Klagen angår fiksering af yderligere renter på koncerninterne placeringer via cash pool - ordning mv.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2005
SKAT har forhøjet selskabets indkomst med yderligere renteindtægter som følge af nettoplacering af likviditet på 3.269.173 DKK.

Der henvises til afgørelsen.

Indkomståret 2006
SKAT har forhøjet selskabets indkomst med yderligere renteindtægter som følge af afdækkede EUR lån på 667.208 DKK.

SKAT har forhøjet selskabets indkomst med yderligere renteindtægter som følge af nettoplacering af likviditet på 1.163.918 DKK.

Der henvises til afgørelsen.

Indkomståret 2007
SKAT har forhøjet selskabets indkomst med yderligere renteindtægter som følge af afdækkede EUR lån på 88.837 DKK.

SKAT har forhøjet selskabets indkomst med yderligere renteindtægter som følge af nettoplacering af likviditet på 1.335.004 DKK.

Der henvises til afgørelsen.

Indkomståret 2008
SKAT har forhøjet selskabets indkomst med yderligere renteindtægter som følge af nettoplacering af likviditet på 1.999.488 DKK.                

Der henvises til afgørelsen.

Indkomståret 2009
SKAT har forhøjet selskabets indkomst med yderligere renteindtægter som følge af nettoplacering af likviditet på 918.470 DKK.

Der henvises til afgørelsen.

Sagens oplysninger
Den multinationale H2 koncern beskæftiger sig med produktion, udvikling, renovering, modernisering, reparation og vedligeholdelse af tog og fly. Flyaktiviteterne sker primært i Y1, mens togaktiviteterne primært sker i Y2. Hovedkvarteret for togaktiviteterne er i Y3.

Af regnskabsresultaterne for det ultimative moderselskab, H3 Inc., for perioden 2002 - 2010 fremgår, at "Operating revenu" er steget fra 13,7 mia. USD til 19,5 mia. USD og EBIT fra -0,7 mia. USD til 1,1 mia. USD, samt "Total assets" fra 17,5 mia. USD til 21,3 mia. USD.

Heraf er togaktiviteterne i perioden fra 2006 - 2010 "Revenues" "In total" steget fra 6,6 mia. USD til 10,0 mia. USD.

Det danske selskab H1 A/S er et helejet datterselskab i H2 koncern, som er kontrolleret fra Y4. H1 A/S befinder sig i divisionen med togaktiviteter. H1 A/S har to produktionsafdelinger beliggende henholdsvis i Y5 og i Y6.   

Selskabet har i årene fra 2002 til 2009 haft en omsætning på mellem 391,4 mio. DKK. og 947,6 mio. DKK. og EBIT på mellem -20,6 mio. DKK. og 135,2 mio. DKK. Selskabet er på grund af forudbetalinger meget likvidt. Således havde selskabet i 2005 fri likviditet for over 200 mio. DKK. I perioden 2006-2009 faldt den frie likviditet til gennemsnitlig knap 100 mio. DKK., dog således, at der i maj-juni 2006 blev lånt et mindre mio. beløb.

Selskabet har i ingen af årene betalt skat til Danmark, uanset at selskabet i årene har haft positive resultater både på EBIT-niveau og på årets resultat; bortset fra 2007, hvor såvel EBIT som årets resultat var negativt dels som følge af nedgang i årets omsætning, dels som følge af en i 2006 gennemført omstrukturering.

Årsagen til at der ikke er betalt skat til Danmark i perioden skyldes skattemæssige dispositioner, herunder skattemæssige afskrivninger og hensættelser samt udnyttelse af skattemæssige underskud.

Cash Management Agreement og Master Mutual Loan Agreement, begge af 3. marts 2003:
H1 A/S har indgået en koncern Cash Management aftale med søsterselskabet H4 om håndtering af likviditet, samt en rammeaftale for koncerninterne lån.

Aftalerne indebærer, at H1 A/S skal placere al overskydende likviditet hos H4. H1 A/S har ret til at trække på placeret likviditet og kan indenfor en vis ramme også låne hos H4.

Af aftalen fremgår, at H1 A/S placeringer i cash-poolen forrentes med en variabel basisrente minus 0,50 %, og lån fra cash-poolen forrentes med en variabel basisrente med et tillæg på 1,15 %. Renterne beregnes af H4. Marginalerne har været uændrede i hele perioden. Det fremgår ikke af aftalerne, hvorledes renten på de længerevarende placeringer og lån hos H4 forrentes. Basisrenterne er de gennemsnitlige "overnight" renter. For H1 A/S er de største valutaer DKK og EUR, og i aftalen er disse valutaers referencerenter benævnt som DKKON og EONIA.

Selskabet har oplyst, at de nævnte marginaler alene gælder for EUR i cash-poolen. For DKK anvendes + / - 60 bps i cash-poolen. For korte aftaleplaceringer anvendes de respektive base rates med fradrag af 30 bps.

Cash-poolen fungerer som et såkaldt zero-balancing system, hvor H1 A/S på daglig basis overfører alle DKK og valutasaldi til konti, der føres i H4's navn.

Ved forventede længerevarende over- eller underskud i cash-poolen kan H1 A/S indgå aftale om, at placere eller låne beløb, på mindst 1 mio. EUR (eller modværdien heraf i DKK), til en fast aftalt rente for den valgte periode.

H4 stiller ikke sikkerhed for cash-pool og aftalemellemværender.

H4 har ikke en selvstændig credit rating. H4's aktiver består primært af usikrede udlån til koncernselskaber. H4's udlån overstiger væsentligt H4's egenkapital.

