Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at udenlandske investorer i A ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a som fortolket i overensstemmelse med hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD´s modeloverenskomst?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

B A/S administrerer en række investeringsenheder hvori der alene er danske investorer. Der er udbudt en ny investeringsenhed, A, hvor investorerne i første omgang er danske, men hvor andele i enheden også ønskes udbudt til udenlandske investorer.

A forventer, at have et investeringstilsagn på ca. DKK xx til investering i danske virksomheder. Den samlede kapital forventes at være investeret i løbet af 3-5 år. Det forventes, at A ejer investeringerne i perioder af ca. 3-6 år.

Forudsætningen for, at udenlandske investorer ønsker at investere i danske selskaber via A er, at de udenlandske investorer ikke bliver skattepligtige og selvangivelsespligtige til Danmark af gevinster fra investeringen. For udenlandske investorer der oftest har investeringer i mange forskellige jurisdiktioner, kan lokale selvangivelsesforpligtelser der alene opstår som følge af investeringer i fonde blive en væsentligt administrativ belastning, hvorfor det sædvanligvis er afgørende for udenlandske investorer, at en investering ikke giver anledning til en lokal selvangivelsespligt. For udenlandske investorer herunder institutionelle investorer, kan en dansk skat på afkastet endvidere også blive en ekstra omkostning uden mulighed for lokal lempelse. Derfor vil danske forvaltere af udenlandske investorers midler normalt indestå for, at deres passive investeringer på linje med investeringer i børsnoterede aktier ikke udløser dansk beskatning/selvangivelsespligt. Der henvises til gennemgang af praksis nedenfor.

A er organiseret som et dansk kommanditselskab undergivet dansk ret. Kommanditselskabsformen er valgt for at opnå skattemæssig transparens, så der ikke opstår økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne.

A er registreret med en c/o adresse hos et advokatfirma i Danmark. A vil ikke have ansatte, og vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark. Generalforsamlinger afholdes én gang årligt i Danmark, men lokaliteten vil afhænge af, hvad der er mest hensigtsmæssigt.

Ledelsesorganet i A vil bestå af en generalforsamling. Der er ingen bestyrelse, men der oprettes et Investor Board. Generalforsamlingen er ikke involveret i investerings- og salgsbeslutningerne. Beslutninger om køb og salg af selskaber træffes formelt af Komplementaren ("General Partner"), der er en erhvervsdrivende fond. General Partner træffer en beslutning på baggrund af indstilling fra Investment Committee, der træffer beslutninger på baggrund af oplæg fra Investment Advisor. Investment Committee er et internt organ i B A/S ("Manager"), der har indgået en aftale med A om den daglige forvaltning/drift af A.

Vedrørende General Partner

General Partner har de økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser over A som krævet efter selskabsloven.

General partner har ingen forretningslokaler og har c/o adresse hos et advokatfirma. General Partner tegnes af bestyrelsen der udgør 3 personer, hvoraf 2 udvælges af Manager. Bestyrelsesmedlemmerne kan modtage et honorar.

Manager kan vælge personer til bestyrelsen, som opfylder betingelserne til valg hertil, herunder krav om erfaring mv. jf. nedenfor. Pt. har Manager peget på adm. Direktør, X, i Manager og et bestyrelsesmedlem, Y, i Manager. X er også medlem af Investment Committee.

Der er alene et krav om, at medlemmer af bestyrelsen skal udgøre personer, som har viden og erfaring inden for As formål, herunder økonomi og jura. X og Y er begge personer med stort markedskendskab.

Det sidste medlem udpeges af de øvrige to medlemmer i forening og skal være uafhængigt af stifteren.

Alene formanden modtager honorar. Det er pt. fastsat til xx DKK p.a.

Der afholdes møder efter behov, hvilket forventes at være i størrelsesordenen 3-4 møder årligt.

General Partner træffer den formelle beslutning vedr. køb og salg af investeringer efter indstilling fra Investment Committee. General partner kan ikke godkende en beslutning om køb eller salg af investeringer mv., uden at der foreligger en indstilling fra Investment Committee først. I det omfang General partner ikke ønsker at vedtage en indstilling fra Investment Committee skal der indkaldes til en ekstraordinær generalforsamling til afholdelse inden for 10 dage, hvor General Partner skal informere kommanditisterne om hvorfor den pågældende indstilling ikke er blevet vedtaget. Ved en sådan ekstraordinær generalforsamling, kan investorer der tegner mindst 90% af investeringstilsagnet i A vælge at afsætte General Partner, hvorfor den effektive beslutningskompetence ligger hos Investment Committee.

