Parter
H1 ApS
(Advokat A)
og
Advokat A
og
B
(Advokat A)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Lars Apostoli)
Biintervenient til støtte for Skatteministeriet
H2 A/S i likvidation
v/likvidator advokat JS
(Advokat Birgitte Lønne Bloch)
Afsagt af byretsdommer
Anette Burkø
Sagens baggrund og parternes påstande.
Denne sag, der er anlagt den 29. december 2006 ved Østre Landsret og henvist derfra til byretten, vedrører, om de sagsøgte som aktionærer i et likvideret selskab har overtaget retten til et eventualskattekrav.
Byretten har ved deldom af 21. januar 2008 [SKM2008.293.BR.red.SKAT] bestemt, at Skatteministeriet skal anerkende, at sagsøgerne er klageberettigede for Landsskatteretten i sagen med Landsskatterettens j. nr. 2-2-1819-1092. Det fremgår af rettens bemærkninger, at retten ikke ved den dom tog stilling til, hvordan og til hvem et eventuelt skattetilbagebetalingskrav skal fordeles.
Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande
Principal påstand
Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerne, H1 ApS, advokat A og B, sammen med de andre aktionærer, der gennemfører klage over ansættelse af H2 A/S's skat for indkomståret 1999, er berettiget til tilbagebetaling af overskydende skat for H2 A/S for året 1999, hvis klagen gennemføres og ender med at medføre en forandring af skatteansættelsen til fordel for H2 A/S for året 1999.
Subsidiær påstand
Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgerne er berettiget til den tilbagebetaling af overskydende skat for H2 A/S for året 1999, som blev resultatet af landsskatterettens kendelse af 3. september 2010 i sagen 09-01667.
Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
På en generalforsamling den 15. maj 2003 i selskabet H2 A/S i likvidation, hvor der blandt andet skulle ske godkendelse af beslutning om afslutningen af selskabets likvidation, skulle ifølge dagsordenen tillige behandles følgende punkt:
"...
4. Forslag fra likvidator om udlodning i forbindelse med likvidationens afslutning af selskabets eventuelle skattetilbagebetalingskrav til de aktionærer, der ønsker at finansiere en sag mod skattevæsenet i anledning af den afgørelse, der er truffet af kommunen ved skrivelse af 16. oktober 2002, hvilken afgørelse den 14. januar 2003 er indbragt for Landsskatteretten.
..."
Af referatet fra generalforsamlingen fremgår vedrørende behandlingen af dette punkt
"...
Ad pkt. 4
Likvidator henviste til indkaldelsen. Likvidator oplyste, at sagen er indbragt for Landsskatteretten, og der derved er en reservation for eventuelt senere at anlægge en skattesag enten ved videreførelse af sagen ved Landsskatteretten eller ved Landsretten. Baggrunden for at søge sagen udlagt efter skattemyndighedernes sædvanlige praksis er, at de aktionærer, der vælger at deltage i udlodningen herved vil indtræde i eventual-fordringen mod skattevæsnet, jf. drøftelserne på generalforsamlingen den 26. august 2002. Likvidator henviste til den til indkaldelsen medsendte erklæring. Likvidator anførte, at det naturligvis stod de som måtte ønske sagen gennemført frit for, om de ønskede likvidator eller en anden advokat til den fortsatte bistand hermed.
Vedrørende hensættelsen på kr. 1 mio. til skønnede sagsomkostninger anførte likvidator, at alene retsafgiften ved anlæggelse af en landsretssag vil andrage ca. kr. 600.000. Han anførte tillige, at han anså det for sandsynligt at sagen skal for Landsretten for at blive vundet. SJ roste forslaget.
NS fandt det problematisk at likvidator dikterer betingelserne for aktionærernes indtræden i eventualkravet mod skattevæsenet. Han kritiserede den endelige frist for aktionærernes indtræden, idet han ønskede en drøftelse på generalforsamlingen. Han anførte tillige, at mange aktionærer formentlig ønsker, at sagen bliver indbragt for Landsskatteretten i første omgang og først derefter overveje, hvorvidt sagen skal indbringes for Landsretten. Aktionæren fastholdt endnu engang sit standpunkt omkring likvidators inhabilitet med hensyn til de meddelte fuldmagter.
Likvidator stillede sig uforstående overfor aktionærens synspunkt, idet fristen for aktionærernes indtræden i eventualkravet var anført til den 19. maj 2003, og aktionærerne derfor netop havde mulighed for en drøftelse af spørgsmålet på og efter generalforsamlingen. Med hensyn til retningslinierne for indtræden i eventualkravet anførte likvidator, at han blot havde anført de efter hans opfattelse rimelige betingelser under hensyn til en effektiv gennemførelse af likvidationen.
B anførte, at de økonomiske betingelser for indtræden i eventualkravet var overdrevne.
