun kan imødegås, hvis der er hjemmel hertil i intern ret. Misbrugstilfælde kan altså ikke imødegås alene ved en henvisning til artikel 1, stk. 2. I dansk ret findes der ikke specifikke lovbestemmelser om misbrug af direktivet. Derimod vil retspraksis om rette indkomstmodtager og realitetsbetragtninger kunne finde anvendelse, forudsat at disse ligger inden for direktivets artikel 1, stk. 2, som fortolket af EU-Domstolen. Der er herved henvist til Jacob Bundgaard og Niels Winther Sørensens artikel i SR Skat 2007.508 og Landsskatterettens afgørelse i SKM2010.268.LSR.
SKAT har henvist til en meddelelse fra Kommissionen af den 10. december 2007 om
"...
Anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug inden for direkte beskatning - i EU og i relation til tredjelande,
..."
offentliggjort i Kom (2007) 785. Meddelelsen giver Kommissionens bud på, hvor langt de nationale retsregler kan strække sig uden at komme i strid med de traktatsikrede frihedsrettigheder. Kommissionens meddelelse forudsætter, at der eksisterer nationale regler om bekæmpelse af misbrug, og det er herefter spørgsmålet, hvilket indhold disse regler kan have uden at komme i strid med EU-retten. Af meddelelsen, pkt. 4, 4. afsnit, følger således at
"...
sådanne undgåelseskonstruktioner bedst forebygges ved en om ikke ensartet så i det mindste velkoordineret anvendelse af foranstaltninger til bekæmpelse af skatteunddragelse,
..."
dvs. ved indførelse af nationale regler til bekæmpelse af skatteunddragelse.
Ifølge repræsentanten er moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2 ikke er en misbrugsregel, som kan anvendes af EU-Domstolen, men den er derimod en bemyndigelse til medlemsstaterne til at indføre eller opretholde nationale misbrugsregler.
Det følger af dansk retspraksis, at rette indkomstmodtager og realitetsbetragtninger kan hindre misbrug. I nærværende sag må det lægges til grund, at H1 Investments SARL er rette indkomstmodtager, og realitetsgrundsætninger vil også medføre, at dispositionerne ikke kan tilsidesættes.
Praksis.
Der er henvist til Landsskatterettens kendelse i SKM2010.268.LSR. Heri var Landsskatteretten enig i, at et selskab ikke kan karakteriseres som et gennemstrømningsselskab, når modtageren ikke har viderekanaliseret det modtagne udbytte til dets moderselskab. Som følge heraf skulle udbyttet nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, og udbyttet var derfor ikke omfattet af den begrænsede skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c. Endvidere er konkluderet, at der ikke var intern hjemmel til at nægte de fordele, der følger af moder-/datterselskabsdirektivet.
EF-traktatens frihedsrettigheder.
Der vil være tale om en krænkelse af EF-traktaten frihedsrettigheder, fordi beskatningen indebærer anvendelsen af en mere vidtgående misbrugsregel over for et holdingselskab i en anden medlemsstat end de misbrugsregler, der kan anvendes over for danske holdingselskaber. SKAT ville ikke have pålagt udbytteskat, hvis H1 Investments SARL havde været et dansk holdingselskab. Der foreligger en åbenbar restriktion af et udenlandsk moderselskab, som ikke kan retfærdiggøres af tvingende almindelige hensyn.
Dobbeltbeskatningsoverenskomstens diskrimineringsbestemmelser.
En gennemførelse af beskatningen er i strid med diskrimineringsbestemmelsen i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 24. I Danmark har man ikke anset danske holdingselskaber for at være gennemstrømningsselskaber eller ikke at være "retmæssig ejer" af udbytte modtaget fra datterselskabet i udlandet med henvisning til, at de pågældende holdingselskaber ikke har ansatte eller har lokaler. Tværtimod har man i Danmark i en meget lang årrække anerkendt, at tilsvarende holdingselskaber også var retmæssige ejer af udbytte. Det nu opstillede krav over for holdingselskaber i Luxembourg er et mere byrdefuldt krav end det, der gælder for danske selskaber, og dette er ikke i overensstemmelse med artikel 24 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.
Forsømmelighed - kildeskattelovens 69, stk. 1.
Det er oplyst, at SKAT efter modtagelsen af diverse materiale fremkom med en agterskrivelse den 9. oktober 2008, hvorefter SKAT anså H1 Investments SARL for at være et gennemstrømningsselskab. SKAT gjorde ikke oprindeligt gældende, at H1 Investments SARL ikke var rette indkomstmodtager. SKAT modtog både på møder og ved skriftsveksling en omfattende redegørelse og bilag. Først ultimo april 2010 - efter at SKAT havde behandlet sagen i perioden fra efteråret 2008 - fremkom SKAT med sit synspunkt om, at H1 Investments SARL ikke var rette indkomstmodtager. Det vil sige, at SKAT således ikke oprindeligt har fundet, at H1 Investments SARL ikke var rette indkomstmodtager. Selv SKAT har ikke før efter en langvarig sagsbehandling på mere end 1 år - efter at SKAT havde tabt den første sag i Landsskatteretten - ment at H1 Investments SARL ikke skulle være rette indkomstmodtager efter dansk ret.
Der kan ikke stilles større krav til agtpågivenheden hos klageren end hos SKAT, og det gøres gældende, at klageren ikke har handlet forsømmeligt efter kildeskattelovens § 69.
SKAT har igennem mange år været fuldt ud opmærksom på problemstillingen om rette indkomstmodtager. På trods heraf har SKAT ikke tidligere statueret begrænset skattepligt og indeholdelsespligt i tilfælde som det foreliggende.
På det tidspunkt, da udlodningen blev foretaget på generalforsamlingen i 2006, var der ingen eksempler på, at man tilsidesatte behørigt indregistrerede udenlandske selskaber. Der var intet, der på det tidspunkt pegede på, at selskabet skulle være agtpågivende ved udlodningen. Først efter at SKAT har meldt ud, at man ønsker sager vedrørende gennemstrømningsselskaber prøvet ved domstolene, kan det komme på tale at stille større krav til agtpågivenheden. Klageren har på tidspunktet for udlodningen ikke haft den fjerneste grund til at tro, at der skulle indeholdes skat i udbyttet. Det er også åbenbart, at såfremt man havde været bekendt med SKATs skærpelse af praksis, havde man ikke foretaget udbytteudlodningen.
Uanset at domstolene eventuelt senere måtte ændre Landskatterettens afgørelse i de nu trufne sager, så fører reglerne ikke til et entydigt resultat. På den baggrund har forholdet ikke haft en sådan klarhed, at det kan lægges til grund, at klageren har udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde kildeskat.
Der er henvist til Østre Landsrets dom af den 11. september 2002, offentliggjort i SKM2002.470.ØLR, hvorefter Landsretten i en sag om hæftelse for ikke-indeholdte A-skatter lagde afgørende vægt på at de i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 angivne kriterier, som indgår i vurderingen af, om der er tale om et tjenesteforhold, ikke førte til et entydigt resultat. På den baggrund fandt landsretten ikke at forholdet havde haft en sådan klarhed, at det kunne lægges til grund at sagsøgeren havde udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.
I nærværende sag er betingelsen i kildeskattelovens § 69 stk. 1 om, at klageren skal have udvist forsømmelighed, derfor ikke opfyldt, hvorfor afgørelsen skal ophæves.
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Ifølge den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte, jf. 1. pkt. Dette gælder dog ikke udbytte, som oppebæres af et selskab, der ejer mindst 20 % af aktiekapitalen (for så vidt angår 2006) i det udbyttegivende selskab i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, jf. 2. og 3. pkt. Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, jf. 4. pkt.
Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Luxembourg af 17. november 1980, artikel 10 kan udbytte beskattes i kildestaten. Den skat, der pålægges, må dog - såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, og denne er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i det udloddende selskab - ikke overstige 5 % af bruttobeløbet af udbyttet.
Ifølge direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udloddet til sit moderselskab, for kildeskat.
Det danske selskab H1 Holding ApS, der var ejet af H1 Investments Inc., Cayman Islands, via H1 Finance Ltd., Cayman Islands, overførte den 31. december 2004 et modtaget udbytte fra datterselskabet H1.2 LLC på i alt 204.423.038 kr. til H1 Investments Inc. som lån, og det danske selskab fik i den forbindelse et tilgodehavende på H1 Investments Inc.
Den 6. juli 2005 blev H1 Holding ApS erhvervet af det luxembourgske selskab H1 Investments SARL, der via H1 Finance Ltd var ejet af H1 Investments Inc. Købet blev finansieret ved lån fra H1 Investments Inc. på 24.905.000 €.
Den 8. juni 2006 blev på generalforsamling i H1 Holding ApS vedtaget at udlodde udbytte til moderselskabet ("the parent company) i form af tilgodehavender på H1 Investments Inc. (5 promissory notes) på i alt 10.848.724 $, som selskabet havde modtaget som udbytte fra sit datterselskab, H1.2 LLC, der havde fået tilgodehavenderne overført fra H1 Investments Inc.
Den 31. december 2006 var H1 Investments SARL´s gæld til H1 Investments Inc. overdraget til koncernselskabet G3 Ltd. Guernsey. I 2008 blev H1 Investments SARL´s gæld til G3 Ltd. overdraget til H1.2 LLC, Cayman Islands. I 2009 blev H1 Investments SARL´s fordring på H1 Investments Inc. overdraget til samme selskab.
For en del af de pågældende promissory notes (note på 1.597.808 $ af 30. april 2005, note på 2.000.000 $ af 31. marts 2005 og note på 2.579.980 $ af 5. april 2005) gælder for de transaktioner, der førte til udstedelsen af de pågældende notes, at der heri indgår en forudgående overførsel af fordringer på H1 Investments Inc. til H1 Holding ApS via H1 Investments SARL som lån. Provenuet fra lånene er herefter overført til H1.2 LLC ved kapitalforhøjelser, hvor det - efter adskillige transaktioner - reelt er ført tilbage til H1 Holding ApS som fordringer på H1 Investments Inc. og er herfra videreudloddet.
H1 Holding ApS´ lån hos H1 Investments SARL er indfriet med andel af tilgodehavendet på H1 Investments Inc. (oprindeligt på 204.423.038 kr.).
For resten af de omhandlede promissory notes (note på 2.787.287 $ af 31. juli 2005 og note på 1.883.648 $ af 28. juli 2005) gælder, at H1 Holding ApS´s overførte en andel af nævnte tilgodehavende på H1 Investments Inc. (oprindeligt på 204.423.038 kr.) til H1.2 LLC ved kapitalforhøjelser og derfra - efter adskillige transaktioner - reelt ført tilbage til H1 Holding ApS som fordringer på H1 Investments Inc. og er herfra videreudloddet til H1 Investments SARL.
For de pågældende promissory notes gælder således, at H1 Holding ApS´s oprindelige tilgodehavende på koncernens øverste moderselskab H1 Investments Inc. for så vidt angår beløb svarende til disse notes efter adskillige transaktioner, herunder overførsler til H1.2 LLC mv., i realiteten videreoverdrages til et moderselskab.
Under disse omstændigheder, hvor der er tale om overdragelser mellem interessefor-bundne parter, herunder parter hjemmehørende i lande, hvormed der ikke er indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst, påhviler det H1 Holding ApS som den part, der har adgang til beviserne, at godtgøre, at der ved det deklarerede udbytte foreligger en reel overdragelse (udlodning) til H1 Investments SARL.
Det findes efter det fremlagte ikke godtgjort, at overdragelsen af promissory notes fra H1 Holding ApS til H1 Investments SARL har tilsigtet og etableret retsvirkninger mellem parterne, således at H1 Investments SARL og ikke H1 Investments Inc. er den rette indkomstmodtager af udlodningen fra H1 Holding ApS. Der er herved lagt vægt på, at den omhandlede udlodning den 8. juni 2006 fra H1 Holding ApS ikke oprindeligt fremgik af H1 Investments SARL´s årsrapport mv., ligesom det ikke har været muligt at fremvise regnskaber for H1 Investments Inc., dette selskabs bankkonti mv. Der kan herefter ikke lægges afgørende vægt på den dokumentation, der er fremlagt for overførslen til H1 Investments SARL i form af Record Book Index 2006, diverse notater, mails mv., der alle er internt udarbejdet i koncernen. Der er videre henset til det oplyste omkring udstedelsen af de omhandlede promissory notes og formålet med udstedelsen af disse. Hertil kommer, at der udelukkende er tale om bogholderimæssige transaktioner, hvorfor det ikke har været muligt at følge pengestrømme mv. Det forhold, at der efterfølgende er betalt kapitalskat til Luxembourg på 37.950 € kan ikke føre til andet resultat.
H1 Investments Inc. anses herefter for rette indkomstmodtager af udbyttet. SKATs afgørelse stadfæstes således.
..."
Det fremgår af en oversættelse af udskrift af 21. januar 2009 fra Registre de Commerce et de Sociétés fra Luxembourg vedrørende H1 Investments SARL, at ledelsen bestod af NK, NJ og IH.
Det fremgår endvidere af en fuldstændig rapport fra Erhvervsstyrelsen vedrørende H1 Holding ApS, at direktionen bestod af NJ og IH.
Det er oplyst for landsretten, at H1 Holding ApS ikke havde nogen medarbejdere.
Ved aftale af 6. juli 2005 overdrog H1 Finance Ltd. anparterne i H1 Holding ApS til H1 Investments SARL. Købesummen var fastsat til 29,3 mio. €, der blev erlagt ved udstedelsen af to gældsbreve på hhv. 24.905.000 € og 4.395.000 €. Aftalen blev underskrevet for begge parter af NJ.
Det fremgår af et koncerndiagram af 31. juli 2005 for H1 Investments Inc. Group, at H1 Finance Ltd. var et søsterselskab til H1 Investments SARL, og at begge var 100% ejet af H1 Investments Inc. (Cayman), der var ejet 100% af IH. Det er oplyst for landsretten, at H1 Finance Ltd. ikke har ejet H1 Investments SARL. Af koncerndiagram af 15. december 2008 for IH Group og udskrift af 21. januar 2009 fra Registre de Commerce et de Sociétés fra Luxembourg fremgår det, at H1 Investments SARL på daværende tidspunkt var ejet af fem selskaber beliggende på Cayman hver tilhørende fem trusts beliggende på Guernsey hver tilhørende et af IHs børn.
Ved promissory note af 31. maj 2006 erklærede H1 Investments Inc. at skylde 8.459.836 € til H1 Investments SARL. Dokumentet er underskrevet for H1 Investments Inc. af NJ. Det er oplyst for landsretten, at denne promissory note blev udstedt som erstatning for de fem promissory notes med pålydende værdi i USD udloddet fra H1.2 LLC til H1 Holding ApS, og at de fem promissory notes blev annulleret.
H1 Holding ApS anmeldte ved blanketter af 8. juni 2006 til SKAT, at selskabet havde udbetalt udbytte til H1 Investments SARL på 62.874.867 kr.