Vedrørende Manager

Manager har indgået en aftale med A om forvaltningen af den daglige drift (investeringer, udvikling og salg) af A. Manager har egne forretningslokaler og har ansat personale, herunder samtlige eller flertallet af de personer der udgør Investment Committee. Manager modtager et årligt honorar fra A for at varetage As og investorernes interesser i de enkelte erhvervede selskaber.

Manager forvalter fire forskellige fonde, og forventer at komme til at forvalte yderligere fonde fremadrettet. De fire fonde har en lang række investorer, som derved får forvaltet deres investeringer i unoterede selskaber.

Manager har indgået en aftale med Investment Advisor, hvorefter Investment Advisor yder rådgivning til Manager vedrørende As investeringer.

Vedrørende Investment Comittee (som del af Manager)

Investment Committee er et beslutningsorgan hos Manager bestående af en intern kreds af 5 personer (partnergruppen), hvoraf alle er udpeget af og ansat af Manager. Det forventes, at det alene vil være personer ansat hos Manager, der vil deltage i Investment Committee, men Manager har mulighed for at udpege op til 2 yderligere medlemmer der ikke udgør ansatte hos Manager, men sådanne yderligere medlemmer skal dog alene have en funktion som konsulterende medlemmer. Personerne lønnes som udgangspunkt ikke, om end der er mulighed for at honorere de eventuelle eksterne personer.

På baggrund af indstillingerne fra Investment Advisor træffer Investment Committee beslutning om hvilke selskaber, der skal sælges eller købes.

Investment Committee afholder sine møder hos Manager.

Vedrørende Investment Advisor

Investment Advisor yder rådgivningsydelser inden for en række områder, herunder inden for private equity, asset management og investeringsforeninger mv. Investment Advisor har egne lokaler og ansatte. Investment Advisor udarbejder indstillinger til Investment Committee vedr. As køb og salg af investeringer. En række af Investment Advisors medarbejdere arbejder også for Manager og er følgelig ansat begge steder.

Investment Advisor modtager et årligt honorar fra Manager for dets rådgivningsydelser.

Vedrørende Investor Board

Investor Board består af op til 10 medlemmer som udvælges af investorerne til at overse, at Manager overholder sine forpligtelser efter management aftalen. Herudover skal Investor Board i visse tilfælde give sin tilladelse til investeringer der foretages uden for investeringsperioden, særligt store investeringer mv. Investor Board har ingen ansatte og har intet fast sted de mødes. Investor Board forventes ikke at skulle afholde møder jævnligt. 

Særlige forudsætninger

Ved besvarelsen af spørgsmålene bedes Skatterådet lægge til grund, at A ikke bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber.

Da de udenlandske investorer endnu ikke er kendte, bedes Skatterådet endvidere lægge til grund, at den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's Modeloverenskomst.

Endelig bedes Skatterådet lægge til grund, at de udenlandske investorer i A ikke har anden tilknytning til Danmark end den påtænkte investering i A. Investorerne vil således ikke selv udøve erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

A er oprettet, men mulige tilsagn for udenlandske investorer er påtænkt.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmålet om skattepligt til Danmark skal afklares inden investorerne giver deres tilsagn til at investere i A. Det er derfor en meget central problemstilling, der spørges til.

Spørgsmål 1

Det er vores vurdering, at investorerne ikke vil have fast driftssted i Danmark i henhold til hovedreglen i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1.

Fortolkningen af begrebet fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) skal ske i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst. Det følger blandt andet af Den Juridiske Vejledning C.D.1.2.2:

"Begrebet fast driftssted fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med art. 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer."

Investorerne i A kan have fast driftssted efter hovedreglen.

Hovedreglen

Efter hovedreglen er der fast driftssted i Danmark, hvis følgende betingelser er opfyldte, jf. Modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1:

• A har et forretningssted i Danmark
• Forretningsstedet er fast
• As's erhvervsvirksomhed udøves gennem det faste forretningssted.

A har hverken retlig eller faktisk råden over forretningslokaler mv. i Danmark. A har ikke medarbejdere og administrative funktioner udføres af Manager, som også gennem sin Investment Committee rådgiver om investeringsbeslutninger.

