Klagen vedrører fordeling af fradragsberettigede finansieringsomkostninger som indirekte omkostninger efter ligningslovens § 33 F.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2006 Lempelse for udenlandsk skat Lempelse, jf. selskabets anmodning SKATs ændring Ansat lempelse Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse. Indkomståret 2007 Lempelse for udenlandsk skat Lempelse, jf. selskabets anmodning SKATs ændring Ansat lempelse Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse. Indkomståret 2008 Lempelse for udenlandsk skat Lempelse, jf. selskabets anmodning SKATs ændring Ansat lempelse Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse. Indkomståret 2009 Lempelse for udenlandsk skat Lempelse, jf. selskabets anmodning Ændring Ansat lempelse Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse. Indkomståret 2010 Lempelse for udenlandsk skat Lempelse, jf. selskabets anmodning Ændring Ansat lempelse Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

3.413.000 kr. 1.392.000 kr. 2.021.000 kr.   3.355.000 kr. 1.390.000 kr. 1.965.000 kr.     6.687.000 kr. 1.835.000 kr. 4.852.000 kr.   6.376.000 kr. 1.377.000 kr. 4.999.000 kr.   8.924.000 kr. 1.133.000 kr. 7.791.000 kr.

Sagens oplysninger
Generelt om koncernen
H1 A/S (herefter selskabet) hovedaktivitet er besiddelse af kapitalandele, samt immaterielle rettigheder knyttet til koncernens hoteldrift. Selskabet ejes 100 % af H.  

Koncernens hotelportefølje er under fortsat vækst og bliver primært drevet under de to nøglevaremærker Z og P.

Under en master franchisekontrakt med den amerikanske virksomhed G1, udvikler H-koncernen varemærkerne Z, P, U og L. Koncernen drager fordel af G1's globale brand, reservationssystem og andre forretningsaktiviteter. Rettighederne til at anvende G1's globale brand ejes af selskabet.

H-koncernen fokuserer på hotelledelse og drift. I øjeblikket drives alle H-hotellerne af enten H selv, under leasing- eller administrationskontrakter, eller af særskilte selskaber, der benytter et af H's brands under en franchisekontrakt.

Selskabet er i de for sagen aktuelle indkomstår 2006, 2007, 2008, 2009 og 2010 administrationsselskab i en sambeskatningskreds med en række danske datterselskaber, i obligatorisk national sambeskatning. Sambeskatningskredsen omfatter bl.a. nedennævnte datterselskaber: H2 og H3.

Ovennævnte datterselskaber har i indkomstårene 2006, 2007, 2008, 2009 og 2010 betalt kildeskat til udlandet i forbindelse med modtagelse af royaltyindtægter. Sagen vedrører lempelse herfor i den danske skat.

H2 ApS hovedaktivitet er besiddelse af kapitalandele, samt immaterielle rettigheder. Der er tale om aktiver knyttet til koncernens hoteldrift. H2 ApS indtægter består primært af fees i henhold til kontrakter vedrørende hoteldrift, herunder royaltyindtægter m.m. H2 ApS belgiske datterselskab H4 SA varetager en række koncernfunktioner af stor betydning for virksomheden i H2 ApS.

En væsentlig del af H2 ApS omkostninger består af omkostninger i form af franchise-fee til G1, fee til H1 A/S for anvendelse af G1's globale brand, fee til H4 for managementydelse. Størrelsen af disse omkostninger er afhængige af H2 ApS indtægter fra hoteldriften, herunder royaltyindtægter. Herudover har H2 ApS omkostninger til løn, kontorhold m.v., samt finansielle omkostninger.

H3 A/S hovedaktivitet er besiddelse af immaterielle rettigheder, samt administration af honorarindtægter for hotelbrandet U. En væsentlig del af H3 A/S omkostninger består af fees, hvor størrelsen er afhængig af selskabets honorar- og royaltyindtægter. H-koncernen har i løbet af 2010 afhændet selskabet og alle interesser i U.

Indkomstårene 2006 og 2007
Selskabets revisor har i brev af 28. april 2010 til SKAT anmodet om lempelse for udenlandske kildeskatter for 2006 og 2007. Baggrunden for anmodningen er, at der nu er indhentet dokumentation for de udenlandske skatter. Kildeskatterne vedrører royaltyindtægter. Revisors beregning af den maksimale lempelse, jf. ligningslovens §§ 33 og 33 F er vedlagt anmodningen. Ifølge anmodningen udgør de maksimale lempelsesbeløb:

	2006	2007
H2 ApS	2.926.000 kr.	3.355.000 kr.
H3 A/S	487.000 kr.	0 kr.
I alt	3.413.000 kr.	3.355.000 kr.

De udenlandske nettoindkomster på indkomstarten royalty er opgjort land for land. Ved opgørelse af de enkelte nettoindkomster er de finansielle omkostninger ikke fordelt som indirekte omkostninger, men anset for at være omkostninger, der ikke har betydning for opgørelse af nettoindkomsterne vedrørende royaltyindtægter.

Ved opgørelse af de maksimale lempelsesbeløb er medtaget det laveste beløb af betalt skat i udlandet henholdsvis dansk skat af den opgjorte nettoindkomst.

For enkelte lande udgør betalt skat et højere beløb end den skat, som udlandet i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten har et ubetinget krav på. Revisor har i brev af 13. juli 2010 oplyst følgende om årsagen hertil.