NS foreslog, at de som var interesseret i at indtræde i kravet skulle mødes, og i den forbindelse fastlægge de nærmere betingelse for udlægningen. Herved anførte aktionæren, at alle interesser ville blive tilgodeset. Aktionæren mente, at betingelserne for udlodningen burde afgøres af generalforsamlingen, således at kravet om afsættelse af kr. 1 mio. til gennemførelse af sagen modificeredes. Desuden anførte aktionæren, at han anså det nødvendigt at sagen blev gennemført, idet der ellers ikke ville være grundlag for at føre en sag mod likvidator og revisor. Likvidator anførte, at det af hensyn til ikke fremmødte aktionærer på generalforsamlingen var udelukket at ændre vilkårene i den udsendte erklæring således som foreslået af NS. Desuden anførte han, at den i erklæringen forudsatte afsættelse på kr. 1 mio. til sagens førelse alene var et spørgsmål om en umiddelbar likviditetspåvirkning, og at et eventuelt overskydende beløb naturligvis vil tilkomme de aktionærer, der måtte deltage i udlodningen.
NJ forespurgte, hvor mange aktionærer som ønskede en gennemførelse at skattesagen.
Likvidator oplyste, at indtil videre havde 9 aktionærer tilkendegivet ønske om at deltage i udlodningen af en skattesag, men at alene 7 ønskede dette, såfremt den i erklæringen anførte hensættelse på kr. 1 mio. fastholdes. Disse aktionærer repræsenterer tilsammen 11.442 stemmer. Likvidator oplyste endvidere, at A samt H1 ApS havde tilkendegivet villighed til at deltage i udlodningen uden det fastsatte minimumsbeløb.
En aktionær ønskede oplyst hvorfor det fandtes at være hastende at træffe beslutning om udlodningen.
Likvidator oplyste, at beslutning om udlodning at eventualkrav skal træffes før endelig likvidationsbeslutning. Når selskabet er endeligt likvideret, vil det ikke have retsevne til at disponere ved en udlodning at eventualkravet. Han anførte tillige, at han på ingen måde havde til hensigt at forhindre gennemførelse at en skattesag, idet han i så fald ikke ville have foreslået en udlodning at eventualkravet.
A anførte, at han gerne ville deltage i førelse af en skattesag, selvom der ikke blev afsat de af likvidator forudsatte kr. 1 mio.
Likvidator henviste på ny til, at det på generalforsamlingen var udelukket at ændre betingelserne i erklæringen fremsendt til aktionærerne som foreslået at NS.
NS anførte atter, at det til enhver tid måtte stå generalforsamlingen frit for at vedtage ændringer i den fremsendte erklæring.
Dirigenten fastslog, at dette synspunkt selskabsretligt er fejlagtigt, idet der altid er et hensyn at tage til ikke fremmødte aktionærer, som må kunne stole på, at der alene tages stilling indenfor rammerne af det i indkaldelsesmaterialet oplyste. Aktionærerne, der ønsker at tage lod i eventualkravet, kan stemme for udlodningen i overensstemmelse med det fremsatte forslag, og lodtagerne kan herefter disponere over det udlagte krav, herunder aftale de nærmere vilkår med den advokat, de måtte vælge at føre sagen for sig.
En aktionær ønskede herpå, at der blot blev afholdt en ny generalforsamling, hvor erklæringen således modificeredes i overensstemmelse med de fremførte synspunkter.
Likvidator gentog, at det ville forhindre endelig likvidationsbeslutning. Udlodningsbeslutning skal træffes før beslutning om endelig likvidation.
Advokat NN nævnte, at lodtagere i eventualkravet efterfølgende ville kunne drøfte størrelsen at det hensatte omkostningsbeløb internt og med den advokat, lodtagerne måtte vælge til at føre sagen. Hvis beløbet findes for højt, kan en reduktion aftales.
VN ønskede oplyst om likvidationsboet i denne forbindelse havde interesser i skattesagens gennemførelse. Likvidator henviste til, at kravet skulle udloddes inden selskabet endelig likvideredes, idet selskabet ikke efter likvidationen har retsevne.
VN ønskede derpå oplyst, om kravet derfor ikke blot kunne udlægges til en enkelt person.
Likvidator henviste endnu engang til, at der alene kunne træffes indenfor rammerne at den udsendte dagsorden.
Dirigenten foranledigede derpå spørgsmålet sat til afstemning. Forslaget som fremsat af likvidator blev vedtaget uden indsigelser.
..."
Den erklæring, som omtales i referatet, og som ifølge det oplyste var blevet sendt ud sammen med indkaldelsen til den ekstraordinære generalforsamling, er udformet som en erklæring, der kan underskrives af den enkelte aktionær og har følgende indehold:
"...
Erklæring
Underskrevne
...
der er aktionær i H2 A/S i likvidation for nominelt DKK 100.000 aktier svarende til 5.000 aktier á DKK 20
ønsker hermed på og med respekt af de i denne erklæring anførte vilkår at blive lodtager i udlodningen af selskabets eventuelle krav mod skattevæsenet vedrørende hel eller delvis tilbagebetaling af de skatter, der er en konsekvens af kommunens afgørelse af 16. oktober 2002 indbragt for Landsskatteretten den 14. januar 2003.