Investeringsbeslutninger og salgsbeslutninger træffes formelt af General partner der ikke har egne lokaler og derfor ikke har et fast forretningssted. General Partner er i øvrigt en separat legal enhed, og kan derfor ikke efter vores opfattelse give et fast driftssted på baggrund af hovedreglen, selvom denne havde haft et fast forretningssted.

Investor Board har intet fast forretningssted og forventes at mødes på forskellige adresser, i det omfang Investor Board mødes fysisk.

Investment Committee er ikke et organ i A, men er derimod en integreret del af Manager der er en separat juridisk person, hvorfor dennes evt. faste forretningssted ikke kan siges at være et fast forretningssted for A.

Investorerne i A vil derfor ikke have fast driftssted i Danmark efter hovedreglen.

Agentreglen

Efter agentreglen er der fast driftssted i Danmark, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf. Modeloverenskomstens § 5, stk. 5 og 6:

• der er en agent i Danmark,
• som handler på vegne af investorerne i B,
• som har og sædvanligvis udøver en fuldmagt til at indgå aftaler i deres navn, og
• agenten må ikke være en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed.

Særligt om General Partner

Forudsætningen for, at de udenlandske investorer i A får fast driftssted i Danmark efter agentreglen er, at General Partner anses for at være en afhængig agent af investorerne i A som har og sædvanligvis udøver en fuldmagt til at indgå aftaler i deres navn.

Forholdet mellem investorerne og General Partner, hvor der efter selskabsretten er et krav om at komplementaren har de ledelsesmæssige beføjelser, kan efter vores opfattelse ikke anses som et agentforhold, allerede fordi der ikke er tale om et over-/underordnelsesforhold med instruktionsbeføjelser. Komplementarens beføjelser følger af loven, og dens kompetencer er således ikke afhængig af en fastlæggelse af retningslinjer fra kommanditisterne. Selskabsretligt er en komplementar således en integreret del af et K/S. Det er følgelig vores opfattelse, at en komplementar generelt ikke bør kunne anses som en agent der kan medføre et fast driftssted for kommanditisterne i et kommanditselskab.

Vurderer Skatterådet, at dette ikke er tilfældet, vil General Partner endvidere konkret ikke kunne anses som en agent, da General Partner efter vores opfattelse ikke udøver fuldmagt til at indgå aftaler i investorernes navn. Beslutninger om investering og salg af selskaber træffes formelt set af General Partner efter indstilling af Investment Committee, men ved beslutninger i forbindelse med køb og salg af investeringer, der udgør As erhverv, vil den reelle beslutningstagen ligge hos Investment Committee. Anvender General Partner den formelle adgang til ikke at gennemføre en beslutning truffet af Investment Committee, vil der automatisk skulle indkaldes til generalforsamling i A, hvorved beslutningen tages af investorerne, Den egentlige beslutningskompetence er således henlagt til Investment Committee.

Anerkender Skatterådet således ikke, at en komplementar generelt ikke kan anses som en agent for et kommanditselskabs kommanditister, bør General Partner konkret ikke anses som en agent som følge af de manglende reelle beslutningskompetencer.

Særligt om Investor Board

Investor Board er ikke en separat enhed, men er en af A internt oprettet enhed, og kan således ikke anses for en agent, da den er en del af den samme juridiske person. Investor Boards primære funktion er endvidere blot at supervisere Managers arbejde, hvilket ikke udgør As egentlige aktivitet. Investor Board skal endvidere alene godkende et snævert defineret antal beslutninger, og Investor Board forventes ikke at skulle mødes ofte (dog mindst to gange årligt) hvorfor det ikke har nogen væsentlige beslutningskompetencer der udøves jævnligt.

Særligt om Manager og Investment Committee

Det er vores vurdering, at hverken Manager eller Investment Committee, som er en af Manager nedsat intern enhed (partnerkredsen), er en afhængig agent af investorerne eller A, og derfor ikke medfører fast driftssted på vegne af investorerne i A.

I henhold til bemærkningerne til Modeloverenskomstens artikel 5, stk. 6 foreligger der afhængighed, hvis agenten er undergivet detaljeret instruktion eller omfattende kontrol, ligesom det taler for, at der foreligger en afhængig agent, hvis driftsherrerisikoen overfor tredjemand ikke bæres af agenten, og hvis der blot er én opdragsgiver.