Grunden til, at der er indeholdt mere end 10 % kildeskat i Kina er, at der udover kildeskatten på 10 % indeholdes lokal kildeskat. Revisor oplyser, at man er enig i, at der i henhold til ligningslovens § 33, stk. 2, maksimalt kan ske lempelse for den skat, som Kina i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten har et ubetinget krav på.

Ved betaling af fees indeholder hotellet i Tjekkiet 5 % kildeskat, svarende til den sats, der gælder efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Dette svarer ikke helt til 5 % af de feeindtægter, der er anført i opgørelsen af lempelse for 2006 og 2007. En nærmere gennemgang af de betalte skatter har vist, at dette skyldes:

• For 2006 indgår der i de betalte skatter på 875.000 kr. en efterbetaling vedrørende tidligere år på 470.000 kr., således at de skatter, der vedrører 2006 udgør 405.000 kr.
• Udover almindeligt, løbende management fee modtager H2 ApS et årligt, resultat-afhængigt honorar ("incentive fee") fra hotellet i Tjekkiet. Selve incentive fee'et bogføres det år, det vedrører, mens kildeskatten på fee'et først betales og bogføres det efterfølgende år. Principielt burde de betalte skatter reguleres for såvel den skat på incentive fee, der er betalt og bog-ført i det pågældende år, som for den skat på incentive fees, der er betalt efterfølgende år, men som vedrører foregående år.
• Endelig kan omregning af honorarer og betalte skatter til DKK have en vis effekt.

Revisor foreslår, at lempelsen for 2006 og 2007 af praktiske årsager baseres på 5 % af fee-indtægterne for de pågældende år, med tillæg af 470.000 kr. for 2006, således at de lempelsesberettigede skatter opgøres til henholdsvis 810.000 kr. for 2006 og 328.000 kr. for 2007. For så vidt angår de 470.000 kr. vedrørende tidligere år har revisor bemærket, at man principielt er enig i, at lempelsen rettelig bør opgøres for de år, som dette beløb vedrører.

Vedrørende Italien, hvor betalt kildeskat også er væsentlig højere end den sats, der gælder efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten, har revisor oplyst, at man er enig i, at den lempelsesberettigede indkomst fra Italien bliver negativ, således at der ikke kan gives lempelse for de italienske skatter.

Indkomståret 2008
Selskabets revisor har i brev af 23. september 2010 til SKAT anmodet om lempelse for udenlandske kildeskatter for 2008. Baggrunden for anmodningen er, at der nu er indhentet dokumentation for de udenlandske skatter. Kildeskatterne vedrører royaltyindtægter. Revisors beregning af den maksimale lempelse jf. ligningslovens §§ 33 og 33 F er vedlagt anmodningen. Jf. anmodningen udgør de maksimale lempelsesbeløb:  

	2008
H2 ApS	6.276.000 kr.
H3 A/S	411.000 kr.
I alt	6.687.000 kr.

De udenlandske nettoindkomster på indkomstarten royalty er opgjort land for land. Ved opgørelse af de enkelte nettoindkomster er renteudgifter ikke fordelt som indirekte omkostninger, men anset for at være omkostninger vedrørende investeringer, samt koncernlån. Revisor oplyser, at pengebinding vedrørende managementkontrakter er positiv såvel primo som ultimo 2008. Dermed har renteudgifter ikke betydning for den med anmodningen fremsendte opgørelse af nettoindkomsterne vedrørende royaltyindtægter.

Ved opgørelse af de maksimale lempelsesbeløb er medtaget det laveste beløb af betalt skat i udlandet henholdsvis dansk skat af den opgjorte nettoindkomst. For enkelte lande udgør betalt skat et højere beløb end den skat som udlandet i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten har et ubetinget krav på.

Indkomståret 2009
Selskabets revisor har i brev af 4. november 2010 til SKAT anmodet om lempelse for udenlandske kildeskatter for 2009. Baggrunden for anmodningen er, at der nu er indhentet dokumentation for de udenlandske skatter. Kildeskatterne vedrører royaltyindtægter. Revisors beregning af den maksimale lempelse jf. ligningslovens §§ 33 og 33 F er vedlagt anmodningen. Jf. anmodningen udgør de maksimale lempelsesbeløb:

	2009
H2 ApS	6.072.000 kr.
H3 A/S	304.000 kr.
I alt	6.376.000 kr.

De udenlandske nettoindkomster på indkomstarten royalty er opgjort land for land. Ved opgørelse af de enkelte nettoindkomster er renteudgifter ikke fordelt som indirekte omkostninger, men anset for at være omkostninger vedrørende investeringer, samt koncernlån. Revisor oplyser, at pengebinding vedrørende managementkontrakter er positiv såvel primo som ultimo 2009. Dermed har renteudgifter ikke betydning for den med anmodningen fremsendte opgørelse af nettoindkomsterne vedrørende royaltyindtægter.

Ved opgørelse af de maksimale lempelsesbeløb er medtaget det laveste beløb af betalt skat i udlandet henholdsvis dansk skat af den opgjorte nettoindkomst. For enkelte lande udgør betalt skat et højere beløb end den skat som udlandet i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten har et ubetinget krav på. 

Indkomståret 2010
Selskabets revisor har i brev af 5. juli 2011 til SKAT anmodet om berigtigelse af selvangivelsen for 2010 med lempelse for udenlandske kildeskatter for 2010. Baggrunden for anmodningen er, at der nu er indhentet dokumentation for de udenlandske kildeskatter vedrørende royaltyindtægter.