Ved e-mail af 18. juli 2006 anmodede SD, der som tax manager hos firmaet R3 varetog H1 Holding ApS interesser i Danmark, NJ om på vegne af H1 Investments SARL at udfylde en formular om fritagelse for betaling af dansk udbytteskat af udbyttet og indlevere den til de luxembourgske skattemyndigheder til stempling. Ved e-mail af 2. august 2006 blev formularen returneret af en medarbejder på vegne af NJ med et stempel dateret den 31. juli 2006 fra de luxembourgske skattemyndigheder. Formularen var underskrevet af NK, og den blev sendt til SKAT med ansøgning om fritagelse for betaling af udbytteskat.
UJ sendte ved e-mail af 30. januar 2007 sin endelige version af "2006 Mexico Funding Memorandum" til blandt andre NJ og NK. Af memorandummet fremgår blandt andet betaling af "top-up"-beløb fra H1 Investments til F1 Finance og G5. Udbytte fra H1 Holding ApS til H1 Investments SARL var ikke nævnt.
Ved brev af 7. marts 2007 sendte R1 LLP IH-Gruppens "Record Book" vedrørende Mexico for 2006 til NJ. Udbytteudlodningen fra H1 Holding ApS til H1 Investments SARL var nævnt på dette sted.
Ved e-mails af 20. - 21. februar 2007 skrev SD med UJ om H1 Holding ApS´s regnskab for 2006. I korrespondancen drøftedes blandt andet status på deklarationen og udbetalingen af udbyttet til H1 Investments SARL.
OD, der har været ansat som bogholder hos R2, har afgivet en erklæring af 17. juni 2011, hvoraf fremgår blandt andet, at han arbejdede med IH-Gruppens regnskaber, herunder regnskabet for H1 Investments SARL i årene 2004-2008. Han forlod sig ved udarbejdelsen af regnskabet for 2006 primært på et "Flow of Funds Memorandum" udarbejdet af gruppens advokatfirma, R1 LLP, hvoraf udbyttet fra H1 Holding ApS til H1 Investments SARL ikke fremgik, men han burde også have set i "Group Record Book", udarbejdet af samme advokatfirma, hvoraf udbyttet fremgik. Han rettede regnskabet, således at udbyttet blev medtaget, straks han blev gjort opmærksom på fejlen, og indleverede den 19. marts 2009 et berigtiget regnskab til de luxembourgske skattemyndigheder, hvilket var fem måneder efter indleveringen af det først indgivne, ukorrekte regnskab.
Berigtigelsen af regnskabet fremgår endvidere af et generalforsamlingsprotokollat af 16. marts 2009 for H1 Investments SARL.
Det fremgår af en oversættelse af dokument af 11. oktober 2010 fra Administration des Contributions Directes, at H1 Investments SARL for 2007 har betalt formueskat til Luxembourg med 37.950 €.
Af en opgørelse udarbejdet til sagen fremgår det, at der er tilskrevet renter på fordringen på H1 Investments Inc. for årene 2006-2009 med i alt ca. 1,56 mio. €. Renteindtægten fremgår af H1 Investments SARL´s årsregnskab for 2008 og er tillige selvangivet til de luxembourgske skattemyndigheder. Regnskabet er indleveret den 29. april 2010 til de luxembourgske selskabsmyndigheder.
Forklaringer
Der er i landsretten afgivet forklaringer af UJ og NK.
UJ har forklaret, at han har været advokat i Toronto, Canada, siden 1980. Hans firma, advokatfirmaet R1 LLP, har arbejdet for IH-Gruppen siden 1960. Han har arbejdet med gruppens sager siden sin ansættelse, og fra 1999 var han også involveret i arbejdet med de selskaber, som gruppen havde i Luxembourg og i Danmark.
Gruppens selskaber i Luxembourg blev serviceret af en virksomhed tilhørende NJ, der er bosiddende i Amsterdam. Luxembourg er fordelagtigt at slå sig ned i, fordi landet har en lang række dobbeltbeskatningsoverenskomster med andre lande over hele verden og tilbyder en fordelagtig skatteordning for holdingselskaber.
IH-Gruppen har siden 1993 investeret i ... i Mexico. I 1995 blev investeringerne sat i bero på grund af den mexicanske pesos kollaps. I 1999 blev det besluttet at opføre en bygning i Mexico. På den tid promoverede Danmark sig med en fordelagtig beskatning af holdingselskaber. De arrangerede hos en dansk virksomhed, der hed R3, erhvervelsen af anparterne i et dansk selskab, H1 Holding ApS. Han var også involveret i overdragelsen af 6. juli 2005, hvor anparterne i H1 Holding ApS blev overdraget fra H1 Finance Ltd. til H1 Investments SARL. På det tidspunkt ejede H1 Holding ApS aktierne i de mexicanske selskaber og stod også for finansieringen af dem. Det viste sig, at finansieringsregnskaberne, som R3 førte, skulle korrigeres, og det tog lang tid. Der manglede koordinering mellem Luxembourgkontoret og det danske kontor. De besluttede derfor, at H1 Holding ApS ikke længere skulle være involveret i finansieringen af Mexicoprojekterne, og at al finansiering skulle gå gennem Luxembourg. Det danske selskab skulle omdannes til et holdingselskab, der kun ejede aktier. Selskabet i Luxembourg skulle være moderselskab for det danske selskab. Det skulle sikre bedre kontrol med det danske selskab. Der var også udsigt til ændrede skatteregler i Danmark.
Fakturaen af 11. februar 2005 fra R3 beskriver en skattesag mod de danske skattemyndigheder, og under punkt 2 er beskrevet en udlodning af gældsbreve fra det mexicanske selskab. Det handlede om flere forskellige gældsbreve. Der var ikke tale om kontante betalinger. Det havde sammenhæng med en ny investor i Mexico, en tysk fond, der hed G5. I april 2005 trådte denne tyske investor ind i projektet.
Efter problemerne med de danske skattemyndigheder i 2004 var de blevet meget forsigtige og ville gøre det mere enkelt for det danske selskab. Det skulle ikke længere finansiere noget. For at få den plan til at gå op skulle ca. 10 mio. USD udbetales som udbytte.
Han kan vedstå den erklæring, som han har afgivet den 20. november 2013, hvori han blandt andet har redegjort for record book, som er blevet udarbejdet over udførte transaktioner. Den udarbejdes normalt for et helt år. Record book for 2006 var færdig i marts 2007. De dokumenter, der er beskrevet i record book under punkt 84 og 85, er ikke udarbejdet på hans advokatkontor, men det er dokumentet under punkt 86.
Den 20. februar 2007 skrev R3 til ham om regnskabet for H1 Holding ApS, og samme dag skrev vidnet tilbage til R3, at der for 2006 ikke skulle have været nogen transaktioner i selskabet. Han manglede i sit system endvidere en kopi af udbytteudlodningen. Den 21. februar 2007 modtog han fra R3 generalforsamlingsreferatet fra H1 Holding ApS og en kopi af udbytteudlodningen. Han havde ikke kopi af overdragelsesdokumenterne vedrørende promissory notes. En kollega skrev tilbage, at kontoret ville lede efter dokumenterne. Informationerne i record book under punkt 84, 85 og 86 er indført i den følgende uge, efter han fik informationerne i begyndelsen af 2007. Emnet for record book var egentlig Mexicoprojektet, men den information, som fremgår af punkt 84-86, har ikke noget med projektet at gøre. Derfor er de sat ind til sidst. Det ville have været mærkeligt at lave en record book med kun tre posteringer. Punkt 84-86 er indføjet inden den 7. marts 2007. De er ikke indføjet på baggrund af skattemyndighedernes henvendelse om sagen. Det ville have medført et stort ekstraarbejde at ændre på rækkefølgen.