Manager og Investment Committee er ikke underlagt nogen kontrol med hensyn til måden, hvorpå arbejdet udføres. Investorerne har fastlagt en overordnet investeringspolitik, men hvilke selskaber, A skal investere i besluttes af Investment Committee. Dette understreges af, at Investorerne i A ikke ønsker at deltage i hverken beslutningsprocessen eller træffe beslutningerne.

Manager informerer løbende investorerne om investeringerne og resultaterne fra de købte selskaber. Formålet med disse informationer er dog alene at sikre, at investorerne selv kan opfylde deres oplysningsforpligtelser, samt for at investorerne kan sikre, at aftalen opfyldes tilfredsstillende. Dette taler ikke for afhængighed, jf. Modeloverenskomstens bemærkninger til artikel 5, stk. 6.

Som angivet indledningsvist rådgiver Manager allerede en række eksisterede investeringsenheder. I hver investeringsenhed er der en række investorer. Manager og herunder Investment Committee er således hverken juridisk eller økonomisk afhængig af de enkelte investorer i investeringsenhederne eller af den enkelte investeringsenhed.

Formålet med Manager og Investment Committee er at rådgive og træffe beslutninger på vegne af investorerne for de fire investeringsenheder. Den konkrete aktivitet i relation til A falder derfor inden for den sædvanlige virksomhed.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at Managers Investment Committee ikke kan anses for at være en afhængig agent af investorerne i A. Det er derfor vores vurdering, at investorerne i A ikke har fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Konkret er sagen sammenlignelig med sagen SKM2010.257.SR, hvor et managementselskab også blev anset som uafhængig, da selskabet forvaltede tre andre fonde, og derfor efter Skatterådets opfattelse var økonomisk uafhængig, da selskabet havde andre kunder/hvervgivere. Tilsvarende blev et managementselskab i SKM2010.318.SR anset som en uafhængig agent, da selskabet allerede inden investeringstilsagnet fra den nye investeringsenhed, havde adskillige ansatte og væsentlige midler under forvaltning, hvilket også konkret gør sig gældende for Manager. Fast praksis i sammenlignelige sager støtter dermed også klart, at investorerne i A ikke har fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Rådgiver har den 1. marts 2012 fremsendt følgende kommentarer til Skatteministeriets indstilling;

"Vi har gennemgået Skatteministeriets indstilling til bindende svar, og vi er enige i konklusionen.

Vi har dog et par mere tekniske kommentarer.

Som beskrevet mener vi principielt, at komplementaren allerede fordi den alene udøver de af selskabslovgivningen pålagte formelle økonomiske og forvaltningsmæssige kompetencer, ikke kan anses som en agent. Den beslutningskompetence der er tillagt komplementaren følger således af lovgivningen og ikke som følge af et foreliggende over/underordnelsesforhold (komplementaren er en integreret del af K/S'et). Yderligere kan fremhæves, at en komplementar ikke har et hæftelsesansvar over for kommanditisterne, men derimod har komplementaren sammen med kommanditisterne et fælles hæftelsesansvar for kommanditselskabet (dog er kommanditisternes hæftelse begrænset til deres indskud).

Vi bemærker herudover, at Investment Committee i sig selv som et separat enhed ikke skal vurderes ud fra agentreglen, da Investment Committee alene er et af Manager nedsat internt organ. Vi mener i denne forbindelse, at det alene kan være enten Manager, eller de fysiske personer som udgør Investment Committe, som kan være agenter."

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at udenlandske investorer i A ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a som fortolket i overensstemmelse med hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 5. Udøvelse af erhverv om bord på et skib med hjemsted her i landet anses for udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet, såfremt udøvelse af det pågældende erhverv, hvis det var udført i land, ville blive anset for udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. Skattepligten omfatter endvidere indkomst i form af løbende ydelser hidrørende fra en sådan virksomhed eller fra afståelsen af en sådan virksomhed, når ydelserne ikke er udbytte, afdrag på et tilgodehavende, renter eller royalties. Skattepligten omfatter desuden bortforpagtning af en sådan virksomhed. Bygge-, anlægs- eller monteringsarbejde anses for at udgøre et fast driftssted fra første dag. Skattepligten omfatter endvidere fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der er knyttet til en sådan virksomhed. For så vidt angår aktier, omfatter skattepligten for faste driftssteder med undtagelse af selskaber omfattet af § 2 A, stk. 1, gevinst, tab og udbytte på selskabets aktier, når afkastet vedrører det faste driftssted, herunder gevinst, tab og udbytte af aktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital, samt genbeskatningssaldo efter § 31 A.