Revisors beregning af den maksimale lempelse jf. ligningslovens §§ 33 og 33 F er vedlagt anmodningen. Jf. anmodningen udgør det maksimale lempelsesbeløb:  

	2010
H2 ApS	6.072.000 kr.

De udenlandske nettoindkomster på indkomstarten royalty er opgjort land for land. Ved opgørelse af de enkelte nettoindkomster er renteudgifter ikke fordelt som indirekte omkostninger, men anset for at være omkostninger vedrørende investeringer, samt koncernlån, i lighed med 2008 og 2009. Dermed har renteudgifter ikke betydning for den med anmodningen fremsendte opgørelse af nettoindkomsterne vedrørende royaltyindtægter.

Ved opgørelse af det maksimale lempelsesbeløb er medtaget det laveste beløb af betalt skat i udlandet henholdsvis dansk skat af den opgjorte nettoindkomst, med undtagelse af Kina, hvor der alene er taget lempelse for 10 % af royaltyindkomsten. For enkelte lande udgør betalt skat et højere beløb end den skat som udlandet i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten har et ubetinget krav på.

SKAT's afgørelse
H2 ApS' fradragsberettigede finansieringsomkostninger for indkomstårene 2006, 2007, 2008, 2009 og 2010 skal, efter SKATs opfattelse, indgå i beregningen af de udenlandske nettoindkomster for de pågældende indkomstår.

Ud fra en konkret vurdering er der tale om indirekte omkostninger, jf. ligningslovens § 33 F, stk. 2. Finansieringsomkostningerne kan ikke henføres til enten den danske eller den udenlandske indkomst, og som følge heraf skal omkostningerne fordeles efter forholdet mellem den danske og den udenlandske bruttoindkomst.

De fradragsberettigede finansieringsomkostninger er ikke direkte omkostninger vedrørende udenlandske indkomster, jf. ligningslovens § 33 F, stk. 1.

Finansieringsomkostningerne kan endvidere, efter SKATs opfattelse, ikke henføres til dansk indkomst, hvorfor de ikke kan anses at være omkostninger, der ikke skal fordeles, jf. ligningslovens § 33 F, stk. 2.

SKATs beregninger er foretaget med udgangspunkt i en fordeling af de skattepligtige bruttoindkomster og fradrag. I forbindelse hermed er de skattepligtige indkomster i de pågældende indkomstår opdelt i nedennævnte kategorier, jf. ligningslovens § 33 F. Opdelingen er dermed grundlag for fordeling af den samlede effektive danske skattebetaling, efter samtlige fradrag, på dansk henholdsvis udenlandsk indkomst.

Skattepligtige bruttoindtægter
Direkte omkostninger
Indirekte omkostninger
Skattepligtige nettoindkomster

Finansieringsindkomsternes relationer og sammenhænge
Det er SKATs opfattelse, at der ikke er en klar sammenhæng mellem de pågældende finansieringsomkostninger og konkrete skattepligtige indkomster. Der er eksempelvis ikke tale om renteudgifter vedrørende et konkret lån med henblik på at erhverve dansk skattepligtig indkomst.

Ud fra de foreliggende oplysninger er der tale om renteudgifter i forbindelse med finansiering af aktiviteter indenfor koncernen, herunder finansiering af H2 ApS' investeringer i form af udlån til koncernselskaber og aktier i koncernselskaber mv.

Det er oplyst, at hotelaktiviteten for de pågældende indkomstår genererede positivt cash-flow. Såfremt renteindtægterne og renteudgifterne i bogføringen havde været opdelt på aktiviteter, ville nettorenterne vedrørende hotelaktiviteten formentlig have været positive.

På det foreliggende grundlag kan de konkrete renteudgifter ikke relateres til bestemte lån indenfor aktiviteterne, herunder konkrete finansierings- og investeringsaktiviteter, og heraf afledte skattepligtige eller skattefrie indtægter i de pågældende indkomstår.

Aktiviteterne i H2 ApS har ikke været opdelt i selvstændige virksomheder, og der har ikke været drevet nogen selvstændig udsondret virksomhed, der kan medføre, at der skal ske en opdeling af finansieringsudgifterne.

Ud fra en konkret vurdering danner investeringerne i H2 ApS et væsentlig fundament i forhold til selskabets aktiviteter set som en helhed. Der fokuseres på hotelledelse og drift, og der er en naturlig sammenhæng mellem investeringerne, koncernens hoteldrift og sikring af en optimal finansiering i koncernen som helhed.

Via investeringerne sikrer H2 ApS bl.a. en optimal finansiering af koncerninterne, danske henholdsvis udenlandske kunder og leverandører i forbindelse med hoteldriften. På baggrund heraf må investeringerne og selskabets hoteldrift, herunder bl.a. ydelse af de pågældende managementservices og royalties, anses for at have en så nær sammenhæng, at investeringerne må betragtes som en integreret del af hele selskabets virksomhed.

Der henvises til Landsskatterettens afgørelse i TfS 2002.169 (SKM2002.24.LSR), hvor retten fandt, at der ikke var hjemmel til at opdele selskabets indtægter i en forsikrings og en investeringsdel, hvorfor fordelingen af indirekte omkostninger skulle foretages i forhold til selskabets samlede bruttoindkomst.

Anvendelse af den indirekte metode
Det er endvidere SKATs opfattelse, at det forhold, at de fradagsberettigede udgifter ikke kan henføres til enten den danske eller den udenlandske skattepligtige bruttoindkomst i alle tilfælde må medføre, at der skal ske en forholdsmæssig fordeling, jf. ligningslovens § 33 F, stk. 2.