Han har udfærdiget memorandum af 30. januar 2007, der omhandler lånene i de mexicanske selskaber. Overførslen af lånet til det danske selskab er nævnt under pkt. 6.1. Memorandummet omhandler kun Mexico, og derfor beskrives videreoverdragelsen af lånet til H1 Investment SARL ikke. Hvis de danske skattemyndigheder ikke havde opdaget fejlen i H1 Investment SARL´s regnskab, ville de have opdaget det selv til sidst, da tallene ikke stemte.
NK har forklaret, at han er administrerende direktør i R2, Luxembourg, hvilket han har været siden 2004. Virksomheden er et servicefirma for udenlandske holdingselskaber hjemmehørende i Luxembourg. Han har siden 2004 været direktør for H1 Investment SARL. Han var i 2006 direktør for ca. 80 selskaber, og i dag er tallet ca. 50.
Han kan bekræfte rigtigheden af den erklæring af 17. juni 2011, som han har afgivet om H1 Investment SARL. Han modtog via e-mail den 28. juli 2006 fra R3 de formularer, der skulle bruges til at ansøge om fritagelse for betaling af kildeskat af udbyttet. Det var et ark med tekst på for- og bagside. Der er sendt tre kopier til skattemyndighederne i Luxembourg, der har stemplet dokumenterne. De har sendt en af kopierne med skattemyndighedens stempel til det danske skattevæsen. Brevet er sendt anbefalet. En sekretær har den 2. august 2006 sendt en kopi pr. e-mail til R3. Det er en helt normal procedure for europæiske selskaber at udfylde den omhandlede formular.
Der blev om fornødent bogført dagligt, hvis der var den nødvendige dokumentation. Det var ikke muligt at bogføre udbyttet fra H1 Holding ApS, før der kom et referat fra generalforsamlingen. Han kan ikke huske, om referatet var modtaget, da formularen blev udfyldt. Der var ikke en kontrakt om udlodning. Det skyldes en forglemmelse, at udlodningen ikke er medtaget i regnskabet for H1 Investment SARL. Regnskabet blev udarbejdet sent i 2007, og på det tidspunkt havde han glemt alt om udbyttet. Bogholderen OD var fransktalende og ikke god til engelsk. Han bogførte ud fra memorandummet fra R1 LLP om de mexicanske forretninger, hvor udbyttet fra H1 Holding ApS ikke var medtaget. Beløbet var ikke stort, og dermed var det ikke iøjefaldende, at der var sket en fejl. Regnskaber bliver ikke konsolideret i Luxembourg. Der blev derfor ikke foretaget en overordnet gennemgang af IH-Gruppens regnskaber. Regnskabet var forsinket som altid, da han som direktør skulle godkende det. Der var heller ikke tale om en pengeoverførsel i traditionel forstand, og bogholderen ville have en juridisk dokumentation, før udlodningen kunne bogføres. Regnskabet for 2006 blev indleveret i oktober 2008. Selvangivelsen baseret på de rigtige oplysninger blev indgivet i marts 2009. Det var lige efter, de havde registreret de rigtige oplysninger i regnskabet. I Luxembourg er det tilladt at indlevere regnskab så sent, og det er ikke påkrævet, at regnskaberne revideres.
Der blev endvidere foretaget rettelser i noterne til regnskabet. Der var blevet lavet en slåfejl ved indtastningen af en oplysning. Derefter blev samtlige regnskaber gennemgået, og skrivefejlen blev rettet.
Opgørelsen for 2004-2007 for G1 SARL viser de samlede administrationsudgifter for IH-Gruppens selskaber i euro. De har ikke behov for at udspecificere posterne på de enkelte selskaber. Der er ikke krav herom hos skattemyndighederne i Luxembourg.
H1 Investment SARL har ikke udloddet udbytte til moderselskabet.
Procedure
Sagsøgeren har i sit sammenfattende processkrift af 5. januar 2015 blandt andet anført følgende:
"...
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at hverken H1 Investments SARL eller H1 Investments Inc. er begrænset skattepligtige til Danmark af det omhandlede udbytte til H1 Investments SARL, jf. den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, smh. med artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg og artikel 5 i Rådets direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, hvorfor sagsøgeren ikke havde pligt til at indeholde kildeskat efter kildeskattelovens § 65. Det gøres i den forbindelse gældende, at H1 Investments SARL er rette indkomstmodtager af det omhandlede udbytte jf. statsskattelovens § 4, og at H1 Investments SARL er beneficial owner eller retmæssig ejer af det modtagne udbytte i dobbeltbeskatningsoverenskomstens forstand.
Det gøres endvidere gældende, at H1 Investments SATL har et ubetinget krav på, at udbytteskatten skal frafaldes efter Rådets direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater.
Det bestrides, at der foreligger misbrug for så vidt angår dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg og moder-/datterselskabsdirektivet.
Herudover gøres det gældende, at beskatning af udbyttet er i strid med retten til fri etablering, jf. tidligere EF-traktatens artikel 43, nu TEUF, artikel 49.
Det gøres herudover gældende, at skatteministeriets fortolkning af begrebet "retmæssig ejer" er ændret, ligesom skatteministeriet har ændret opfattelse af, hvornår et udenlandsk selskab har krav på skattefrihed efter moder-/datterselskabsdirektivet. Det gøres gældende, at der foreligger en skærpelse af fast administrativ praksis med tilbagevirkende kraft, og at denne burde have været varslet og derfor ikke kan finde anvendelse i nærværende sag.
Det gøres endelig gældende, at H1 Holding ApS ikke hæfter for eventuel kildeskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, idet der ikke fra H1 Holding ApS´ side er udvist forsømmelighed.
...
Det gøres gældende, at udbyttet ikke er omfattet af skattepligten i selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c, idet beskatningen af udbyttet skal nedsættes efter artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg og moder/datterselskabsdirektivet artikel 5.
Rette indkomstmodtager
Det gøres i den forbindelse gældende, at H1 Investments SARL er rette indkomstmodtager i relation til udlodningen fra sagsøgeren, jf. statsskattelovens § 4.
Efter princippet om rette indkomstmodtager i statsskattelovens § 4 er det skattesubjekt, der har den retlige adkomst til et indkomstgrundlag også rette indkomstmodtager af indkomsterne heraf. Indkomstfordelingen følger de obligationsretlige regler, jf. f.eks. Michelsen, Lærebog om indkomstskat 15. udgave 2013, s. 659, 660 og 666 og Dam, Rette Indkomstmodtager, s. 327-331 og 335-337. Indtægter skal henføres til skattesubjekt, der har et retligt krav på indtægten. Det er et klart udgangspunkt i dansk skatteret, at udbytte i praksis beskattes hos det skattesubjekt, der i civilretlig henseende ejer aktierne i det udbytteudloddende selskab.
Der er indgået en civilretligt bindende aftale om overdragelsen af anparterne i H1 Holding ApS til H1 Investments SARL, der var behørigt registreret i sagsøgers anpartshaverfortegnelse. Også udadtil fremstod H1 Investments SARL som ejer af anparterne. H1 Investments SARL, der har ejet anparterne i H1 Holding ApS siden 6. juli 2005, var utvivlsomt civilretlig ejer af anparterne i sagsøgeren på udlodningstidspunktet.
H1 Investments SARL, der ejer anparterne i sagsøgerne, er et lovligt stiftet og indregistreret selskab i Luxembourg, hvortil det også er skattepligtigt, og H1 Investments SARL skal også efter dansk ret anses for rette indkomstmodtager til udbytte fra sagsøgeren.