H1 A/S har ikke anvendt længerevarende aftalelån i perioden. I enkelte perioder har H1 A/S placeret for mange EUR på aftalevilkår og har derfor måtte låne EUR i cash-poolen for at inddække disse aftaleplaceringer.

Service Agreement:
Mellem H3 Inc., Y4 som serviceudbyder og H1 A/S som servicemodtager er der i 2004 indgået en aftale om "Covered Services".

Ifølge aftalen kan H1 A/S mod betaling anmode H3 Inc. om råd og bistand med hensyn til specificerede opgaver, herunder blandt andet "Finance, accounting and Treasury", "Information system and information technology", samt "Structure Finance".

Indholdet af de enkelte ydelser fremgår alene af de anførte overskrifter og er ikke yderligere defineret.

I 2005 blev visse af koncernens omkostninger til støttefunktioner samlet på regioner. H1 A/S hører herefter under Y7. H1 A/S skal fortsat bære sin del af omkostningerne.

I sagen er fremlagt en specifikation af de totale omkostninger, som H3 Inc. har afholdt på vegne af koncernselskaberne, en såkaldt "Forecast (charge out)" (Opkrævninger fra H3 Inc.,).

Af nedenstående tabel fremgår H1 A/S' andel af omkostningerne på udvalgte omkostningsarter.

Group Charge - serviceydelser (Forecast charge out,)	2005	2006	2007
Finance, accounting and treasury	149.363 EUR	230.833 EUR	98.503 EUR
Information Systems and Information Technology	612.621 EUR	1.164.249 EUR	273.596 EUR
Structured finance	35.556 EUR	29.448 EUR	13.407 EUR

Mellemværenderne:
De månedligt gennemsnitlige mellemværender i DKK og EUR er beregnet af SKAT.

Da der for cash-pool mellemværenderne alene foreligger oplysninger om de beregnede renter pr. valuta på månedsbasis, har SKAT på grundlag af disse oplysninger og ud fra relevante referencerenter og aftalte marginaler beregnet de gennemsnitlige saldi for mellemværenderne på månedsbasis.

For at kunne beregne hvor stor en del af H1 A/S' lån i cash-poolen, der er afdækket af aftaleplaceringer, har SKAT ud fra aftalerne sammen med oplysninger fra repræsentanten, beregnet H1 A/S' gennemsnitlige aftaleplaceringer på månedsbasis.

Beregninger af cash-pool saldi er baseret på faktiske antal dage i måneden sat i forhold til år af 365 dage. Aftaleplaceringer og aftalelån er beregnet ud fra faktiske antal dage sat i forhold til år af 360 dage.

Det fremgår, at H1 A/S i perioden 2005 - 2009, på nær 2 måneder i 2006, har haft store beløb placeret i cash-poolen eller på aftalevilkår hos H4, svarende til ca. 115 mio. DKK i gennemsnit hver måned. Kun i maj og juni måneder i 2006 har H1 A/S været nettolåntager hos H4 med henholdsvis ca. 6 og ca. 19 mio. DKK.

Det er oplyst, at H1 A/S skal fremsende cash flow forecasts i valuta til H4, ligesom selskabet selv varetager kreditor- og debitorbogholderi og valutasikring.

Koncernens eksterne lånefaciliteter mv.:
H3 inc., som er koncernens moderselskab, har i hele den omhandlede periode haft langfristet bankfinansiering suppleret med kortfristede kreditfaciliteter i form af Standby Letter of Credit, Revolverende kreditter og 364 Day Facilities.

Ifølge udskrifter fra LoanConnector (database fra ThomsonReuters) har H3 Inc. betalt følgende marginaler (marginaler over variable referencerenter for henholdsvis USD og EUR):

- fra juli 2004 til juni 2005 : 110 bps

- fra juli 2005 til..               : 150 bps

- fra juli 2009 til..               : 300 bps

Oplysningerne i LoanConnector er ikke fuldstændige og moderselskabets årsregnskaber anfører ikke marginaler i de enkelte aftaler.

H2 koncernen har siden november 2004 haft uændrede credit ratings på Ba2/BB hos henholdsvis G1 og G2. Disse ratings er på samme niveau og udtrykker en ikke ubetydelig kredit risiko, populært benævnt "junk" ratings.

H4 er ikke selvstændigt kredit vurderet og har ikke egne kreditfaciliteter, men selskabet kan trække på moderselskabets eksterne kortfristede faciliteter.

Om H4's funktioner fremgår af Cash Management Agreement, at H4 skal

• etablere cash-pool konti i eget navn og
• dokumentere mellemregningskontiene og
• forestå beregninger af renter på månedsbasis

TP-dokumentation:
SKAT har i forbindelse med tidligere sagsbehandling for årene 2004 - 2007 anmodet H1 A/S om at indsende deres transfer pricing dokumentation i henhold til skattekontrolloven § 3 B, stk. 5 og 6. H1 A/S har oplyst, at der ikke er udarbejdet nogen egentlig transfer pricing-dokumentation for disse år, som opfylder.

Selskabet har dog udarbejdet en funktions- og risikomatrix.

SKATs afgørelse
SKAT har forhøjet selskabets indkomst med yderligere renteindtægter på indskud, der afdækker lån. Endvidere er indkomsten forhøjet med yderligere renteindtægter på nettoplacering af likviditet.

Om indskud, der afdækker lån, er oplyst, at H1 A/S har lånt EUR i cashpoolen til en rente på  EONIA+1,15 bps, samtidig med at selskabet har placeret endnu større beløb i cash-poolen til en rente på DKKON - 50 bps. De nævnte basisrenter er de gennemsnitlige "overnight" renter. For de afdækkede EUR lån opnår H4 således en marginal på 165 bps uden at påtage sig en modpartsrisiko på udlånene.