Mit lod i en eventuel skattetilbagebetaling udgør min nominelle aktieporteføljes forholdsmæssige andel af samtlige lodtageres samlede nominelle aktieportefølje i selskabet.
Jeg er samtidig indforstået med, at der i forbindelse med udlodningen af aktieprovenu i forbindelse med afslutningen af likvidationen af H2 A/S sker hensættelse af 10% af det mig tilkomne likvidationsprovenu til dækning af omkostninger ved en videreførelse af skattesagen. Min andel af disse omkostninger opgøres som min nominelle aktieporteføljes forholdsmæssige andel af samtlige lodtageres samlede nominelle aktieportefølje i selskabet.
I det omfang der ikke ved den ovennævnte 10%-hensættelse senest den 20. maj 2003 samlet er opnået en omkostningshensættelse på minimum DKK 1.000.000 hidrørende fra samtlige lodtagere, anses denne erklæring for bortfaldet.
I det omfang omkostningshensættelsen ikke slår til skattesagens fulde videreførelse, er jeg indforstået med enten forholdsmæssigt at bidrage med den yderligere nødvendige omkostningsdækning eller endeligt at give afkald på mit lod i et eventuelt skattetilbagebetalingsbeløb samt afkald på tilbagebetaling af den del af den allerede indbetalte omkostningsdækning, som er medgået til sagens behandling.
Indtil anden beslutning træffes ved simpel stemmeflertal baseret på størrelsen af lodtagernes nominelle aktieportefølje i H2 A/S i likvidation videreføres skattesagen af R1.
Sidste frist for afgivelse af denne erklæring i underskrevet stand til likvidator, advokat SK er den 19. maj 2003.
Denne erklæring er uigenkaldelig.
Alle tvister mellem lodtagerne, som udspringer af denne erklæring, afgøres ved Sø- og Handelsretten i København som værneting.
Jeg er indforstået med, at denne erklæring er ugyldig, såfremt der er foretaget ændringer i erklæringens fortrykte indhold.
..."
Forklaringer
Der er under sagen afgivet forklaring af advokat A, B, NS og advokat SK.
Advokat A har vedstået sin forklaring gengivet i deldommen af 21. januar 2008 og har supplerende forklaret blandt andet, at da han modtog erklæringsblanketten fra advokat SK, meddelte han denne, at både H1 ApS og han selv under alle omstændigheder ville fortsætte skattesagen. Han opfattede punkt 4 i advokat SKs forslag til dagsorden til den ekstraordinære generalforsamling torsdag den 15. maj 2003 som et forslag om, at han og de andre aktionærer fik en egentlig ejendomsret til skattekravet. Han erklærede på den ekstraordinære generalforsamling, at han og H1 ApS under alle omstændigheder ville videreføre skattesagen, og dermed havde de andre aktionærer mulighed for at forholde sig til, at nogen ville gennemføre dette krav uanset hvad. Selv om han sammen med H1 ApS havde været medstifter af selskabet og således været med hele tiden, og derfor var en kendt person i selskabet, modtog han kun henvendelse fra B og NS vedrørende fortsættelsen af dette krav. De var ikke i besiddelse af en komplet liste over de andre aktionærer. Det havde derimod været naturligt, at advokat SK havde skrevet ud til aktionærkredsen og oplyst, at de tre ville videreføre kravet mod skattevæsenet, også fordi advokat SK havde listen over aktionærerne i selskabet. Advokat A stemte for dagsordensforslagets punkt 4, fordi det var anført uden forbehold af nogen slags. Han har ikke anket byrettens deldom, fordi det i den dom klart er anført, at kravet var udloddet. Det er blot ikke anført til hvem, det er udloddet. Såvel den gamle som den nye klage til landsskatteretten har alene været ført på vegne af de klagende, og således ikke på selskabets vegne.
B har vedstået sin forklaring gengivet i deldommen af 21. januar 2008 og har supplerende forklaret blandt andet, at han dengang anså skattesagen for et reelt aktiv. Han opfattede generalforsamlingsbeslutningen sådan, at de aktionærer, der forfulgte sagen, kunne dokumentere en form for ejendomsret til skattekravet. Da de fik udskudt generalforsamlingen, blev han ringet op af flere aktionærer, der var meget utilfredse med, at udbetalingen af deres penge blev forsinket. Han mente ikke, at han havde modtaget nogen aktionærliste fra likvidator.
NS har vedstået sin forklaring gengivet i deldommen af 21. januar 2008 og har supplerende forklaret blandt andet, at han ikke kunne huske, at han skulle have underskrevet en erklæring svarende til den som bilag 8 fremlagte. Han mente, at det var mest sandsynligt, at han ikke havde underskrevet en sådan erklæring, fordi han var betænkelig ved at udsætte sig for risiko for udgifter i forbindelse med sagen, da han på det tidspunkt allerede var engageret i en anden skattesag.