Såfremt rette indkomstmodtager af udbytte skal anses for en anden end ejeren af anparterne, kræver dette efter praksis en helt særlig begrundelse, og en sådan foreligger ikke. Sagsøgtes eneste begrundelse for ikke at anse H1 Investments SARL for rette indkomstmodtager af udbyttet er, at udbyttet ikke oprindeligt fremgik af H1 Investments SARL regnskab. Af det skriftlige materiale fremgår, at dette beror på en menneskelig fejl fra bogholderens side ved udarbejdelsen af det oprindelige regnskab. Udlodningen til H1 Investments SARL fremgik af koncernens Group Record Book, som er udarbejdet eksternt og som blev tilsendt H1 Investments SARL i marts 2007, længe før sagsøgte påbegyndte sin undersøgelse. Udlodningen til H1 Investments SARL fremgik at de til myndighederne indleverede attester og straks da fejlen i regnskabet blev opdaget, blev der korrigeret herfor og revideret regnskab indsendt til myndighederne i Luxembourg, der har lagt regnskabet til grund. Realiteten er, at H1 Investments SARL civilretligt var ejer af anparterne, og realiteten er, at der alene gyldigt kunne udloddes udbytte til H1 Investments SARL. Realiteten er endvidere, at det er H1 Investments SARL, der har modtaget det udloddede udbytte, og en midlertidig bogføringsfejl i H1 Investments SARL regnskab kan ikke ændre på realiteten.
H1 Investments SARL har haft såvel faktisk fuld rådighed over den udloddede fordring som økonomisk gavn af fordringen, herunder opnået en forrentning af den udloddede fordring i perioden fra den 30. juni 2006 til 30. november 2009 på i alt EUR 1.560.392. H1 Investments SARL kreditorer ville kunne søge sig fyldestgjort i fordringen, og fordringen har sat H1 Investments SARL i stand til godt 3 år efter modtagelsen af udlodningen at nedbringe sin gæld til et koncernforbundet selskab ved anvendelse af fordringen med tilskrevne renter. Den eneste der har juridisk krav på og fået økonomisk gavn af det udloddede udbytte er H1 Investments SARL, og der foreligger ingen særlig begrundelse for, at H1 Investments SARL ikke skulle være rette indkomstmodtager i relation til udbyttet.
Når sagsøgte hævder, at en anden part end den, der civilretligt ejer anparterne, skal anses for rette indkomstmodtager til udbyttet, gøres det gældende at sagsøgte har bevisbyrden herfor, jf. f.eks. Højesterets dom af 4. november 2014 SKM2015.9.HR. Sagsøgte har end ikke i sin afgørelse anført, hvem der så er rette indkomstmodtager. Det er først Landsskatteretten, der finder, at H1 Investments Inc. er rette indkomstmodtager, men sagsøgte har ikke godtgjort, at udlodningen er sket til H1 Investments Inc. og dette selskab kan ikke anses for at være rette indkomstmodtager af udbyttet jf. statsskattelovens § 4.
Det bestrides, at udlodning er sket udenom H1 Investments SARL og har beriget H1 Investments Inc. Det bestrides, at forholdene omkring og formålet med udstedelsen af de 5 promissory notes peger i retning af, at H1 Investments Inc. var rette indkomstmodtager. Det foreligger ikke godtgjort, at det forhold, at udbyttet ved en fejl ikke i første omgang fremgik af H1 Investments SARL regnskab for 2006 medførte en berigelse af H1 Investments Inc. hverken direkte eller indirekte.
Det bestrides, at der skulle være tale om, at det reelt er sagsøgeren, der har finansieret H1 Investments Inc.´s betaling af top-up amounts til de amerikanske og tyske investorer. Der er intet belæg herfor, og det bestrides, at der er tilført midler fra sagsøgeren til H1 Investments Inc., hvilket sagsøgte heller ikke har godtgjort.
Beneficial owner
Det gøres endvidere gældende, at H1 Investments SARL er beneficial owner eller retmæssig ejer af det modtagne udbytte i dobbeltbeskatningsoverenskomstens forstand.
H1 Investments SARL havde ikke i relation til det modtagne udbytte meget snævre beføjelser, som gør det til en "nullitet" eller administrator der handler på vegne af andre parter. Tværtimod var H1 Investments SARL hverken kontraktuelt eller juridisk forpligtet til at videreudlodde udbyttet, således som det forudsættes i OECD´s nye kommentarer til modeloverenskomstens pkt. 12.4, og H1 Investments SARL har rent faktisk heller ikke videreudloddet det pågældende udbytte. H1 Investments SARL har haft samme beføjelser som et hvilket som helst mellemholdingselskab har i andre koncerner og ejeren har ikke udøvet kontrol og styring udover, hvad der sædvanligvis forekommer i internationale koncerner.
Hertil kommer, at udbyttet ikke er blevet videreudloddet til H1 Investments Inc. eller andre.
Tværtimod beholdt H1 Investments SARL udbyttet fra 2006 til ultimo 2009. Udlodningen forøgede H1 Investments SARL egenkapital og denne er ikke efterfølgende nedbragt med udlodning til H1 Investments Inc. eller andre. Den udloddede fordring med tilskrevne betydelige renter blev ultimo 2009 til gavn for H1 Investments SARL selv anvendt til at reducere selskabets gæld og udgør således fortsat en del af selskabets egenkapital. På intet tidspunkt efter modtagelsen af fordringen har H1 Investments SARL udloddet udbytte til sit moderselskab. H1 Investments SARL har således ikke fungereret som gennemstrømningsenhed.
H1 Investments SARL er ikke agent eller en særligt udpeget person, der er indskudt mellem modtager og betaler, og H1 Investments SARL var ikke kontraktuelt eller juridisk forpligtet til at videreudlodde udbyttet, hvilket heller ikke er sket.
...
Misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen
Det bestrides, at der er tale om misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg og moder-/datterselskabsdirektivet.
...
Udbytteskat skal frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet
Jeg gør endvidere gældende, at H1 Investments SARL har et ubetinget krav på, at udbytteskatten skal frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet (direktiv 90/435/EØF), som ændret ved Rådets direktiv 2003/123/EF, artikel 1, stk. 2 og artikel 5, der - i modsætning til rente-/royaltydirektivet (2003/49/EF) - ikke stiller krav om, at moderselskabet skal være retmæssig ejer af det modtagne udbytte.
...
Beskatning af udbyttet er i strid med retten til fri etablering
Det gøres gældende, at beskatning af udbyttet strider mod den frie etableringsret, jf. tidligere EF-traktatens artikel 43, nu TEUF artikel 49. Forskelsbehandlingen kan hindre et moderselskab, der er etableret i en anden medlemsstat i at udøve sin traktat-sikrede etableringsfrihed, idet moderselskabet afskrækkes fra at oprette datterselskaber i den medlemsstat, der har truffet foranstaltningen. Det følger af EU-domstolens praksis (sagerne C170/05, C379/05 samt C284/09), at en medlemsstats forskellige beskatninger af udbytter til hjemmehørende og ikke-hjemmehørende aktionærer indebærer en restriktion for - eller diskriminerende begrænsning af - etableringsfriheden, at der er tale om objektivt sammenlignelige situationer, at forskellige nationale og overenskomstmæssige foranstaltninger, der ikke fuldt ud neutraliserer den forskellige behandling, ikke ophæver restriktionen, at medlemsstaterne ikke - som tvingende alment hensyn - kan påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, herunder territorialprincippet eller et hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen, og at de pågældende restriktioner eller diskriminationer dermed er traktatstridige.