Ud fra ordlyden af ligningslovens § 33 F, stk. 2, er der tale om en udtømmende regel, således at samtlige fradragsberettigede udgifter altid skal fordeles, enten direkte eller indirekte. Opmærksomheden henledes på ordene - ikke kan henføres til enten/eller. Stk. 1 og 2 supplerer hinanden på den måde, at stk. 1 alene omhandler direkte omkostninger, der vedrører den udenlandske indkomst, medens stk. 2 omhandler udgifter, der hverken kan henføres til den danske eller den udenlandske indkomst.

Der blev, i forbindelse med vedtagelsen af ligningslovens § 33 F, foretaget ændringer af stk. 2 i forhold til det oprindelige lovforslag.

Før den foretagne ændring omhandlede stk. 1 og 2 alene direkte udgifter vedrørende den udenlandske indkomst, og der var på dette tidspunkt ikke stillet forslag om en indirekte fordeling. I det oprindelige lovforslag omhandlede stk. 2 alene spørgsmålet om, hvilke udgifter, der skulle fratrækkes i den udenlandske indkomst, og skatteyderen skulle her påvise, at udgiften ikke vedrørte den udenlandske indkomst.

Med den foretagne ændring til det oprindelige lovforslag blev den direkte metode i stk. 1 fastholdt og suppleret med den nugældende regel i stk. 2. Ændringen af stk. 2 medførte, at den omvendte bevisbyrde, som var beskrevet i stk. 2 i det oprindelige forslag bortfaldt,

Kombinationen af den direkte metode med den forholdsmæssige fordeling af udgifter medførte, dels at udgifter, der klart er den udenlandske indkomst uvedkommende, ikke henføres til denne, dels at der i stedet blev indført en mere klar regel. Der henvises til bemærkningerne til lovforslag L 294 af 19/5 1993.

Hermed ses der ikke at være et krav om, at fradragsberettigede udgifter, der skal fordeles forholdsmæssigt, jf. ligningslovens § 33 F, stk. 2, er udgifter, der specifikt vedrører såvel den danske som den udenlandske indkomst, men som ikke nøjagtigt kan fordeles. Stk. 2 omhandler udgifter, der ikke kan henføres.

Det fremgår af cirkulære nr.72 af 17.4 1996, pkt. 5.4, at enhver udgift, som ikke klart kan henføres til enten den pågældende udenlandske indkomst eller til anden indkomst, det være sig dansk indkomst eller anden udenlandsk indkomst, vil skulle fordeles forholdsmæssigt efter bruttoindkomsternes størrelse.

Østre Landsret har i dom af 11/9 2001, SKM2001.542.ØLR fastslået, at "bruttoindkomst" ikke omfatter skattefri indtægter, og at forholdet mellem dansk og udenlandsk indkomst, jf. ligningslovens § 33 F, stk. 2, alene skal opgøres på grundlag af skattepligtige indkomster.

I den konkrete sag medførte dommen, at indirekte udgifter ikke kunne allokeres til skattefrie indtægter, men skulle fordeles forholdsmæssigt mellem de skattepligtige indkomster. De indirekte udgifter var omfattet af ligningslovens § 33 F, stk. 2, fordi de ikke kunne henføres direkte til den danske eller udenlandske indkomst. Landsretten henviste bl.a. til bemærkningerne til L294 af 19/5 1993, samt til at begrebet "indkomst" i skattelovgivningen i almindelighed dækker over skattepligtige indtægter.

Det er SKATs opfattelse, at det med ovennævnte dom, samt ud fra bemærkningerne til L294 af 19/5 1993 kan fastslås, at den forholdsmæssige fordeling i ligningslovens § 33 F, stk. 2, medfører, at de fradragsberettigede udgifter, der ikke kan henføres til, enten den danske skattepligtige indkomst, eller til den udenlandske skattepligtige indkomst, skal fordeles efter forholdet mellem den danske skattepligtige bruttoindkomst og den udenlandske skattepligtige bruttoindkomst.

Ligningslovens § 33 F, stk. 2, omhandler derfor også fradragsberettigede udgifter, der ikke kan henføres til den skattepligtige bruttoindkomst, herunder bl.a. også udgifter, der helt eller delvist vedrører skattefrie indtægter f.eks. aktieavancer og udbytter.

Ovennævnte understøttes endvidere af formålet med bestemmelsen. Der henvises til L294 af 19/5 1993, hvor det foreslås, at det såkaldte "nettoprincip" fastslås generelt. I forbindelse hermed blev der i bemærkningerne bl.a. henvist til, at den udenlandske indkomst, der berettiger til lempelse i dansk skat skal opgøres efter danske regler, hvilket vil sige, at indkomsten skal reduceres med de udgifter, der vedrører denne.

Ligningslovens § 33 F har således til formål at fastslå grundlaget for en fordeling af den samlede effektive danske skattebetaling (efter samtlige fradrag), på dansk og udenlandsk indkomst, til brug for beregningen af den maksimale lempelse.

Det er SKATs opfattelse, at formålet med ligningslovens § 33 F er:

• at fastslå det såkaldte nettoprincip generelt
• at opgøre udenlandsk indkomst med fradrag af de udgifter, som indkomsten vedrører
• at have en klar regel ved kombination af den direkte metode og den forholdsmæssige fordeling.