Vidnet blev foreholdt, at han ifølge referatet af den afsluttende generalforsamling i H2 A/S i likvidation torsdag den 15. maj 2003, side 5, 3. afsnit, skulle have udtalt følgende på generalforsamlingen:
"...
NS fandt det problematisk at likvidator dikterer betingelserne for aktionærernes indtræden i eventualkravet mod skattevæsenet. Han kritiserede den endelige frist for aktionærernes indtræden, idet han ønskede en drøftelse på generalforsamlingen. Han anførte tillige, at mange aktionærer formentlig ønsker, at sagen bliver indbragt for Landsskatteretten i første omgang og først derefter overveje, hvorvidt sagen skal indbringes for Landsretten. Aktionæren fastholdt endnu engang sit standpunkt omkring likvidators inhabilitet med hensyn til de meddelte fuldmagter.
..."
Vidnet forklarede, at referatet meget godt dækkede hans overvejelser vedrørende skattekravet. Foreholdt, at forslaget blev vedtaget uden indsigelser, forklarede han, at det var forslaget om at udlodde skattekravet, han havde stemt for. Han havde opfattet det sådan, at skattekravet blev udloddet til de investorer, som ville forfølge kravet. Han var ikke i tvivl om, at han havde mulighed for at deltage i forfølgningen af kravet, men han var usikker på, om han af personlige, økonomiske grunde kunne deltage i forfølgningen.
Vidnet blev foreholdt indholdet af sin mail af 26. maj 2003 til advokat SK, hvor han havde skrevet:
"...
Jeg har den 24. maj modtaget referat af afsluttende generalforsamling med følgebrev dateret 22. maj 2003. I den anledning skal jeg hermed fastholde, at jeg anser mig som parthaver i ankesagen mod skattevæsenet.
Jeg skal derfor udbede mig adressen på de(n) relevante instans(er) i skattevæsenet, som jeg kan meddele dette med henblik på at videreføre sagen i landsskatteretten. Jeg skal samtidig, som dokumentation, bede Dem bekræfte, at jeg har givet tilsagn om at deltage i skattesagen uden hensyntagen til deltagelsesprocenten.
Jeg betragter således det af generalforsamlingen udloddede eventualkrav som tilhørende de aktionærer, der har givet tilsagn om at ville føre sagen. Såfremt de har en anden opfattelse vil sagen blive indbragt for Sø- og Handelsretten. Et eventuelt tab af kravet er Deres fulde ansvar og De må i givet fald udrede erstatning.
Såfremt dirigenten, opbakket af Dem, på generalforsamlingen ikke, i modstrid med lovgivning og praksis havde blokeret for et ændringsforslag til forslaget om udlodning af eventualkravet, havde der på nuværende tidspunkt ikke været tvivl om ejerskabet til eventualkravet og til fastholdelsen af anken til landsskatteretten. Yderligere er jeg ikke i referatet citeret for den meget væsentlige udtalelse, at De i givet fald står med et ansvar for at endnu en generalforsamling må erklæres for ulovlig. Dette var sagt i tilknytning til Deres brug af fuldmagter, som var indhentet uden at give aktionærerne individuelle valgmuligheder for dagsordenens enkelte punkter, som det er praksis i selskaber, der lever op til en ordentlig etisk standard.
Skulle det vise sig, at aktionærerne på grund af ovennævnte uregelmæssigheder, fortaber retten til eventualkravet, må jeg fortsat påberåbe mig retten til at erklære generalforsamlingens behandling af dette spørgsmål ulovlig.
..."
Vidnet forklarede, at det var fuldt ud dækkende for hans indstilling. Det var vurderingen af, hvor meget han kunne ofre på en sådan sag, der bevirkede, at han ikke kunne deltage i forfølgningen af sagen, og det var således alene økonomi, der bevirkede, at han trak sig. Hvis han ville have forfulgt kravet, ville han have tilmeldt sig på linje med sagsøgerne.
Foreholdt, at B ikke havde stillet nogen sikkerhed, forklarede han, at han ikke var rede til at tage et eventuelt tab i denne sag.