Begrænset skattepligt vil således være en åbenbar restriktion, som ikke kan retfærdiggøres af tvingende almene hensyn og som derfor er i strid med EF-traktatens artikel 43, nu TEUF artikel 49. Den begrænsede skattepligt kan derfor ikke håndhæves, og sagsøger er derfor ikke indeholdelsespligtig.
Skærpende praksisændring med tilbagevirkende kraft
Det gøres gældende, at SKATs afgørelse er udtryk for en skærpelse af en fast administrativ praksis, som burde have været varslet, og derfor ikke kan finde anvendelse i denne sag. Det gøres i den forbindelse gældende, at skatteministeriets fortolkning af begrebet "retmæssig ejer" er ændret ligesom skatteministeriet har ændret opfattelse af, hvornår et udenlandsk selskab har krav på skattefrihed efter moder/datterselskabsdirektivet. Oprindeligt har sagsøgte fortolket begrebet "retmæssig ejer" i overensstemmelse med princippet om rette indkomstmodtager i dansk skatteret, men har ændret fortolkningen, således at "retmæssig ejer" og "rette indkomstmodtager" hævdes at være to forskellige begreber.
...
Forsømmelighed
For det tilfælde, at retten måtte nå til det resultat, at der skulle have været indeholdt kildeskat vedrørende det omhandlede udbytte, gøres det gældende, at H1 Holding ApS ikke hæfter for den ikke-indeholdte udbytteskat efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, idet der ikke fra sagsøgers side er udvist forsømmelighed. Det gøres i den forbindelse gældende, at spørgsmålet om forsømmelighed skal vurderes på grundlag af de retskilder, der var tilgængelige i juni 2006 og som ikke gav grundlag for at antage, at der skulle ske indeholdelse af kildeskat.
Henset til, at sagsøgerens forståelse af de relevante retsregler er i overensstemmelse med skatteministerens udtalelser i 2001 og 2004, og dermed den administrative praksis, som skattemyndighederne ubrudt har fulgt i mere end 30 år, gøres det gældende, at H1 Holding ApS ikke har udvist forsømmelighed, men har haft fuld føje til at antage, at der ikke skulle indeholdes kildeskat.
Selskabets forståelse af de relevante regler er i overensstemmelse med den administrative praksis, som skattemyndighederne ubrudt har fulgt igennem årene. Så vidt det ses nægtede skattemyndighederne første gang ved afgørelse af den 5. maj 2009 skattefritagelse af udbytte til et moderselskab i et land, hvor Danmark havde indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med den begrundelse, at moderselskabet ikke var beneficial owner af udbyttet. Det er således først i 2009, at sagsøgte ikke anerkender et i et andet land gyldigt indregistreret holdingselskab som retmæssig ejer af et udbytte. Endvidere henset til, at der ikke findes en endelig definition af, hvad der skal forstås ved begrebet "beneficial owner", og at der på såvel nationalt som internationalt plan hersker stor usikkerhed om, hvorledes begrebet "retmæssig ejer" skal fortolkes, er det åbenbart, at H1 Holding ApS ikke har udvist forsømmelighed. OECD har også erkendt, at begrebet er blevet fortolket forskelligt hos domstolene og skatteadministrationerne i de enkelte lande og har derfor i 2014 været nødsaget til at præcisere begrebet.
Sagsøgte fremkom efter modtagelse af diverse materiale fra sagsøgeren med en agterskrivelse den 9. oktober 2008, hvorefter sagsøgte anså H1 Investments SARL for at være et gennemstrømningsselskab. Sagsøger gjorde ikke gældende på daværende tidspunkt, at H1 Investments SARL ikke var rette indkomstmodtager. Sagsøgte modtog både på møder og ved skriftligt indlæg omfattende redegørelser og bilag, men først ultimo april 2010 - efter sagsøgte havde behandlet sagen i perioden fra efteråret 2008 - fremkom sagsøgte med sit synspunkt om at H1 Investments SARL ikke var rette indkomstmodtager. Sagsøgte har således ikke selv oprindeligt fundet, at H1 Investments SARL ikke var rette indkomstmodtager, men først efter en langvarig sagsbehandling på mere end 1 år - efter sagsøgte havde tabt den første sag i Landsskatteretten, fremkom sagsøgte med sit synspunkt om, at H1 Investments SARL ikke var rette indkomstmodtager efter dansk ret. Det gøres gældende, at der ikke kan stilles større krav til agtpågivenheden hos sagsøgeren end hos sagsøgte.
Sagsøgte har igennem mange år været fuldt ud opmærksom på problemstillingen om retmæssig ejer og rette indkomstmodtager. På trods heraf, har sagsøgte ikke tidligere statueret begrænset skattepligt og indeholdelsespligt i tilfælde som det foreliggende. På det tidspunkt, hvor udlodningen blev foretaget, på generalforsamlingen i 2006, var der ingen eksempler i dansk praksis på, at man tilsidesatte behørigt indregistrerede udenlandske selskaber. Der var intet, der på det tidspunkt pegede på, at sagsøgeren skulle være agtpågivende ved udlodningen. Først efter at sagsøgte havde meldt ud, at man ønskede sager vedrørende gennemstrømningsselskaber prøvet ved domstolene, kan det komme på tale at stille større krav til agtpågivenheden. På tidspunktet for udlodningen havde klageren ikke den fjerneste grund til at tro, at der skulle indeholdes skat i udbytte. Det er først flere år efter udbytteudlodningen, at sagsøgte har ændret sin fortolkning af, hvad der skal forstås ved "retmæssig ejer" ligesom sagsøgte har ændret sin opfattelse af, hvornår et udenlandsk selskab har krav på skattefrihed efter moder-/datterselskabsdirektivet.
Som det fremgår af de gentagne svar fra skatteministeren, er der ikke eksempler på udenlandske gennemstrømningsselskaber som de danske skattemyndigheder ikke har accepteret som retmæssige ejere af udbytte fra danske selskaber - ministerens svar på spørgsmål 6-L31. Det følger endvidere af ministerens svar, at der er meget snævre grænser for dem, når danske skattemyndigheder kan tilsidesætte et behørigt indregistreret fuldt skattepligtigt selskab, jf. således også skatteministerens svar på spørgsmål 86-L213 (2006/07).
Det bestrides, at forholdene har haft en sådan klarhed, at det kan lægges til grund at sagsøgeren har udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde kildeskat. Til støtte herfor henvises til Østre Landsrets dom af den 11. september 2002, offentliggjort i SKM2002.470.ØLR, hvorefter Landsretten i en sag om hæftelse for ikke-indeholdt A-skatter lagde afgørende vægt på, at de i cirkulære nr. 129 af 4. juni 1994 angivne kriterier ikke førte til et entydigt resultat. På den baggrund fandt Landsretten ikke, at forholdet havde haft en sådan klarhed, at det kunne lægges til grund, at sagsøgeren havde udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Der henvises endvidere til Højesterets dom i U.1977.844 H.
Under de ovenfor anførte omstændigheder er betingelsen i kildeskattelovens § 69 stk. 1 om at klageren skal have udvist forsømmelighed ikke opfyldt, hvorfor afgørelsen skal ophæves.
..."
Sagsøgte har i sit sammenfattende processkrift af 5. januar 2015 blandt andet anført følgende:
"...
Det er Skatteministeriets opfattelse, at H1 Holding var forpligtet til at indeholde udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 65, i forbindelse med vedtagelsen om udbetaling af udbyttet, idet udbyttet udløste begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og at selskabet ved at undlade at opfylde sin pligt til at indeholde skatten blev umiddelbart ansvarlig over for det offentlige for betaling af det manglende beløb, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1.