Bestemmelsens ordlyd sikrer, at formålet understøttes, således at der helt klart og tydeligt er taget stilling til, hvordan de fradragsberettigede udgifter skal fordeles. Det er således SKATs opfattelse, at ordlyden har afgørende betydning, og at en formålsfortolkning ikke fører til et andet resultat.

De udgifter, der vedrører den udenlandske indkomst, er således både direkte og indirekte udgifter, der er fradragsberettigede ved opgørelse af den danske skattepligtige indkomst. Dette er fastslået af Østre Landsret i dom af 11/92001, SKM2001.542.ØLR.

SKAT kan oplyse, at grundlaget for SKATs afgørelse er foretaget på baggrund af en vurdering af de i sagen oplyste faktiske forhold som beskrevet i sagsfremstillingen. Grundlaget for SKATs vurdering af finansieringsindkomsternes relationer og sammenhænge er således oplysninger fra selskabets årsrapporter, selvangivelser, samt oplysninger fra selskabets revisor. Som det fremgår heraf beror selskabets behandling af finansieringsomkostningerne alene på en generel betragtning af finansieringsbehovet indenfor hoteldriften.

Det er SKATs opfattelse, at det ikke er muligt, alene ud fra en generel betragtning af finansieringsbehovet indenfor hoteldriften, direkte at henføre de fradragsberettigede finansieringsomkostninger udelukkende til konkrete danske skattepligtige indkomster, og derfor er finansieringsomkostningerne indirekte omkostninger, der skal fordeles efter ligningslovens § 33 F, stk. 2.

Opmærksomheden henledes på:

• at nettoprincippet medfører, at nettoindkomsterne opgøres pr. land og for hver indkomstart med forskellig skattesats
• at der til brug herfor skal foretages en opdeling af selskabets skattepligtige bruttoindkomster
• at alle fradragsberettigede finansieringsomkostninger skal fordeles på de opdelte skattepligtige bruttoindkomster, enten som direkte udgifter eller som indirekte udgifter
• at finansieringsomkostninger, der vedrører skattefrie indtægter eller indtægter, der medregnes i et andet indkomstår, skal fordeles som indirekte udgifter, fordi de ikke kan henføres til skattepligtige bruttoindkomster i det pågældende år
• at revisors betragtning af finansieringsbehovet kun dækker hoteldriften; ikke andre aktiviteter og renteudgifter, der vedrører anden aktivitet, herunder skattefrie indtægter eller indtægter, der medregnes i et andet indkomstår
• at et generelt finansieringsbehov i hoteldriften, der er sammensat af renteindtægter og renteudgifter, kun indeholder en del af de komponenter, der skal indgå i opgørelsen af nettoindkomster pr. land pr. indkomstart
• at bruttoindkomsterne i hoteldriften, består af renteindtægter, managementfees og royalties vedrørende forskellige lande. De fradragsberettigede renteudgifter må anses for at vedrøre forskellige lande og forskellige indkomstarter
• at den indirekte fordeling skal foretages efter en forholdsmæssig fordeling på samtlige skattepligtige bruttoindkomster
• at der ikke er hjemmel i ligningslovens § 33 F, stk. 2, til at opdele selskabets indkomster i flere virksomhedsdele, og at SKAT derfor, for så vidt angår den indirekte fordeling, er enig med revisor i, at det er uinteressant, om der er tale om en eller flere virksomheder.

Ud fra de faktiske forhold har SKAT vurderet, at det ikke er muligt at lave en opdeling, der fordeler finansieringsomkostningerne efter den direkte metode. Der henvises til SKATs vurdering af finansieringsomkostningernes relationer og sammenhænge.

SKAT kan endvidere oplyse, at de med revisors brev af 17. oktober 2011 nu fremkomne oplysninger om udlånenes fordeling ikke ses at kunne danne grundlag for en anden fordeling af de samlede fradragsberettigede finansieringsudgifter.

Klagerens påstand og argumenter
Klagerens repræsentant har principalt fremsat påstand om, at ligningslovens § 33 F, stk. 1, indebærer, at omkostninger, der ikke vedrører den udenlandske lempelsesberettigede indkomst, skal henføres til dansk indkomst efter den direkte metode, uanset om de pågældende omkostninger kan henføres til en konkret indkomst eller ej. Omkostninger, der ikke vedrører den lempelsesberettigede indkomst, skal således ikke henføres til denne indkomst, hverken efter den direkte eller indirekte metode.

Da finansieringsomkostningerne ikke vedrører de udenlandske honorarer, hvoraf H2 ApS har betalt udenlandsk kildeskat, skal ingen del af finansieringsomkostningerne henføres til den lempelsesberettigede indkomst.

Subsidiært gøres det gældende, at det er en forudsætning for, at en given omkostning er omfattet af ligningslovens § 33 F, stk. 1, at den pågældende omkostning enten (i) kan henføres direkte til den udenlandske indkomst, eller (ii) kan henføres direkte til en anden konkret indkomst. H2 ApS finansieringsomkostninger vedrører konkret dansk indkomst og skal derfor henføres som direkte omkostninger hertil.

Mest subsidiært gøres det gældende, at en andel af finansieringsomkostningerne svarende til det pågældende års finansielle indtægter skal anses for direkte henførbare til de finansielle indtægter. Finansieringsomkostninger herudover skal anses for en indirekte omkostning, og skal allokeres efter den indirekte metode til en anden bruttoindkomst end finansiel indkomst.

Til støtte for den principale påstand har repræsentanten bl.a. gjort gældende, at det følger direkte af forarbejderne til loven, at udgifter, der er den lempelsesberettigede indkomst uvedkommende ikke skal påvirke denne.