Om øvrig placering af likviditet er oplyst, at H1 A/S modtager en rente svarende til en placering i en ubetinget kreditværdig bank, og H4 opnår en koncernintern finansiering, der er mindst 150 bps billigere end den eksterne kortfristede facilitet, som H2 koncernen har haft adgang til i perioden. Marginalerne på H2 koncernens eksterne faciliteter er primært styret af koncernens kreditværdighed. Koncernens credit rating på Ba2/BB har ifølge udtræk fra LoanConnector i perioden medført, at marginalerne på de kortfristede kreditfaciliteter i form af Standby Letter of Credit, Revolverende kreditter og 364 Day Facilities har ligget mellem 110 og 300 bps (marginaler over basis- / referencerenterne).

Risiko vurdering:
H4 har en kreditorrisiko ved H1 A/S' lån i cash poolen, men denne risiko er afdækket ved mulighed for modregning i H1 A/S' samtidige placering af et større beløb.

H1 A/S har en kreditorrisiko på nettoplaceringer hos H4, da alle mellemregninger er usikrede.

Under hensyn til, at H4 ikke har en selvstændig credit rating, og til at selskabets aktiver primært består af usikrede udlån til koncernselskaber, sammen med at udlånene væsentligt overstiger H4's egenkapital, har SKAT vurderet - i mangel af mere præcise oplysninger herom i transfer pricing dokumentationen - at H4's kreditværdighed må afspejle selskabets låntageres kreditværdighed og dermed være på linje med H2 koncernens kreditværdighed.

H2 koncernens kreditværdighed på Ba2/BB er ikke på linje med en ubetinget kreditværdig banks kreditværdighed og H1 A/S' argument om, at selskabets placeringer hos H4 kan sammenlignes med placeringer i en bank, må derfor afvises.

SKAT har henvist til norsk sag, ConocoPhillips (2010-01-1 1. LB-2009-081881), afgjort af Borgarting Lagmannsrett, hvor vilkårene i en cash-pool ordning blev vurderet. Sagen blev ikke tilladt indbragt for Høyesteretten. Endvidere er henvist til 2 artikler, en fra 2009 skrevet af Robert Clair m. fl., KPMG i USA og England: "Transfer Pricing: enhanced cash management and tax considerations for multinational enterprises", og en fra 2010, skrevet af Michael van der Breggen m. fl. fra PWC: "Cash Pooling in Today's World: a Transfer Pricing Perspective".

Fælles for den norske afgørelse og de to artikler er, at forrentningen af positive saldi i cash -pools, skal afspejle den kreditrisiko indskyder påtager sig. I den norske afgørelse er der ved at tage udgangspunkt i LIBID (dvs. den rente, hvortil banker er villige til at modtage indskud fra andre banker på London interbankmarkedet), taget hensyn til, at koncernen selv styrer likviditetsstrømmen.

Da grundlaget for fastsættelsen af de konkret anvendte marginaler for ind- og udlån i cash-poolen på henholdsvis -50 bps og + 115 bps i forhold til dag til dag renterne i de aktuelle valutaer ikke foreligger, har SKAT ikke kunnet vurdere marginalerne. Marginalerne er fastlagt i marts 2003 og er ikke ændret siden, uagtet marginaler sædvanligvis ændres over tid, selv ved uændrede credit ratings.

Ved valg af sammenlignelig transaktion for fastsættelse af en armslængde indlånsrente i cash-pool har SKAT med udgangspunkt i H2 koncernens credit rating på Ba2 foretaget en undersøgelse i LoanConnector databasen fra ThomsonReuters.

Undersøgelserne er sket med følgende parametre:

• Credit rating på Bal+ Ba2+ Ba3, dvs. +1/-1 niveau i forhold til H2-koncernens rating
• Selskaber
• Facilitets-løbetid på 1-12 måneder
• Forfaldsperiode 1. januar 2006 til 31. december 2010
• Lånetype, 364 dages facilitet

10 transaktioner opfylder disse kriterier, og heraf er der for 7 transaktioner anført marginaler på 65 bps og 225 bps. Gennemsnitlig marginal på de 7 transaktioner er 118 bps (over referencerenten).

Det er SKATs opfattelse, at H1 A/S ikke skal betale risikomarginaler på de afdækkede lån og heller ikke skal have et fradrag på de placeringer, der anvendes til afdækningen. Det er endvidere opfattelsen, at H1 A/S' nettoplacering hos H4 er et udlån, hvor H4's credit rating er bestemmende for den risikomarginal, som H1 A/S skal have for den påtagede risiko. Udsøgningen i LoanConnector databasen på 118 bps anses for at give et rimeligt grundlag for en sammenlignelig marginal.

Det forhold, at de aftalte marginaler er bedre end det, som H1 A/S ville kunne opnå i en ekstern bank, er ikke ensbetydende med, at marginalerne er på armslængde vilkår, idet marginalerne også skal afspejle den kreditrisiko, der er forbundet med placeringen.

H1 A/S har i den omhandlede periode haft en nettokreditrisiko-position på H4, og i de perioder, hvor H1 A/S har lånt EUR i cash-poolen, er disse lån - set fra kreditor, H4, side - risikomæssigt afdækket af enten endnu større placeringer i DKK i cash-poolen og/eller af aftaleplaceringer i EUR/DKK. Det er således H1 A/S, der i det væsentligste har haft kreditrisikoen i samhandelen med H4. H1 A/S har derfor ikke haft behov for at skaffe ekstra likviditet, men har derimod haft et behov for at placere ekstra likviditet med henblik på at opnå afkast.