Advokat SK har forklaret blandt andet, at han stadig har sin bestalling, men han gik på pension fra R1 i 2005. Likvidationen af selskabet var blevet aktuel, fordi selskabet havde lavet en rimelig god investering i et selskab, som det lykkedes at sælge til G2. Da man fik kontanterne frem fra dette salg, rejste spørgsmålet sig, om selskabet skulle likvideres. Der var adskillige drøftelser om likvidation, og om hvornår det skulle ske. Revisor havde påpeget nogle skattemæssige forhold vedrørende salget af aktierne, der var foretaget på en tricky måde, således at der var opstået tvist om, hvorvidt provenuet fra salget skulle beskattes. Nogle af aktionærerne ville prøve at lade tiden gå for at se, om skattevæsenet ville blive opmærksom på et eventuelt skattekrav, andre ville have en kvittance fra skattevæsenet inden likvidation. Det var hans indtryk, at de fleste aktionærer ville have deres fulde andel, og at det skulle være med det samme. Han klagede over skatteafgørelsen ex tuto for at undgå, at man bagefter ville klandre ham for at lade en klagefrist springe. Han kunne ikke huske, om indgivelsen af klage var foranlediget af en mail af 10. januar 2003 fra B. Det var hans indtryk, at det var den overvejende indstilling blandt aktionærerne, at man ville slutte selskabets liv. Men hos nogen var der også en bedømmelse af, om der var mulighed for at få penge ud af skattevæsenet. Han havde ikke selv noget dybere indblik i skattedelen. Der blev indkaldt til en afsluttende generalforsamling i midten af april 2003. Et par aktionærer fremkom med nogle forslag, som de ville have med til behandling. SK troede, at han havde fået taget disse ønsker med, men det viste sig på generalforsamlingen, at der var en usikkerhed med hensyn til, om alle disses ønsker var kommet med. Derfor blev der indkaldt til en ny generalforsamling, hvor han sikrede sig, at alle indsigelser m.v. blev medtaget.
Foreholdt forslaget under punkt 4 i referat af generalforsamling af 15. maj 2003, bilag 11, forklarede han, at hans problemstilling ved afslutningen af likvidationen var, at hvis det sluttede med en likvidation, ville selskabet derefter ikke have nogen retsevne. Han ville derfor afdisponere det aktiv, der bestod i eventualkravet, uden at det forsvandt ud i den blå luft, men også likvidere selskabet. Da det var hans kontor, der havde indsendt klagen til landsskatteretten, lagde han vægt på, at hans kontor ikke blev pålagt nogen risiko for dette aktiv, og det var blandt andet på baggrund af revisorens vurdering hans opfattelse, at man først efter en behandling ved landsretten kunne vinde sagen. Det indebar en udgift til retsafgift på 600.000 kr. Dertil kom, at der ville være et betydeligt arbejde forbundet med at køre sagen i landsskatteretten. Han måtte derfor sørge for, at der var penge til at køre sagen. Sagen kunne føres af et andet advokatkontor, men hans kontor hang umiddelbart på sagen, fordi de havde indgivet klagen. Han fastsatte omkostningsbeløbet som en afværgeforanstaltning for at imødegå bøvl og ballade, hvis man fik udlagt fordringen for samtlige aktionærer, der så bagefter ville diskutere, hvad der skulle gøres. Derfor udsendte han sammen med indkaldelsen til generalforsamlingen en erklæring, hvorefter aktionærerne efter deres eget frie valg kunne beslutte sig til at indtræde som ejere af eventualkravet mod skattevæsenet, men vilkåret var, at der skulle akkumuleres et beløb på en million kroner til dækning af omkostninger, idet han vurderede, at det ville være muligt at køre en sag for dette beløb. Det var det forslag, der blev fremsat på generalforsamlingen. Hvis vilkårene i erklæringen blev opfyldt, ville de pågældende aktionærer blive ejere af fordringen og kunne råde over den. Han bekræftede, at der var aktionærer, der foreslog det ændret, således at der ikke skulle gælde et vilkår om sikkerhedsstillelse, men man blev nødt til at respektere det, der var sat på dagsordenen, idet man kun kunne fravige dagsordenen, hvis samtlige aktionærer var til stede. Dagsordenen bestod i samtlige de bilag, der var sendt ud. Selve dagsordenen indeholdt kun punkterne i overskriftsform. Det var de vilkår, der fremgik af de medsendte bilag, man skulle tage stilling til på generalforsamlingen. Enten tog man hele pakken inklusiv vilkåret om sikkerhedsstillelse, eller også tog man ingenting. Man skulle tage stilling til den mulighed, han lagde op til, hvor der var en betingelse om sikkerhedsstillelse. Det svarede til, at man heller ikke skriver et regnskab ind i dagsordenen. Det blev drøftet på generalforsamlingen, om man kunne ændre dette forslag. Det kunne man ikke, men man kunne have forkastet det. Han bekræftede, at man ville kunne anvende en anden advokat end R1, og at det var muligt, at en anden advokat eventuelt ville tage mindre for opgaven, end SK havde vurderet. Han kunne ikke vide, om de aktionærer, der eventuelt ønskede fordringen udloddet, ville pege på advokat A, og selv om advokat A ville dække ind for sin del, så var betingelserne i henhold til generalforsamlingsbeslutningen ikke dermed opfyldt.
Foreholdt samme referats side 5, sidste afsnit, hvorefter han skulle have sagt følgende på generalforsamlingen:
"...
Likvidator anførte, at det af hensyn til ikke fremmødte aktionærer på generalforsamlingen var udelukket at ændre vilkårene i den udsendte erklæring således som foreslået af NS. Desuden anførte han, at den i erklæringen forudsatte afsættelse på kr. 1 mio. til sagens førelse alene var et spørgsmål om en umiddelbar likviditetspåvirkning, og at et eventuelt overskydende beløb naturligvis vil tilkomme de aktionærer, der måtte deltage i udlodningen.