Det er således - i første række - Skatteministeriets opfattelse, at der ikke er grundlag for at anse H1 Investments SARL for reelt at være modtager/rette indkomstmodtager af udbyttet, og at betingelserne for, at beskatningen skal frafaldes efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, allerede af den grund ikke er opfyldt.
Det er - i anden række - Skatteministeriets opfattelse, at H1 Investments SARL ikke kan anses for udbyttets retmæssige ejer (beneficial owner), og at betingelserne for, at beskatningen skal frafaldes efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, også af den grund ikke er opfyldt.
...
5.1 Udgangspunktet om indeholdelsespligt og begrænset skattepligt af udbytte
Efter kildeskattelovens § 65, stk. 1, skal et selskab som H1 Holding som udgangspunkt indeholde udbytteskat i forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte.
Ifølge lovens § 65, stk. 4 (tidligere stk. 5), fraviges udgangspunktet, hvor der er tale om udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt.
Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt., er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt skattepligtige til Danmark af udbytte, der oppebæres fra kilder her i landet. Dette gælder dog ikke udbytte, som oppebæres af et selskab, der ejer mindst 20 % (i 2006) i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbyttetidspunktet skal ligge, jf. den dagældende bestemmelses 2. og 3. pkt., forudsat at beskatningen af udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber (herefter moder-/datterselskabsdirektivet) eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, jf. 4. pkt.
Af det anførte følger, at medmindre H1 Investments SARL må anses for både rette indkomstmodtager og retsmæssig ejer, for så vidt angår det omhandlede udbytte, er udbyttet skattepligtigt i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt., med den følge at H1 Holding i overensstemmelse med udgangspunktet i kildeskattelovens § 65, stk. 1, havde pligt til at indeholde udbytteskat i forbindelse med vedtagelsen af udbyttet.
5.2 H1 Holding er ikke reelt modtager af/rette indkomstmodtager i relation til udbyttet
Skatteministeriet bestrider ikke, at de omhandlede promissory notes ifølge H1 Holding ApS´s årsrapport for 2005 ... - formelt - blev udloddet som udbytte til H1 Investments SARL.
Skatteministeriet bestrider derimod, at H1 Investments SARL reelt var modtager af/rette indkomstmodtager i relation til udbyttet. Det skyldes, at H1 Investments SARL ikke indtægtsførte udbyttet. Udbyttet blev således ikke indtægtsført i selskabets oprindelige årsrapport for 2006. Det blev først indtægtsført via en ændret årsrapport, efter at SKAT i 2009 havde taget sagen op, og det må lægges til grund for sagens afgørelse, at ændringen alene var foranlediget af SKATs henvendelse i sagen.
Udlodningen må under de foreliggende omstændigheder reelt anses for at være blevet ført uden om H1 Investments SARL til H1 Investments SARL´s moderselskab, H1 Investments Inc.
H1 Holding har ikke godtgjort nogen forretningsmæssig begrundelse for omstruktureringen, hvorefter H1 Investments INC. ejede H1 Holding via H1 Investments SARL, der ikke havde midler til rådighed til finansiering af koncernens aktiviteter, og der har ikke været pengestrømme fra koncernselskaber på Cayman Islands henholdsvis Guernsey via H1 Investments SARL til selskaberne i Danmark og Mexico, hverken i form af udlån, renter eller afdrag. Al finansiering foregik således fra selskaberne på Cayman Islands og Guernsey til selskaberne i Mexico.
H1 Holding har til skattemyndighederne oplyst, at ingen af lånebeløbene, hverken hovedstol, renter eller afdrag er overført via H1 Investments SARLs bankkonto, og kontooplysninger, som H1 Holding efter sagens anlæg har fremsendt til Kammeradvokaten, viser, at H1 Investments SARL i realiteten alene fungerede som gennemstrømningsenhed vedrørende overførsler til og fra H1 Investments INC....
Henset hertil, til formålet med H1 Investments INC. udstedelse af de omhandlede promissory notes og de dertil knyttede transaktioner samt tilbageførslerne..., må H1 Investments INC. anses for den reelle modtager af/rette indkomstmodtager for så vidt angår udbyttet i form af de omhandlede promissory notes.
Det bemærkes herved også, at det har formodningen for sig, at tilbageførslerne af de omhandlede promissory notes, der angiveligt var begrundet i mexicanske skatteforhold, skulle ske til H1 Investments INC., der havde udstedt dem, og ikke til dette selskabs datterselskab, H1 Investments SARL.
Under de foreliggende omstændigheder må det i hvert falde påhvile H1 Holding at godtgøre, at H1 Investments SARL - på trods af den manglende indtægtsførelse i årsrapporten - reelt var modtager af/rette indkomstmodtager i relation til det omhandlede udbytte.
Det har formodningen imod sig, at H1 Investments SARL "ved en fejl" glemte at indtægtsføre et udbytte på næsten 63 mio. kr. Henset hertil og til, at udbyttet først blev indtægtsført i form af en ændret årsrapport for 2006, efter at SKAT i 2009 tog sagen op, og at der er tale om transaktioner mellem interesseforbundne parter, må der påhvile H1 Holding en skærpet bevisbyrde for, at den manglende indtægtsførelse alene skyldtes en fejl.
Denne bevisbyrde har H1 Holding ikke løftet.
Det fremlagte record book index ... angående "H1.1, ...1, Funding of Entities and Related Transactions" for kalenderåret 2006, godtgør således ikke, at den manglende indtægtsførelse skyldtes en fejl. Der er tale om rent internt materiale, og som nærmere beskrevet i svarskriftet ... støtter indekset ikke, at udbyttet - oprindeligt - blev noteret som en indtægt i H1 Investments SARLs bogføring. Som beskrevet det anførte sted må det tværtimod lægges grund, at tilførslen om udbyttet er foretaget efterfølgende.
H1 Holding har i øvrigt ikke på anden vis dokumenteret, at udbyttet - bortset fra at det ikke blev indtægtsført i årsrapporten - ellers oprindeligt blev noteret i H1 Investments SARL´s bogføring, og at det udelukkende skyldes en fejl, at udbyttet ikke blev indtægtsført i årsrapporten.
Endelig har H1 Holding heller ikke dokumenteret, hvordan de omhandlede transaktioner blev bogført af H1 Investments INC. At selskabet ifølge H1 Holding ikke skulle have udarbejdet årsrapport, kan ikke komme Skatteministeriet til skade.
H1 Holding har således ikke afkræftet formodningen for, at udlodningen af de omhandlede promissory notes må anses for at være blevet ført uden om H1 Investments SARL til H1 Investments SARL´s moderselskab, H1 Investments INC.
På den anførte baggrund må det lægges til grund, at H1 Holding [H1 Investments SARL.red.SKAT] reelt ikke har været modtager af/rette indkomsthaver i relation til det omhandlede udbytte, men at H1 Investments INC. er rette indkomstmodtager. Konsekvensen heraf er, som beskrevet under punkt 0, at H1 Holding havde pligt til at indeholde udbytteskat i forbindelse med vedtagelsen om udbetaling af det omhandlede udbytte.
5.3 Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst
Selvom H1 Investments SARL anses for reelt at have modtaget udbyttet/være rette indkomstmodtager af udbyttet, er der alligevel ikke belæg for at fravige udgangspunktet om begrænset skattepligt af udbyttet med henvisning til den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det skyldes, at H1 Investments SARL ikke kan anses for retmæssig ejer ("beneficial owner") af udbyttet.
...