Det er endvidere SKATs opfattelse, at de finansielle ydelser, som H4 yder til H1 A/S, kan aflønnes med en marginal på selskabets bruttoplaceringer og lån hos H4. Marginalen ansættes til 25 bps.

Ved fastsættelsen af de 25 bps er henset til

På den ene side:

• at H1 A/S bliver faktureret særskilt for visse finansielle ydelser, fx operationel ekspertrådgivning vedrørende håndtering af free cash flows,
• at H1 A/S selv varetager beregningen af egen likviditet til indtastning i et Cash Planner modul, og
• at H4 med 18 ansatte servicerer 70 selskaber, og

På den anden side:

• de ydelser fra H4, som omfatter Liquidity management, Interest management, Risk management and insurance, Letters of credit, bank guaranties,  Accounting for European holding companie.

Aflønningen på 25 bps svarer til ca. 350.000 DKK pr. år.

Til repræsentantens indsigelse i relation H1 A/S' credit rating, som efter hans opfattelse må anses for at have en væsentlig bedre credit rating end H2 koncernen som helhed, er anført, at det af SKAT er lagt til grund, at en "in house bank" også benævnt et captive finansselskab, ikke kan have højere credit rating end koncernen som helhed. Der er herved henvist til G2's, Corporate Ratings Criteria. Endvidere er henvist til, at H4 ved likviditetstræk på samlede cash-pool og aftalemellemværender, er henvist til at trække på H3 Inc.'s eksterne faciliteter, idet H4 ikke har egne eksterne faciliteter. Marginalerne på koncernens eksterne facilitet er fastsat på grundlag af koncernens credit rating. H1 A/S' isolerede credit rating kan derfor ikke lægges til grund, når der skal findes et relevant sammenligningsgrundlag for den risikomarginal, der skal være på nettomellemværendet.

I henhold til G1's credit-rating skala er H2 koncernens credit rating på Ba2 udtryk for en "Spekulativ Grade" risiko. I Danmarks Nationalbanks publikation, Pengepolitik i Danmark 2. udgave fra 2003 er anført, at større virksomheder på aftalemarkedet kan låne og placere likviditet i banker på pengemarkedslignende vilkår, Nationalbanken anfører at CIBOR er referencerenten usikrede indskud i kreditværdige pengeinstitutter dvs, indskud i en "primebank". Efter SKATs opfattelse er "primebank" begrebet uforeneligt med junk ratings og rådgivers udsagn om, at indskud i "the Group" har været betragtet som mere sikre end placeringer i banker anser SKAT som værende i åbenlys uoverensstemmelse med sædvanlig opfattelse af kreditrisici.

Til indsigelsen mod SKATs benchmark er anført:

• Løbetiden:

Der findes ikke databaseoplysninger for specifikt én dags transaktioner svarende til cash-pools. I eksterne cash-pools er marginalerne sædvanligvis fastsat på niveau med marginalerne i fx revolverende faciliteter eller kassekreditter. Disse faciliteter løber normalt i et år ad gangen. H4's eksterne facilitet har fra 1. september 2009 (H2 koncernens revolverende facilitet) en løbetid på 2 år. Endvidere har H1 A/S aftalte placeringer løbetider på 1 uge - 12 måneder. SKAT har herefter anset det valgte udsøgningskriterium for at være relevant og meget anvendeligt til at finde sammenlignelige marginaler på transaktioner, der er sammenlignelige med H1 A/S foretagne likviditetsdispositioner.

• Valuta og geografi:

For så vidt angår, at de af SKAT fundne transaktioner er udtrykt i USD og CAD, så har det kun mindre principiel betydning, idet SKAT ikke fokuserer på det absolutte renteniveau i valuta, men alene leder efter risikomarginaler. Marginalerne er ikke i nævneværdig grad følsomme overfor referencevalutaen. Rådgivers reservation mht. den geografiske fordeling af de fundne transaktioner er der i SKATs udsøgning indirekte taget højde for, ved at SKAT uanset marked i alle tilfælde forudsætter en credit rating på Ba2 +/- 1 niveau, dvs. ratings på Bal, Ba2 eller Ba3.

• Tidsperioden:

SKAT har valgt 1-12 måneders transaktioner der udløber i perioden 1. januar 2006 til 31. december 2010. Herved sikres at transaktionerne er indgået tidligst i 2005 og udløber senest 12 måneder efter revisionsperioden.

Det er herefter SKATs samlede opfattelse for så vidt angår:

• afdækkede EUR lån i cash-poolen, at her skal H1 A/S ikke betale risikomarginaler på de afdækkede lån og skal heller ikke have et fradrag på de placeringer, der anvendes til afdækningen.

• nettopositionen, at her anses H1 A/S' nettoplacering hos H4 som et udlån, hvor H4's credit rating er bestemmende for den risikomarginal H1 A/S skal have for den påtagne risiko. Den tidligere fundne marginal på 118 bps fastholdes.

• likviditetshåndteringsmarginal, her fastholdes, at de finansielle ydelser H4 yder til H1 A/S kan aflønnes med en marginal på selskabets bruttoplaceringer og lån hos H4. Marginalen ansættes til 25 bps.

SKAT har undersøgt, hvilken forrentning, som et uafhængigt selskab ville have opnået ved en tilsvarende placering og korrigeret selskabets skattepligtige indkomst med dette beløb. SKAT har med henblik på at vurdere den korrekte forrentning samlet selskabets koncerninterne ind- og udlån, hvorefter forrentningen er beregnet.