..."
SK bekræftede, at det var hans opfattelse.
Foreholdt, at A ifølge samme referat side 6, 5. afsnit, havde givet udtryk for, at han gerne ville deltage i førelsen af en skattesag, selv om der ikke blev afsat de af likvidator forudsatte 1 million kr., og at han dertil på generalforsamlingen skulle have udtalt, at det på generalforsamlingen var udelukket at ændre betingelserne i erklæringen fremsendt til aktionærerne, bekræftede SK, at det var hans opfattelse.
Foreholdt samme referats side 7, hvoraf fremgår, at forslaget som fremsat af likvidator blev vedtaget uden indsigelser, forklarede han, at det var det forslag, der var beskrevet i "1 millioner kroners erklæringen", der blev vedtaget. Hvis tilstrækkelig mange aktionærer havde returneret erklæringen og accepteret vilkårene i erklæringen, ville han have meddelt landsskatteretten, hvem der havde overtaget fordringen. Men han modtog ikke så mange udfyldte erklæringer. I sit brevet af 22. maj 2003 til aktionærerne i H2 A/S i likvidation, bilag 14, oplyste han blandt andet, hvor mange aktionærer, der havde accepteret erklæringstransportløsningen, og oplyste, at det ikke var nok. Det betød, at der ikke var sket en transport af fordringen til nogen. Likvidationsboet var villig til at afdisponere eventualkravet på de betingelser, der blev besluttet på generalforsamlingen. Da disse betingelser ikke blev opfyldt, blev kravet ikke afdisponeret. Det forhold, at nogen derefter rent faktisk rådede over kravet, førte efter hans opfattelse til en imperfekt retstilstand.
Foreholdt sit brev af 25. august 2003 til Landsskatteretten forklarede han, at det var hans opfattelse, at boet var sluttet med et eventualkrav, der ikke var afdisponeret. Hvis der havde været tale om et bo omfattet af konkursloven, og man havde en fordring, som boet ikke ville beskæftige sig med, ville nogle kreditorer kunne beskæftige sig med fordringen med den konsekvens, at de kunne få deres omkostninger dækket, hvis der kom penge ind, mens overskud i øvrigt skulle gå til boet. Det system, han havde lavet for udlodning, indebar en overdragelse til eje, men vilkårene blev ikke opfyldt, og derfor var det ikke blevet overdraget.
Foreholdt indkaldelsen til ekstraordinær generalforsamling den 15. maj 2003, side 3, ad punkt 4, og nærmere foreholdt, at der omtales en erklæring, hvor man maksimerer omkostningerne ved deltagelse i udlodningen, men at han ikke der har skrevet noget om et millionbeløb, forklarede han, at det fremgår af referatet, at det var en pakke, der blev drøftet, og det fremgik klart af drøftelserne på generalforsamlingen, at man enten tog pakken eller forkastede den. Man vedtog pakken. Diskussionen viste klart, at der var tale om en pakke. Det stod ikke i dagsordenen, at der var et sådant bilag.
Foreholdt, at han i samme indkaldelse, side 3, oplyste, at han havde påklaget den af kommunen trufne skatteafgørelse "uden en dybtgående argumentation", forklarede han, at han på det tidspunkt, hvor klagen blev indgivet, ikke vidste, om sagen skulle køre videre. Miljøet i aktionærkredsen var specielt, og derfor ville han ikke risikere, at der skulle et yderligere punkt under dagsordenens punkt 5 med forslag fra aktionærer. Derfor valgte han at indgive en lakonisk klage, så han reserverede landsskatteretssagen for likvidationsboet. Det fremgår af indholdet af forslaget på generalforsamlingen og den indgående drøftelse på generalforsamlingen, at der var tale om et betinget forslag. Alle havde flere gange under generalforsamlingen få et at vide, at det var det forslag, der var oppe, og at man ikke kunne ændre forslaget på generalforsamlingen.