OECDs modeloverenskomst artikel 5

1. I denne overenskomst betyder udtrykket "fast driftssted" et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.

2. Udtrykket "fast driftssted" omfatter især:

a) et sted, hvorfra foretagendet ledes;

b) en filial;

c) et kontor;

d) en fabrik;

e) et værksted og

f) en grube, en gas- eller oliekilde, et stenbrud eller et andet sted, hvor naturforekomster udvindes.

(.....)

5. Uanset bestemmelserne i stk. 1 og 2, hvor en person - med undtagelse af en sådan uafhængig repræsentant, for hvem stk. 6 finder anvendelse - der udøver virksomhed for et foretagende, har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt i en kontraherende stat til at indgå aftaler i foretagendets navn, skal dette foretagende anses for at have fast driftssted i denne stat med hensyn til enhver virksomhed, som han foretager for foretagendet, medmindre hans virksomhed er begrænset til sådanne, som er nævnt i stk. 4, som, hvis den udøves gennem et fast forretningssted, ikke ville gøre dette faste forretningssted til et fast driftssted i henhold til bestemmelserne i pågældende stykke.

6. Et foretagende anses ikke for at have fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver forretning i den stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, såfremt disse personer handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed.

Praksis

SKM2010.257.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i B ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter hovedreglen eller agentreglen.

B var en investeringsenhed med danske og udenlandske investorer. B var et dansk K/S med c/o adresse hos et advokatfirma og havde ingen ansatte eller lokaler. Beslutninger om køb og salg træffes af D efter indstilling fra E og A.

SKM2010.318.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i A ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter hovedreglen eller agentreglen.

A var et Fund-of-Funds-produkt, der henvendte sig til danske og udenlandske investorer. A var et dansk K/S uden ansatte eller lokaler. Investorerne afgav investeringstilsagn og udpegede medlemmer af E. E træffer alle købs- og salgsbeslutninger på baggrund af anbefalinger fra B. Der var indgået rådgivningsaftale med A og B.

Den juridiske vejledning 2012-1 C.D.1.2.2

Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet

Afsnittet beskriver, i hvilket omfang udenlandske virksomheder, der udøver aktivitet i Danmark gennem et forretningssted, er skattepligtige til Danmark af indtægt fra sådan virksomhed.

Hvilke selskaber mv. er omfattet af skattepligten

Selskaber, foreninger mv. som nævnt i SEL § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtige her til landet. Se SEL § 2, stk. 1, litra a.

Skattepligten omfatter:

• Udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller
• Deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet.

Udøvelse af erhverv om bord på et skib med hjemsted her i landet anses for udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet, såfremt udøvelse af det pågældende erhverv ville blive anset for udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet, hvis det var udført i land.

Hvad er "fast driftssted"

Begrebet fast driftssted fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med art. 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

Definition

Hovedlinierne i art. 5 i OECD modeloverenskomsten er følgende:

Et fast driftssted er i stk. 1 defineret som et fast forretningssted, gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves. Se SKM2008.844.SR og TfS 1996.619 LSR.

Eksempler: Fast driftssted

I OECDs modeloverenskomst art. 5, stk. 2, er givet følgende eksempler på, hvornår et fast driftssted antages at foreligge:

Dette er tilfældet, når virksomheden udøves gennem

• en filial
• et kontor
• en fabrik
• et værksted
• en grube
• en gas- eller oliekilde
• et stenbrud
• eller et andet sted, hvor naturforekomster udvindes.

Eksempler: Ikke fast driftssted

I art. 5, stk. 4, er opregnet et antal forretningsaktiviteter, som ikke skal anses for at udgøre et fast driftssted, selvom virksomheden udøves fra et fast forretningssted. Et fællestræk for disse aktiviteter er, at de er af forberedende eller hjælpende karakter. Se TfS 1991.38 LR og TfS 1985.375 LR.

Udtrykket fast driftssted omfatter bl.a. ikke:

• Anvendelsen af indretninger udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering af varer, der tilhører foretagendet
• Opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende for at foretage indkøb af varer eller fremskaffe oplysninger til foretagendet
• Opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende for at udføre anden virksomhed af forberedende eller hjælpende art for foretagendet.