SKAT har således ikke som anført af repræsentanten omklassificeret selskabets transaktioner, men blot samlet selskabets koncerninterne placeringer, dvs. beregnet selskabets nettolikviditetsposition med henblik på, at finde korrekte vilkår. SKAT har ikke haft et fuldstændigt grundlag for at vurdere hver enkelt transaktion.

SKAT har henvist til, at selskabet ikke har udarbejdet den lovpligtige transfer pricing dokumentation for de omhandlede indkomstår. Selskabets skattepligtige indkomster er derfor fastsat skønsmæssigt, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3. Ved skønnet er der taget højde for de oplysninger, som selskabet har afgivet til SKAT.

Endvidere er henvist til ligningslovens § 2 om kontrollerede transaktioner mellem interesseforbundne parter. Det er bemærket, at bestemmelsens armslængdeprincip skal fortolkes i overensstemmelse med armslængdeprincippet i art. 9 i OECD's modeloverenskomst, samt de i OECD's Transfer Pricing Guidelines for fortolkningen og anvendelsen af begrebet. SKAT har som nævnt ikke foretaget en omkvalifikation af lånet, men har alene foretaget en korrektion af rentesatsen.

Selskabets påstand og argumenter
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at SKATs forhøjelser med yderligere renteindtægter dels på indskud der er afdækket af lån, dels på nettoplacering af likviditet nedsættes til 0 DKK.

Efter repræsentantens opfattelse har SKAT for det første ikke baggrund for at samle transaktionerne og anse H4 som låntager.

Man kan ikke betragte indlån- og udlånstransaktioner som én kombineret/samlet transaktion.

Ifølge SKAT skal de pågældende indlåns- og udlånstransaktioner vurderes samlet som én transaktion og ikke separat. Ved at indtage den holdning samler SKAT alle ydelser i et beløb.

I OECD's retningslinjer understreges det, at det mest præcise resultat, for så vidt angår armslængdeprincippet, er at anvende armslængdeprincippet for hver enkelt transaktion. Der er imidlertid situationer, hvor transaktioner er så tæt forbundne med hinanden, at de ikke kan betragtes separat. Sådanne situationer, hvor de bør betragtes samlet, omfatter tilfælde:

• hvor de er så tæt forbundne, at de ikke faktuelt kan splittes op i
  enkelttransaktioner,
• hvor de relateres til porteføljetiltag,
• hvor de er samlet i pakkeløsninger, og
• hvor de foretages kontinuerligt og på behørig vis

I sagen vedrørende H1 A/S og H4 kan disse eksempler ikke bruges. Indlåns- og udlånstransaktionerne bør derfor betragtes separat som enkeltstående transaktioner.

Ifølge klagen tog H1 A/S i 2005 egenhændigt en forretningsmæssig beslutning om at deponere sin overskudslikviditet hos H4. På det tidspunkt havde H1 A/S ikke noget behov for denne likviditet og besluttede derfor, at et cash-pool aftaleindskud var en hensigtsmæssig måde at håndtere denne overskudslikviditet på.

På grund af forretningsaktiviteternes uforudsigelige karakter fik H1 A/S brug for midlerne et halvt års tid senere. Igen tog selskabet egenhændigt en beslutning om at låne fra cash-pool ordningen for at finansiere sin drift, da midler lånt fra cash-pool ordningen var en billigere og hurtigere måde at dække sit lånebehov på end ekstern finansiering.

Det er overfor Landsskatteretten oplyst, at selskabet har været pligtigt til at anvende cashpool-ordningen. Der har således ikke været tale om et valg.

H4 er ikke modpart eller kreditor set fra et selskabsretligt perspektiv.

SKAT mener, at H4 ved H1 A/S' placering af overskydende likviditet i selskabet opnåede en koncernintern finansiering, der er mindst 150 basispoint billigere end den eksterne kortfristede facilitet H2 koncernen havde adgang til i perioden. Marginer på H2 koncernens eksterne ydelser er primært underlagt koncernens kreditvurdering, Ba2/BB.

I dette tilfælde er den testede part imidlertid H1 A/S og ikke H4. Derfor gælder kreditorrisikoen ikke for H1 A/S. Hvis der i dette tilfælde er nogen risiko, der kunne være relevant, må det være modpartsrisikoen. Realistisk set er denne risiko imidlertid ikke nogen reel risiko, da det er usandsynligt, at en koncernenhed i koncernmæssig sammenhæng vil få lov til at blive insolvent eller indgive en konkursbegæring. I revisionsperioden fra 2005 til 2009 påvirker modpartsrisikoen - skønt den er kendt og relevant - ikke prisfastsættelsen af transaktioner; selv ikke mellem uafhængige tredjeparter og slet ikke indlånstransaktioner. Det er således kun efter den finansielle krise, at en modpartsrisiko i henhold til de nye Basel III krav fordrer yderligere egenkapital og således giver anledning til en omkostning i forbindelse med en sådan modpartsrisiko. Dog anvendes dette begreb vedrørende modpartsrisiko generelt ikke for indlånstransaktioner, fordi regeringerne ønsker og vil sikre, at indlån fortsat er en af de sikreste måder at deponere penge på. Hvad angår enkeltpersoner, fastsætter det relevante EU-direktiv for indlånsforsikringsordninger minimumsgrænser, som alle EU-lande skal have indarbejdet i deres lovgivning i relation til de beløb, som enkeltpersoner vil få retur fra indlånsforsikringsordninger i deres hjemlande. I en koncernmæssig sammenhæng, som tilfældet er med H2, er koncernen som sådan lig en indlånsforsikringsordning, da koncernen i tilfælde af insolvens enten vil sikre (ud)betaling af disse indlån uden opkrævning af gebyr, ellers vil hele koncernen blive erklæret insolvent.