Foreholdt mail af 17. juni 2003 fra SK til B, hvor han gav udtryk for, at de aktionærer, der havde meldt sig som lodtagere i skattesagen, måtte sørge for kommunikationen til de resterende aktionærer, og foreholdt, at B ikke fik nogen aktionærliste, forklarede han, at han ikke mente, at han var blevet bedt om at udlevere en aktionærliste. Han bekræftede, at han havde sendt en aktionærliste til Landsskatteretten, men ikke til advokat A. Hvis et krav tilkom selskabet, måtte man efter daværende aktieselskabslov reassumere likvidationsboet. Han skrev ikke til de andre aktionærer, fordi likvidationen var afsluttet. Han besvarede den henvendelse, som han fik fra Landsskatteretten. Han havde nogle følgeopgaver i forbindelse med afslutningen af likvidationen. Den ene var, at han skulle transportere eventualkravet, hvis betingelserne blev opfyldt, og det andet var at sørge for udlodning. Han fik skattekvittance, for det var et vilkår for at kunne afslutte likvidationen. Han har ikke bedt om selskabets genoptagelse. Der var med R1 en aftale om, at de sager, han havde arbejdet med indtil sin pensionering i 2005, blev hos R1. Advokat JS overtog hans plads som chef for advokatkontorets insolvensafdeling. Hans nuværende kontoradresse er på hans privatadresse i ...1. Han har ikke modtaget et brev tilsvarende det brev, Kammeradvokaten den 19. januar 2011 sendte til advokatfuldmægtig NK hos R1, hvor Kammeradvokaten giver udtryk for, at det bør afklares ved en genoptagelse af likvidationen af selskabet, hvem der er rette modtager af det provenu, der kommer til udbetaling som følge af skattesagen. Han har telefonisk drøftet med advokat Apostoli, hvem der overtog hans sager hos R1. Han har ikke drøftet spørgsmålet om genoptagelse af selskabet med advokat Apostoli. Han kunne ikke huske, om der var andre end B, der ville genoptage skattesagen.
Parternes synspunkter
Sagsøgers advokat har under hovedforhandlingen gjort gældende, at der ikke fremgik nogen betingelser af dagsordenens punkt 4, der dannede grundlag for generalforsamlingsbeslutningen, og som blev vedtaget uden indsigelser. Betingelsen om sikkerhedsstillelse for omkostninger ved sagens førelse burde have været anført i selve dagsordenspunktet, hvis det skulle indgå som en del af beslutningen, eller der burde i dagsordenens punkt 4 have været henvist til den udsendte erklæring. Der var tale om en definitiv vedtagelse som følge af, at selskabet derefter blev likvideret. Kravet er uforbeholdent overdraget og tilhører ikke længere H2 A/S eller dennes likvidationsbo. De aktionærer, som fik udloddet eventualskattekravet, ville som det også blev drøftet på generalforsamlingen, efterfølgende kunne indlede drøftelser om størrelsen af det hensatte omkostningsbeløb. Hvis forslaget ikke var blevet vedtaget, var kravet ikke blevet udloddet, og så ville sag søgerne ikke havde mulighed for at føre sagen videre. De aktionærer, der ikke har deltaget i skattesagen, har udvist passivitet i 7 år og derigennem vist, at de godkendte, at kravet tilhørte de ihærdige og risikovillige, der gennemførte sagen. Byretten har i deldommen af 21. januar 2008 taget stilling til, at eventualskattekravet var udloddet. Denne dom er ikke anfægtet, og dommen er udtryk for, at beslutningen om udlodning ikke var en pakkeløsning. I forhold til SKAT er det således afklaret, at eventualskattekravet kan udbetales med frigørende virkning til sagsøgerne og ikke til selskabet. Sagsøgte har først 3 år efter byrettens deldom skrevet til likvidator om kravet, og der er således udvist passivitet fra sagsøgtes side. Da genoptagelsen af likvidationen er sket på initiativ af sagsøgte og ikke efter aktionærernes initiativ, må sagsøgtes passivitet slå fuldt igennem. Da kravet er udloddet, kan selskabet ikke rette noget krav mod SKAT. SKAT og/eller Landsskatteretten kunne have skrevet til de øvrige aktonærer om sagen, men har alene skrevet til de tre klagere. Ingen af de øvrige aktionærer har efterfølgende henvendt sig til klagerne, selv om deldommen er blevet offentliggjort i Tidsskrift for Skatteret. Advokat A ville netop selv på professionel vis gennemføre sagen, uden at han selv skulle stille sikkerhed over for sig selv. Det er ikke rimeligt, at sagsøgerne alene skulle bære risikoen ved gennemførelsen af skattesagen, men dele fortjenesten. Advokat A har klaget over skatteafgørelsen på vegne de tre sagsøgere, men ikke på vegne selskabet. Landsskatteretten har anerkendt sagsøgernes klagekompetence vedrørende årene 2000 og 2001. Kravet er blevet behandlet som om, sagsøgerne ejede det, og R1 har ikke fremført indsigelser. SK har ikke gjort noget for at skrive til de øvrige aktionærer, selv om alene han havde aktionærfortegnelsen. Sagsøgerne er ved Landsskatterettens kendelse af 14. september 2011 blev anerkendt som klageberettigede, og det er bevis for, at kravet tilhører sagsøgerne. H2 A/S i likvidation har under ingen omstændigheder været repræsenteret i landsskatteretten siden 2003.
Sagsøgtes advokat har i påstandsdokument af 16. marts 2012 anført følgende:
Til støtte for påstanden gøres det gældende, at sagsøgerne ikke har ført bevis for, at der ved likvidationen af H2 A/S i 2003 er sket udlodning til dem af ejendomsretten til eventualkravet på tilbagebetaling af skat, der måtte følge af klagesagen vedrørende skatteansættelsen for det pågældende selskab. Faktisk er der ført bevis for, at udlodning af ejendomsretten til dette krav netop ikke har fundet sted, og at sagsøgerne derfor heller ikke har retten til provenuet fra klagesagen.