Reglen i ligningslovens § 33F blev indført med henblik på, at omkostninger, der kan henføres til den lempelsesberettigede indkomst, ved lempelsesberegningen fradrages ved opgørelsen af den lempelsesberettigede indkomst. Dette udtrykkes i bemærkningerne til lovforslaget således:

"Ved nærværende lovforslag foreslås, at det såkaldte "nettoprincip" fastslås generelt, således at udenlandsk indkomst ved lempelsesberegningen opgøres som indkomsten med fradrag af de udgifter, som indkomsten vedrører."

Det er således udgifter, der vedrører den lempelsesberettigede indkomst, som skal reducere denne. Udgifter, som ikke vedrører den lempelsesberettigede indkomst, skal derfor ikke reducere denne.

I bemærkningerne til ændringsforslaget, ved hvilket bestemmelsen fik sin nuværende ordlyd, anføres følgende:

"Ved kombinationen af den direkte metode og forholdsmæssig fordeling af udgifter opnås, dels at udgifter, der klart er den udenlandske indkomst uvedkommende, ikke henføres til denne..."

Dette kan næppe forstås anderledes end, at udgifter, der er den lempelsesberettigede indkomst uvedkommende, ikke skal påvirke denne.

Finansieringsomkostningerne i H2 ApS vedrører ikke den lempelsesberettigede indkomst, idet selve hotelaktiviteten ikke kræver låneoptagelse eller anden finansiering, da leveringen af management services i sig selv løbende genererer positiv likviditet. Selve hotelaktiviteten består udelukkende i levering af branding og serviceydelser under management og franchisekontrakter med hoteller i Danmark og udlandet. H2 ApS ejer eller driver ikke hoteller for egen regning eller risiko.

Det vil derfor være i strid med bestemmelsens formål, hvis finansieringsomkostningerne skal påvirke den lempelsesberettigede indkomst.

Bestemmelsen i ligningslovens § 33F er grundlæggende meget uklart formuleret. F.eks. har bestemmelsens stk. 2 følgende ordlyd:

"Udgifter, der ikke kan henføres til enten den danske eller den udenlandske indkomst, skal fordeles efter forholdet mellem den danske og den udenlandske bruttoindkomst.. "

I SKM2002.573.LSR anfører Landsskatteretten herom:
"Retten bemærker videre, at efter formålet med bestemmelsen (vor fremhævning) må den danske bruttoindkomst forstås som den samlede bruttoindkomst, herunder bruttoindkomsten fra øvrige lempelsesberettigede lande..."

Når bestemmelsen efter sin ordlyd skelner mellem på den ene side dansk indkomst og på den anden side udenlandsk indkomst, forekommer det vanskeligt - efter en ordlydsfortolkning - at komme frem til, at udenlandsk indkomst fra andre lempelsesberettigede lande skal indgå i den danske indkomst. En sådan fortolkning ville imidlertid føre til helt vilkårlige resultater, og det forekommer på denne baggrund velbegrundet, at Landsskatteretten fortolker bestemmelsen i overensstemmelse med sit formål frem for efter sin direkte ordlyd.

Landsskatteretten tillagde således bestemmelsens formål afgørende vægt i SKM2002.573.LSR.

Det er retstilstanden generelt, at en formålsfortolkning tillægges betydelig vægt, med mindre en sådan fortolkning er i modstrid med den pågældende bestemmelses ordlyd. I SKM2011.590.LSR, der drejede sig om fortolkningen af aktieavancebeskatningslovens § 28, lagde Landsskatteretten afgørende vægt på bestemmelsens formål, idet Landsskatteretten anførte:

"Herefter, og da dette er i overensstemmelse med bestemmelsens formål og ikke ses at stride mod dens ordlyd, er det denne værdi, der skal lægges til grund for anparternes anskaffelsessum."

Eftersom ingen del af finansieringsomkostningerne i H2 ApS objektivt set kan henføres til de lempelsesberettigede management og franchise fees, fører en formålsfortolkning af ligningslovens § 33F, stk. 1 og 2 til, at finansieringsomkostningerne ikke skal påvirke den lempelsesberettigede indkomst. Da en formålsfortolkning ikke er i modstrid med bestemmelsens ordlyd, må bestemmelsen derfor, jf. bl.a. SKM2011.590.LSR, fortolkes i overensstemmelse med sit formål.

Det fremgår af bestemmelsens forarbejder i øvrigt, at udgifter, der klart ikke vedrører den lempelsesberettigede indkomst, ikke skal påvirke denne.

§ 33 F, stk. 2, blev fremsat den 19/5 1993 (L 294) med følgende ordlyd:
"Udgifter skal dog ikke fratrækkes ved opgørelsen af en skatteyders udenlandske indkomst, såfremt skatteyderen kan påvise, at udgiften ikke vedrører den udenlandske indkomst."

Det oprindelige forslag til formulering af bestemmelsen indebar således bl.a., at hvis skatteyderen kunne påvise, at en given udgift ikke vedrørte den udenlandske indkomst, skulle ingen del af denne udgift påvirke den udenlandske indkomst. Den oprindelige formulering ville derfor utvivlsomt medføre, at finansieringsomkostningerne i H2 ApS ikke ville skulle påvirke den lempelsesberettigede indkomst, idet disse klart ikke vedrører denne indkomst, jf. ovenfor.