SKAT har for det andet foretaget en fejlagtig omklassificering af indlånstransaktioner.

SKAT hævder, at rentesatsen, som H1 A/S har modtaget for indlån, var for lav, da indlånstransaktionerne kunne sammenlignes med dem, som gælder for lån. Dette rejser spørgsmålet, om et udlån er sammenligneligt med et indlån, eller om SKAT har tilladelse til at omklassificere en indlånstransaktion til en udlånstransaktion i henhold til internationalt accepterede armslængdestandarder.

OECD's retningslinjer tillader som udgangspunkt ikke, at man ser bort fra kontrollerede transaktioner, da sådanne faktisk blev foretaget af de koncernforbundne enheder - i dette tilfælde H1 A/S og H4.

H1 A/S overvejede hele tiden sit likviditetsbehov omhyggeligt, og på den baggrund tog selskabet i perioder, hvor det ikke havde brug for overskudslikviditeten (såvel DKK og EUR), beslutning om at placere en vis del heraf som kortfristede aftaleindlån i puljeordningen for at opnå et bedre afkast, end selskabet ville have fået, hvis det havde deponeret likviditeten i en tredjemands bank. Disse kortfristede aftaleindlån var i gennemsnit ikke bundet i mere end et halvt år og kan derfor ikke give anledning til påstand om, at et lån er blevet ydet. Endvidere er der ikke nogen forskel på den indgåede transaktions økonomiske/finansielle substans og art. H1 A/S' placering af disse midler hos H4 til senere brug eller betaling eller til senere at kunne hæve i form af kontanter bør anses for en indlånstransaktion. Faktisk brugte H1 A/S cash poolen netop til det formål, den er designet til, nemlig som et instrument til at håndtere kortfristet likviditet. I lyset heraf er den omklassificering, som SKAT har foretaget for at retfærdiggøre sin TP-korrektion, ikke omfattet af de kriterier, som nævnes i OECD's retningslinjer.

Endvidere er gjort gældende, at et indlån ikke kan sammenlignes med et udlån i henhold til OECD's retningslinjer. Der er herved henvist til OECD's retningslinjer, punkt D.1: Comparability analysis, særligt punkt 1.33.

Faktorer, som bør tages i betragtning i forbindelse med, at sammenligneligheden fastsættes, omfatter: Den overførte ejendel eller tjenesteydelses karakteristika, funktionsanalyse (fx udførte funktioner, brugte aktiver og påtagede risici), kontraktvilkår, finansielle omstændigheder og forretningsstrategier. Kontraktvilkårene er i dette tilfælde dem, som gælder for indlån, og ikke dem, som gælder for udlån.

I dette tilfælde tog H1 A/S egenhændigt en beslutning om at placere sin dag-til-dag overskudslikviditet i cash poolen (i henhold til den koncerninterne cash management aftale), eller når der i en længere periode (op til 180 dage) ikke var behov for overskudslikviditeten, blev midlerne investeret i kortfristede indlån "confirmations of deposit" ("CMP"), som giver et højere afkast (i henhold til Master Mutual Loan Agreement). Under aftalevilkårene kan man se, at cash pool funktionsmekanismen ikke kan sammenlignes med den, der gælder for låneaftaler, og ej heller med hvad, der gælder for opsparings- og checkkonti, og som svarer til den, der indgås imellem en depositar og en bank. Og det viser en passende armslængdeadfærd, da en ansvarlig forretningsmand for en uafhængig virksomhed ville have handlet på nøjagtig samme måde som H1 A/S ved at placere overskudslikviditet, hvor det lønner sig bedst. Dette er armslængdeadfærd, som man ikke kan sætte spørgsmålstegn ved.

I cash pool aftalen nævnes der ikke noget om et specifikt lån, der er stillet til rådighed for H4 som låntager, eller nogen specifikke vilkår eller tilbagebetalingsdato, som det normalt er tilfældet i en låneaftale. Alle CMP-indlån i henhold til Master Mutual Loan Agreement har en løbetid, der ikke overstiger 180 dage (med et gennemsnit på 71 dage og 93 dage for henholdsvis DKK og EUR), og i henhold til cash pool ordningen skal H4 stille de midler til rådighed for H1 A/S, som selskabet har brug for, når det har mangel på likviditet. I en lånesituation vil H4 kun skulle tilbagebetale det beløb, som selskabet har lånt, til den fastsatte tid (dvs. datoen for tilbagebetaling). På den baggrund er det fuldstændig upassende at karakterisere forholdet mellem H1 A/S og H4 som et låneforhold. Den kendsgerning, at midlerne ikke blev investeret i en periode på mere end 180 dage, hvilket stadig er 180 dage mindre end mellemlang finansiering (dvs., finansiering på mellem 1-5 år i henhold til den officielle definition), er endnu et bevis på H1 A/S' armslængdeadfærd i forbindelse med cash poolen/CMP indlånene, som er instrumenter, der anvendes til kortfristet finansiering, nemlig finansiering beregnet på perioder, der ikke overstiger 360/365 dage.                     

Da kravene i OECD's retningslinjer om omklassifikation af en transaktion ikke er opfyldt, ses ikke, hvordan SKATs holdning vil kunne fastholdes.