Derfor er det med rette, at provenuet på 732.796 kr. ikke er udbetalt til sagsøgerne, men derimod til likvidator advokat JS, der har sørget for genoptagelse af likvidationen af H2 A/S netop med det formål at foretage en korrekt fordeling af beløbet. Sagsøgernes indsigelser imod genoptagelsen af likvidationen er da også blevet afvist ved Østre Landsrets kendelse af 12. juli 2011 om stadfæstelse af skifterettens beslutning.
Hverken sagsøgernes passivitetsindsigelser eller øvrige indsigelser er holdbare, og de kan derfor heller ikke føre til et andet resultat.
Parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.
Rettens begrundelse og afgørelse
Ved deldom af 21. januar 2008 er det fastslået, at der på generalforsamlingen den 15. maj 2003 blev truffet en beslutning om at udlodde eventualskattekravet.
Det lægges til grund, at forslaget om udlodning af eventualskattekravet blev vedtaget som fremsat af likvidator, og således at beslutningen om udlodning af kravet var betinget af, at der efterfølgende blev opnået en sådan tilslutning til at føre kravet videre, at man ved hensættelse af 10 % af disse aktionærers likvidationsprovenu til sikkerhed for omkostninger ved sagen opnåede en samlet hensættelse på 1 million kr.
Retten har ved vurderingen heraf lagt vægt på udformningen af dagsordensforslagets punkt 4 sammenholdt med de medfølgende bilag og den drøftelse, der fandt sted på generalforsamlingen, hvor det såvel efter generalforsamlingsreferatet som SKs og NS´s forklaringer var genstand for drøftelse, hvorvidt man kunne vælge en anden model for udlodning end den af likvidator foreslåede, og hvor dette på generalforsamlingen blev afvist. Dette resultat støttes af de øvrige vidners forklaring om, hvordan det under generalforsamlingen forgæves blev forsøgt at få ændret kravet om sikkerhedsstillelse.
Det ses ikke at være bestridt, at betingelsen om sikkerhedsstillelse ikke i tilstrækkeligt omfang blev opfyldt, og der skete herefter ikke udlodning af skattekravet i overensstemmelse med generalforsamlingens beslutning, idet denne betingelse ikke blev opfyldt. Dette blev meddelt aktionærerne ved likvidators brev af 22. maj 2003, der blandt andet indeholder følgende:
"...
I relation til spørgsmålet om generalforsamlingens vedtagelse af at udlodde selskabets eventualskattekrav på de af likvidator foreslåede vilkår kan jeg oplyse, at kun 15 aktionærer svarende til nom. DKK 416.540 aktier den 20. ds. havde afgivet den udarbejdede erklæring om at ville indtræde i skatteeventualkravet, hvilket indebærer, at minimumsomkostningsbeløbet i det vedtagne forslag om udlodning ikke er opfyldt.
..."
Ved vurderingen af, hvem et eventuelt overskud fra skattesagen skal udbetales til lægger retten vægt på, at det ikke på generalforsamlingen den 15. maj 2003 blev besluttet at overdrage kravet til eje til de aktionærer, der på trods af manglende opfyldelse af den betingelse, som var en forudsætning for generalforsamlingens beslutning, alligevel fik mulighed for at videreføre sagen mod skattevæsenet. Retten lægger endvidere vægt på, at der heller ikke på anden måde foreligger en klar overdragelse af kravet til de pågældende aktionærer. Det forhold, at advokat A og H1 ApS sammen med B derefter fortsatte skattesagen, findes således ikke i sig selv at kunne føre til, at disse de facto kan anses for at have fået overdraget retten til et eventuelt provenu, der måtte følge af en gennemførelse af kravet.
Retten finder på denne baggrund, at det ikke fremstår med fornøden klarhed, hvem et provenu fra eventualskattekravet er overdraget til. Skattemyndighederne kan derfor ikke med frigørende virkning udbetale provenuet til sagsøgerne. Af de anførte grunde tages sagsøgtes påstand til følge.
Vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet retten kan oplyse, at der til dækning af udgift til advokatbistand og til dækning af sagsøgtes øvrige omkostninger er tilkendt 30.000 kr. Retten har ved fastsættelsen lagt vægt på, at der siden byrettens deldom i sagen har været afholdt 2 forberedende retsmøder, at der er udvekslet yderligere 2 sæt processkrifter, og at der derudover har været tvist om adgangen til biintervention, som har været genstand for kærebehandling. Retten har endvidere ladet sagsøgtes oplysninger om de afholdte udgifter i forbindelse med hovedforhandlingen indgå i vurderingen. Endelig har retten taget hensyn til, at denne deldomsforhandling blev gennemført på en dag.
T h i k e n d e s f o r r e t
Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.
Sagsøgerne, H1 ApS, advokat A og B, skal inden 14 dage betale sagens omkostninger til Skatteministeriet med 30.000 kr.