Det af H1 Holding fremlagte "Certificate of Contributions Directes" vedrørende H1 Investments SARL ... kan ikke tillægges betydning. Det fremgår end ikke af attesten, hvilket lands myndigheder, der har udfyldt den. Selv hvis der er tale om en attest udfyldt af myndighederne i Luxembourg, kan attesten ikke tillægges nogen betydning. Bedømmelsen af, om der er skattefrihed efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, skal selvsagt foretages af de danske skattemyndigheder og domstole.
Den fremlagte attest ... er i øvrigt udarbejdet af de danske skattemyndigheder som en standardblanket og har derfor i sagens natur et meget standardiseret præg, og intet tyder på, at skattemyndighederne i Luxembourg har foretaget en realitetsbedømmelse af udbytteudlodningen. Det fremgår i øvrigt ikke af attesten, hvilke faktiske oplysninger den er udfyldt på grundlag af. Det kan derfor ikke tillægges nogen betydning, at det af attesten fremgår, at H1 Investments SARL er "the beneficial owner of the dividends specified om page 1". Den nævnte side 1 er i øvrigt ikke vedlagt, og det er derfor under alle omstændigheder ikke klart, hvilke udbytter, der henvises til.
...
5.4 Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet
Selvom H1 Investments SARL måtte blive anset for reelt at være modtager/rette indkomstmodtager i relation til udbyttet, er betingelserne for at kunne bringe moder-/datterselskabets fordele i anvendelse alligevel ikke til stede.
Det er således anført i direktivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.
Anvendelsen af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhandlet i direktivets art. 1, stk. 2. Direktivets artikel 1, stk. 2 sammenholdt med dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 10 samt EU-domstolens praksis om misbrugsbegrebet indebærer, at det er en betingelse for at kunne bringe direktivets fordele i anvendelse, at H1 Investments SARL i Luxembourg kan anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet hidrørende fra H1 Holding. Denne betingelse ikke er opfyldt, jf. de foregående afsnit.
...
5.5 Den begrænsede skattepligt er ikke i strid med EF-traktatens frihedsrettigheder
En gennemførelse af kildebeskatning strider ikke mod retten til fri etablering, jf. TEUF art. 49 (tidligere TEF art. 43). Der er ikke noget grundlag for at antage, at EUF-traktatens almindelige bestemmelser skulle afskære en kildebeskatning i videre omfang, end hvad der følger af moder-/datterselskabsdirektivet.
5.6 Der er ikke tale om en skærpende ændring af praksis med tilbagevirkende kraft
Kildebeskatningen er ikke udtryk for en skærpende praksisændring med tilbagevirkende kraft. H1 Holding har bevisbyrden for, at der skulle være tale om ændring af en fast administrativ praksis, og denne bevisbyrde har selskabet ikke løftet.
5.7 H1 Holding er ansvarlig for manglende indeholdelse af udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1
Den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, og H1 Holding har ikke godtgjort, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed.
Det må derimod lægges til grund, at H1 Holding ikke foretog nærmere undersøgelser med henblik på at afklare, om betingelserne for ikke at indeholde kildeskat var opfyldt.
H1 Holding kan i øvrigt heller ikke have været i uvished med hensyn til de faktiske forhold, der begrundet indeholdelsespligten. Det skal i den forbindelse bemærkes, at den/de person(er), der har tilrettelagt arrangementet i nærværende sag, nødvendigvis har haft fuld viden om formålet mv., og de(n) pågældende, der har haft kontrol over selskabet, har derfor været i besiddelse af al relevant information.
..."
Parterne har under proceduren gentaget og uddybet synspunkterne.
Landsrettens begrundelse og resultat
Efter bevisførelsen kan det lægges til grund, at H1 Holding ApS over for de danske og luxembourgske skattemyndigheder deklarerede et udbytte på 62.874.867 kr. til sit moderselskab, H1 Investments SARL, og ansøgte om fritagelse for betaling af kildeskat heraf.
Det kan på baggrund af e-mails, erklæringer og vidneforklaringen fra UJ lægges til grund, at han som advokat for IH-Gruppen havde instrueret R3, der varetog H1 Holding ApS´ interesser i Danmark, i, at der skulle ske udlodning og deklarering af udbyttet.
På baggrund af IH-Gruppens record book for 2006, der var udarbejdet af gruppens advokatfirma, kan det endvidere lægges til grund, at advokatfirmaet ved udarbejdelsen heraf forudsatte, at udbyttet blev udloddet fra H1 Holding ApS til H1 Investments SARL, men af det årsregnskab for 2006, som H1 Investments SARL indleverede til de luxembourgske myndigheder, fremgik udbyttet imidlertid ikke. Det påhviler på den baggrund H1 Holding ApS at godtgøre, at regnskabets udvisende beroede på en fejl, og at udbyttet faktisk var udloddet til H1 Investments SARL.
Henset til, at skattemyndighederne ved kontrol opdagede, at H1 Investments SARL ikke havde regnskabsført udbyttet i overensstemmelse med, hvad H1 Holding ApS tidligere havde oplyst til myndigheden, og at H1 Holding ApS vedrørende spørgsmålet om den faktiske udlodning af udbyttet til H1 Investments SARL alene har kunnet fremlægge dokumenter udarbejdet internt i koncernen eller af interesseforbundne parter, samt at transaktionerne udelukkende har været af bogholderimæssig karakter, der ikke ses at have haft noget andet formål end et rent skattemæssigt, og sammenholdt med udbyttets karakter i form af en fordring på et interesseforbundet selskab i koncernstrukturen, finder landsretten det ikke godtgjort, at H1 Holding ApS faktisk udloddede udbyttet til H1 Investments SARL.
Den efterfølgende dokumentation, som H1 Holding ApS har tilvejebragt i form af ureviderede regnskaber for H1 Investments SARL, herunder et berigtiget regnskab for 2006, en erklæring fra egen bogholder om fejl ved udarbejdelsen af det første årsregnskab for 2006, vidneforklaringen fra NK, samt den omstændighed, at der af H1 Investments SARL er betalt kapitalskat i Luxembourg på 37.950 € for 2007 kan ikke føre til et andet resultat.
Landsretten finder derimod, at det må lægges til grund, at ledelsen i H1 Holding ApS udloddede udbyttet til anden side end moderselskabet H1 Investments SARL. Det følger heraf, at H1 Holding ApS ikke opfylder betingelserne for at være fritaget for indeholdelse af udbytteskat i medfør af kildeskattelovens § 65, stk. 4 (tidligere stk. 5), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.
H1 Holding ApS er ved at udlodde udbytte, der ikke var fritaget for pligten til indeholdelse af udbytteskat, ansvarlig for betalingen af det manglende beløb, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1., idet H1 Holding ApS har ikke godtgjort, at der ikke er udvist forsømmelighed ved udlodningen.
Der er ikke grundlag for at anse indeholdelsespligten af udbytteskat for at stride mod retten til fri etablering jf. TEUF art. 49 (tidligere art. 43).
Efter det anførte har landsretten ikke anledning til at tage stilling til de øvrige under sagen rejste spørgsmål vedrørende moder-/datterselskabsdirektivet, dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg eller en eventuel skærpende ændring af praksis med tilbagevirkende kraft.
Skatteministeriets frifindelsespåstand tages derfor til følge.
Efter udfaldet af sagen skal H1 Holding ApS betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med i alt 600.000 kr. Beløbet vedrører udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed, herunder at den er hovedforhandlet over tre retsdage.
T h i k e n d e s f o r r e t
Skatteministeriet frifindes.
I sagsomkostninger skal H1 Holding ApS betale 600.000 kr. *) 750.000 kr. til Skatteministeriet.
Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
*) Berigtiget i medfør af retsplejelovens § 221, stk. 1, således at ordet "600.000 kr." udgår og erstattes med "750.000 kr." jf. retsbog af 7. april 2015.