I henhold til cash pool ordningen vil en enhed, der deponerer overskudslikviditet på en koncernkonto, have den samme forventning om eller juridiske ret til at hæve deponerede midler fra koncernkontoen i sin egenskab af depositar, som har oprettet en almindelig konto i en bank, og som kan forvente at modtage hele det deponerede beløb på et hvilket som helst tidspunkt, han måtte ønske. I henhold til samme ordning vil en enhed, som deponerer overskudslikviditet, gøre dette i forventning om at modtage det beløb, som enheden måtte have brug for på et hvilket som helst tidspunkt (hvilket kan beløbe sig til langt mere, end enheden har deponeret) fra koncernens kapitalkonto. Faktisk vil den deponerende enhed også modtage de midler, enheden har brug for, når den har brug for dem (svarende til depositaren med en normal bankkonto), men ved en cash pool mekanisme snarere end en juridisk ret ifølge gældende banklov. Som sådan kan cash pool ordningen, hvis man vil være flink, beskrives som en atypisk form for almindelig indlånskonto, men aldrig som en lånetransaktion.

Endvidere ligner H4's funktionelle profil ikke den, der gælder for en enhed, som optager lån. H4 selv har ikke behov for finansiering, men agerer koncernintern bank, hvis opgave det er at forvalte koncernens midler i form af koordinering af koncernens likviditets- og finansieringsbehov samt ved at opnå det bedst mulige afkast på investeringerne af overskudslikviditet. Selskabet gør dette ved at samle koncernenhedernes indlån og tilbyde kassekreditter til andre koncernenheder af driftskapitalmæssige årsager og for at investere evt. overskudslikviditet eller i tilfælde af et finansieringsbehov at stille midler til rådighed ved en kapitaltilførsel. Der er således også upassende at omklassificere indlånstransaktionen fra H1 A/S til H4 som en lånetransaktion på den baggrund.

Fra et juridisk perspektiv skal modtagelse af likvide midler fra en puljedeltager endvidere fra cash pool lederens synspunkt ses som accept af indlån. Midlerne krediteres cash pool lederens konto. Cash pool lederen kan forvalte midlerne, som denne måtte finde det passende, og geninvestere midlerne eller bruge dem med henblik på at finansiere de andre puljedeltageres finansieringsbehov.

Et behov for underliggende sikkerhed for betalingerne i henhold til cash pool ordningen er ikke påkrævet. En sådan bestemmelse ville således være usædvanlig og i strid med ideen om en cash pool ordning, nemlig at låne og deponere midler på kort sigt. Sikkerhedsstillelse og frigivelse heraf forud for en betaling i forbindelse med cash pool ordningen ville umuliggøre den daglige overførsel af kontanter imellem de deltagende enheder. Derfor er cash pool lederen ikke forpligtet til at stille sikkerhed til rådighed for puljedeltagerne, når han modtager deres deponerede midler. Til gengæld er pulje-deltagerne så heller ikke forpligtet til at stille sikkerhed til rådighed for puljelederen, når disse modtager likvide midler. Vigtigst er det imidlertid, at de modtagne midler ikke skaber en risiko (dvs. risikovægtet aktiv) for puljelederen, i dette tilfælde H4. Som sådan er der ikke noget krav om egenkapital opbakning i forbindelse med en sådan transaktion, hvilket sår tvivl om SKATs modpartspåstand, fordi en indlånsenhed ikke har/og burde ikke have omkostninger ud over renteomkostninger i forbindelse med indlån. Det er imidlertid et grundprincip, at puljedeltagerne (i dette tilfælde H1 A/S) selv skal sørge for, at deres tilbagebetaling er sikret, før de laver en betaling til H4 som puljeleder.

Det er endelig påpeget, at forhøjelsen heller ikke, hvis transaktionerne anskues fra cashpool ejers synspunkt, vil være på armslængde, fx må formodningen være mod, at H4 vil være villig til at betale en 1-årig rente for at modtage indskud på en kassekredit, hvis løbetid er 1 dag.

Det er overfor Landsskatteretten oplyst, at selskabet generelt har været pligtig til at anvende cashpool-ordningen. Der har således ikke været tale om et valg.

Endvidere er oplyst, at ligesom for en uafhængig banks vedkommende vil H4 i tilfælde af H1 A/S' konkurs have ubegrænset modregningsret mellem udlån og indlån (placeringer).

På forespørgsel om koncernselskaber udenfor ordningen og årsagen hertil er oplyst om 7 selskaber placeret i Y8, 2 selskaber fra Y9, 2 selskaber fra Y10, et selskab fra Y11, et selskab fra Y12, et selskab fra Y13 og et selskab fra Y14. Årsagen til at selskaberne står udenfor ordningen er ikke angivet.

Selskabet har i supplerende indlæg til sagen uddybende redegjort for, hvorfor den af SKAT påberåbte norske dom ikke er anvendelig i nærværende sag. Det er bl.a. påpeget, at den norske sag omhandler norske lovregler og ikke danske, at den norske stat har haft held med at anføre, at deltagerne kun ville have indtrådt i cash-pool ordningen, hvis renten/afkastet have været højere, uden samtidig at henvise til en ændring af de norske selskabers funktions- og risikoprofil med risikofyldte lånetransaktioner mv. til følge, at de norske selskaber, modsat det danske selskab, var nettoindskydere i hele perioden, at de norske selskaber, modsat det danske selskab, havde etableret adskillige lån i tilknytning til forskellige projekter, og at det danske selskab, modsat de norske selskaber, havde mulighed for at lægge sin egen individuelle indskudsstrategi, ligesom det centrale stridspunkt i nærværende sag, modsat i den norske sag, er omkvalificeringen af H1 A/S' og H4's transaktioner.