Fordi det oprindelige lovforslag indebar, at skatteyderen skulle have bevisbyrden for, at en udgift ikke vedrørte erhvervelse af den udenlandske indkomst, dvs., en omvendt bevisbyrde, og fordi dette blev fundet at være for byrdefuldt for skatteyderen, blev stk. 2 under behandlingen af lovforslaget ændret til den formulering, vi kender i dag. Af betænkningen fremgår det, at nettoprincippet "suppleres med en bestemmelse om, at i tilfælde, hvor det ikke kan påvises hvilke udgifter, der kan henføres til den udenlandske indkomst, skal der ske en forholdsmæssig fordeling af disse udgifter, efter forholdet mellem den udenlandske og den danske indkomst, som disse er opgjort (før disse fradrag er placeret). Den omvendte bevisbyrde for skatteyderen bortfalder. Ved kombination af den direkte metode og forholdsmæssig fordeling af udgifter opnås, dels at udgifter, der klart er den udenlandske indkomst uvedkommende (vor fremhævning), ikke henføres til denne, dels at der er en klar regel for indkomstopgørelsen i de mere komplicerede tilfælde."

Som det fremgår af dette citat fra betænkningen, indebar den ændrede formulering imidlertid ikke et brud med det oprindelige forslags princip om, at udgifter, der klart ikke vedrører den lempelsesberettigede indkomst, ikke skal påvirke denne.

En række afgørelser viser, at udgifter ikke kan henføres til stk. 2 som indirekte omkostninger, hvis de ikke har en eller anden grad af tilknytning til den udenlandske indkomsterhvervelse.

Dette gælder bl.a. TfS 1997.917 LSR:

Denne sag, der vedrørte lempelsesberegningen for en fysisk person, drejede sig om, hvorvidt et fradragsberettiget bidrag til en schweizisk arbejdsmarkedspension ved lempelsesberegningen for udenlandsk skat på løn oppebåret fra Sverige og Norge skulle fordeles efter den indirekte metode i ligningslovens § 33 F, stk. 2. Bidraget til den pågældende arbejdsmarkedspension blev beregnet som en procentdel af personens samlede lønindkomst, herunder også lønindkomst fra Sverige og Norge. Udover indkomsten fra Sverige og Norge havde personen lønindkomst fra Danmark, men ikke fra Schweiz.

SKAT var af den opfattelse, at bidraget til arbejdsmarkedspensionen skulle fordeles på dansk og udenlandsk indkomst efter ligningslovens § 33 F, stk. 2, bl.a. fordi pensionsbidraget blev beregnet på grundlag af den samlede bruttoindkomst, herunder også indkomsten fra Sverige og Norge.

Landsskatteretten fandt imidlertid ikke, at skatteyderens bidrag til den schweiziske arbejdsmarkedspension var omfattet af ligningslovens § 33 F, stk. 2 og henførte derfor bidraget til dansk indkomst ved lempelsesberegningen. Eftersom pensionsbidraget reelt set havde lige så lidt med den danske indkomst som med den svenske og den norske indkomst at gøre, kan det udledes af afgørelsen, at det ikke er en forudsætning for at "være" i stk. 1, at den pågældende udgift kan henføres til en konkret indkomst; det er tilstrækkeligt at udgiften ikke vedrører den lempelsesberettigede indkomst.

Forudsætningsvis fremgår dette ligeledes af afgørelsen i TfS 1998.431.LSR, om valutakurstab ved indfrielse af gæld i en tysk udlejningsejendom, der ikke skulle fragå ved opgørelsen af den lempelsesberettigede indkomst i form af husleje, da udgiften ikke vedrørte den tyske indkomst.

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at H2 ApS finansieringsomkostninger for de pågældende år vedrører selskabets finansielle aktiviteter, og at finansieringsomkostningerne derfor skal henføres til dansk indkomst efter den direkte metode.

For årene 2006 - 2009 blev H-gruppens likviditetsstyring foretaget i H2 ApS, og H2 ApS havde koncernens eksterne bankengagement.

Konkret blev likviditetsstyringen håndteret således, at selskaber i H-gruppen med væsentlig overskudslikviditet udlånte deres overskydende likviditet til H2 ApS. Udlån skete på markedsmæssige vilkår, således at H2 ApS betalte en markedsmæssig rente til de selskaber, hvorfra man modtog overskudslikviditet.

Omvendt anmodede selskaber med et likviditetsbehov om lån fra H2 ApS. Også udlån skete mod en markedsmæssig forrentning.

Selve ydelsen af management services til hoteller under det betydelige antal management og franchisekontrakter, som H2 ApS har indgået, skaber løbende positivt cash-flow for H2 ApS. Dette hænger bl.a. sammen med, at leveringen af management ydelser ikke kræver nogen investeringer af H2 ApS, bortset fra ubetydelige investeringer i it-udstyr og kontormateriel. Den eneste pengebinding består således i den kredit, der ydes til hotellerne med betaling af fees, typisk 1 måned. Til gengæld har H2 ApS aktiviteter med management services i perioden 2006-10 bidraget med et samlet overskud på mere end 340 mio.DKK. Selve driften vedrørende management services kunne derfor ske uden låneoptagelse.

De finansieringsomkostninger, som H2 ApS havde for de pågældende år, kan derfor med sikkerhed henføres til leveringen af management services. SKAT har da ej heller anfægtet dette.