Yderligere er anført, at anerkendelsen af den kontrollerede transaktion indebærer, at der skal tages højde for den informationssymmetri og de facto-sikkerhed, der foreligger ved en koncernintern långivning. Disse forhold betyder, at der er større sikkerhed forbundet med interne lån, hvorfor forrentningen heraf alt andet lige skal være lavere sammenlignet med eksterne lån. Interne og eksterne lån er derfor ikke umiddelbart sammenlignelige. Der er henvist til pkt. 76 i Thin Capitalisation and Taxation of Entertainers, Artists and Sportsmen, OECD 1987:

"Too rigid a reliance on this approach may not however be wholIy satisfactory since it is possible that a parent company might have a better understanding of the profit potential of its own subsidiary than would a banker looking at the matter from the outside, and it might in consequence be reasonable to accept (If such was in fact the case) that an independent person who was as fully informed as the parent company might lend where a bank would hesitate to do so".

Der er henvist til dom af 28. juni 2010 fra den svenske højesteret (Regeringsrätten). I denne sag, der omhandlede et koncerninternt lån, blev en markedsrente på 9,5 % reduceret til 6,5 %, der fandtes at afspejle de facto-sikkerheden. Endvidere er henvist til dansk retspraksis vedrørende værdiansættelsen af usikrede gældsbreve, som ikke er bestemt til eller faktisk omsættes på et åbent marked.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
H4 varetager cash pool funktionen i H2 koncernen. Hermed opnås en samlet likviditetsstyring og lavere kreditomkostninger. For det danske selskab, H1 A/S' vedkommende medfører ordningen dels indlån i H4, dels udlån fra H4, idet indlån i EUR forrentes med en variabel basisrente - 0,50 %, medens udlån i EUR forrentes med en variabel basisrente + 1,15 %. For lån i DKK gælder for indlån / udlån en variabel basisrente -/+ 0,60 %.  Korte aftaleplaceringer (indlån) forrentes med en variabel basisrente - 0,425 %.

Ifølge ligningslovens § 2, stk. 1 skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst koncernforbundne selskaber anvende priser og vilkår for økonomiske transaktioner i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter, jf. ligningslovens § 2, stk. 1.

Ligningslovens § 2 svarer i princippet til artikel 9 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Schweiz (bekendtgørelse nr. 117 af 31. oktober 1974), som igen svarer til OECD's modeloverenskomst artikel 9, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal herefter forstås i overensstemmelse med denne artikel, OECD's kommentarer hertil og OECD's Transfer Pricing Guidelines.

Da selskabet H1 A/S er koncernforbundet med søsterselskabet H4 på en sådan måde, at ligningslovens § 2 finder anvendelse, skal mellemværenderne forrentes mv. i overensstemmelse med, hvad uafhængige parter ville have aftalt i tilsvarende situationer.

Ifølge skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, skal skatteyderne udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvordan priser og vilkår er fastsat i kontrollerede transaktioner. Dokumentation skal desuden kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Såfremt dokumentationen ikke er udarbejdet kan den skattepligtige indkomst ansættes skønsmæssigt for så vidt angår de kontrollerede transaktioner, jf. skattekontrollovens § 3B, stk. 8 og § 5, stk. 3.

Efter indholdet af den oplyste cash-pool ordning, samt aftaleplaceringer, skal der for indlånt likviditet fastsættes en markedsmæssig forrentning, ligesom der for udlånt likviditet tilsvarende skal betales en markedsmæssig forrentning.  

Da der ikke er udarbejdet dokumentation for fastsættelsen af renterne, håndteringsbidrag mv., således at grundlaget herfor kan kontrolleres, er kravet i skattekontrollovens § 3 B ikke opfyldt, hvorfor det er med rette, at der er foretaget et skøn over renterne mv.

SKATs beregning af renterne er baseret på en databaseundersøgelse af - i det omfang det har været muligt - sammenlignelige forhold. Det bemærkes, at der herved ikke er fremlagt oplysninger om forhold som kan begrunde væsentlig forskelsbehandling som følge af forskelle i valuta eller som følge af placering som indskud i cash pool ordningen /  kortfristede aftaleindlån mv., ligesom det ikke kan kritiseres, at der er taget hensyn til H2 koncernens samlede credit rating mv.

SKAT har herefter ikke godkendt beregning af risikomarginaler på afdækkede lån i cash poolen.

Endvidere er forrentningen af H1 A/S' nettolån til H4 forhøjet til en basisrente + 1,18 %.

Samtidig er godkendt, at H4's nettolån til H1 A/S forrentes med en basisrente + 1,15 %, idet det er anført, at denne marginal i henhold til SKATs undersøgelser svarer meget fint overens med den marginal, som et selskab med en rating på Ba2 må betale for sammenlignelige eksterne faciliteter.

SKAT har herudover godkendt fradrag for likviditetshåndtering til dækning af H4's omkostninger med 0,25 % af bruttopositionen.

SKAT's afgørelse tiltrædes på denne baggrund, dog med den ændring at forrentningen af H1 A/S' nettolån til H4 nedsættes til en basisrente + 1,15 %. Herved er henset til, at denne marginal er godkendt for H4's nettolån til H1 A/S, og til at der i sagen ikke er fremlagt oplysninger, der kan give grundlag for en anden marginal for H1 A/S' nettolån til H4.

Særligt for så vidt angår udlån, der er afdækket af indlån, bemærkes at H4 i tilfælde af H1 A/S' konkurs vil have en ubegrænset modregningsadgang mellem udlån og indlån, hvorfor der ikke vil være nogen risiko, eller i hvert fald en meget begrænset risiko, forbundet med disse udlån, hvorfor der ikke vil være grundlag for opkrævning af marginaler for disse udlån.

Endvidere bemærkes, at Landsskatteretten er enig med SKAT i, at der med afgørelsen ikke er tale om anfægtelse af de foretagne dispositioner, men om vilkårskorrektion.

Den nærmere talmæssige opgørelse overlades til SKAT.