Det skal bemærkes, at H-gruppens likviditetsstyring i løbet af 2009 og 2010 gradvist er blevet overført til et andet selskab i koncernen, og at H2 ApS fra og med 2011 ikke længere udfører denne funktion. Størstedelen af de lån og tilgodehavender, H2 ApS i årene forud havde oparbejdet i kraft af sin rolle som finansieringsselskab for gruppen, er dog ikke overdraget til det selskab i gruppen, der har overtaget ansvaret for likviditetsstyringen. H2 ApS har derfor også ultimo 2010 betydelige koncerntilgodehavender og gæld.

Som omtalt ovenfor forestod H2 ApS i et vist omfang Gruppens likviditetsstyring i de pågældende år med det formål at kanalisere overskudslikviditet fra selskaber med overskudslikviditet til selskaber med behov for yderligere likviditet. Da der sjældent var tidsmæssig eller beløbsmæssig sammenhæng mellem de enkelte "indlån" og "udlån", er det dog ikke muligt direkte at "linke" de enkelte ind- og udlån.

Der er vedlagt en oversigt, der viser selskabets finansielle aktiver og rentebærende gæld ultimo året i perioden 2006-10. Det fremgår heraf, at selskabets tilgodehavender fra tilknyttede og associerede virksomheder udgør mellem 67 % og 84 % af selskabets samlede rentebærende gæld (ultimo 2010 udgør andelen dog kun 27 %, hvilket skyldes, at selskabet i 2010 udloddede et udbytte på 600.000.000 kr. til sit moderselskab H1 A/S). Dette illustrerer, at der er en meget nær tilknytning mellem indlån og udlån fra/til koncernselskaber.

Som tidligere nævnt var der ikke noget likviditetsbehov fra selve leveringen af management services, idet denne løbende genererede positivt cashflow. Den del af "indlånsoverskuddet" (dvs. forskellen mellem H2 ApS samlede rentebærende gæld og det samlede tilgodehavende fra koncernselskaber) er derfor i al væsentlighed anvendt til kapitalindskud i datterselskaber.

For perioden 2006-10 har H2 ApS samlede finansielle indtægter oversteget selskabets samlede finansielle udgifter med ca. 31.000.000 kr.

På denne baggrund må H2 ApS finansielle omkostninger anses for omkostninger, der direkte kan henføres til selskabets finansielle virksomhed.

Til støtte for den mest subsidiære påstand gøres det gældende, at H-gruppens likviditetsstyring for årene 2006-2009 blev foretaget i H2 ApS, hvorfor H2 ApS havde opbygget såvel store tilgodehavender fra koncernselskaber som betydelig gæld til koncernselskaber. Hvis H-gruppens likviditetsstyring ikke var blevet foretaget i H2 ApS, ville selskabet ikke have haft disse store udlån og tilgodehavender fra koncernselskaber, og ville følgelig ikke have haft renteudgifter på sådan koncernintern gæld.

Derfor skal en andel af finansieringsomkostningerne for de pågældende år, svarende til det pågældende års finansielle indtægter anses for direkte henførbare til de finansielle indtægter. Finansieringsomkostninger herudover skal anses for en indirekte omkostning og skal allokeres efter den indirekte metode til al anden bruttoindkomst end finansiel indkomst.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Ved beregning af den maksimale nedsættelse af dansk skat enten i henhold til reglerne i ligningslovens § 33 eller i henhold til bestemmelserne i en med fremmed stat, med Grønland eller Færøerne indgået overenskomst til undgåelse af dobbeltbeskatning skal der ved opgørelsen af den indkomst, der oppebæres fra udlandet, fratrækkes de udgifter, der anses for at vedrøre sådan indkomst, jf. ligningslovens § 33 F, stk. 1.

Udgifter, der ikke kan henføres til enten den danske eller den udenlandske indkomst, skal fordeles efter forholdet mellem den danske og den udenlandske bruttoindkomst, jf. ligningslovens § 33 F, stk. 2.

Efter en ordlydsfortolkning af bestemmelsen i ligningslovens § 33 F, stk. 2, er det Landsskatterettens opfattelse, at bestemmelsen skal forstås således, at udgifter, der vedrører en indkomst, og ikke direkte kan henføres til en udenlandsk eller en dansk indkomst er omfattet af stk. 2. Retten anser således bestemmelsen for at være udtømmende. Afgørelsen i TfS 1997.917.LSR kan ikke lægges til grund i nærværende sag, da der var tale om en udgift, der ikke genererede en indkomst.

Det er endvidere Landsskatterettens opfattelse, at hoteldriften ikke kan opdeles i flere individuelle aktiviteter. Ifølge de foreliggende faktiske omstændigheder ses der ikke at have været drevet separate virksomheder inden for koncernen, der kan medføre en opdeling af finansieringsudgifterne, og på den måde henføre dem til en specifik indkomst. Det er rettens opfattelse, at finansieringsudgifterne udgør en naturlig del af H2 ApS virksomhed og således er en integreret del af den samlede koncern på lige fod med koncernens øvrige aktiviteter.

Selskabets henvisning til, at finansieringsudgifterne ikke vedrører royaltyindtægterne og derfor er den lempelsesberettigede indtægt uvedkommende, kan således ikke lægges til grund. Der skal i den forbindelse henvises til Landsskatterettens afgørelse i SKM2002.24.LSR, hvor retten fandt, at der ikke var hjemmel til at opdele selskabets indtægter i en forsikringsdel og en investeringsdel, hvorfor fordelingen af indirekte udgifter skulle foretages i forhold til selskabets samlede bruttoindkomst.

Da der ikke har været tvist om de talmæssige opgørelser, stadfæster Landsskatteretten herefter SKAT afgørelse.