Bemærk

Hvis det udenlandske foretagendes virksomhed her i landet varetages af en agent (repræsentant), der fra det udenlandske foretagende, som han repræsenterer, har fuldmagt til at indgå handler med bindende virkning for virksomheden, foreligger der dog et fast driftssted her i landet. Se art. 5, stk. 5. Se TfS 1997.713 VLK og TfS 1989.165 LSR.

Et foretagende i en stat anses ikke for at have et fast driftssted i den anden stat, blot fordi det udøver virksomhed i denne anden stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant. Se art. 5, stk. 6. Se TfS.1997.713 VLK.

Kommentarer til OECD's Modeloverenskomst art 5

Stk. 1

2. Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket "fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart "situs", et "fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket "fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;
• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;
• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

(.........)

Stk. 5

(.........)

32. Personer, hvis aktiviteter kan medføre et fast driftssted for foretagendet, er såkaldte repræsentanter, det vil sige personer, der uanset om de er ansatte eller ej, ikke er uafhængige repræsentanter omfattet af stk. 6. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber og behøver ikke være hjemmehørende i, eller have et forretningssted i den stat, i hvilken de udfører arbejde for foretagendet. Det ville ikke have været i de internationale økonomiske forbindelsers interesse at bestemme, at opretholdelse af enhver afhængig person ville medføre "fast driftssted" for foretagendet. En sådan behandling skal begrænses til personer, som under hensyn til omfanget af deres bemyndigelse eller karakteren af deres virksomhed i særlig grad forpligter foretagendet i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Stk. 5 går derfor ud fra, at kun personer, der har fuldmagt til at indgå kontrakter, kan føre til fast driftssted for det foretagende, der benytter dem. I så fald har personen tilstrækkelig fuldmagt til at forpligte foretagendets deltagelse i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Anvendelsen af udtrykket "fast driftssted" i denne sammenhæng forudsætter, at denne person benytter denne fuldmagt gentagne gange og ikke blot i isolerede tilfælde.

(..........)

33.1 Kravet om, at en agent "sædvanligvis" skal indgå kontrakter, afspejler det tilgrundliggende princip i art. 5, at et foretagendes tilstedeværelse i en stat skal være mere end blot kortvarig, for at foretagendet skal anses for at have et fast driftssted og således være skattepligtig i denne stat. Omfanget og hyppigheden af den virksomhed, der er nødvendig for at kunne fastslå, at agenten "sædvanligvis udøver" en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, afhænger af kontrakternes art og arten af den virksomhed, der arbejdes for. Det er ikke muligt at angive præcist, hvor hyppigt fuldmagten skal anvendes. De samme faktorer, der er anført i pkt. 6, vil ikke desto mindre være relevante ved afgørelsen.

34. Hvor betingelserne i stk. 5 er opfyldt, eksisterer der fast driftssted for foretagendet, for så vidt personen handler for sidstnævnte, det vil sige ikke blot i den udstrækning, en sådan person udøver fuldmagt til at afslutte kontrakter i foretagendets navn.

(..........)

Stk. 6

36. Hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, kan det ikke beskattes i den anden kontraherende stat med hensyn til denne virksomhed, hvis repræsentanten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer (se pkt. 32 ovenfor). Selv om det er klart, at en sådan repræsentant, som repræsenterer et enkelt foretagende, ikke kan udgøre et fast driftssted for det udenlandske foretagende, er stk. 6 indsat i artiklen for klarheds skyld og for at understrege dette.

37. En person vil kun falde inden for stk. 6's anvendelsesområde, det vil sige, han vil ikke udgøre et fast driftssted for det foretagende, på hvis vegne han handler - hvis

a) han er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk, og

b) han handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

38. Om en person er uafhængig af det repræsenterede foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, denne person har over for foretagendet.

Hvor personens kommercielle virksomhed for foretagendet er undergivet dettes detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, kan en sådan person ikke betragtes som uafhængig af foretagendet. Et andet vigtigt kriterium vil være, om driftsherrerisikoen skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer.

(........)

38.2 Følgende skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om en agent skal anses for uafhængig.

38.3 En uafhængig agent vil typisk være ansvarlig over for sin fuldmagtsgiver for resultaterne af sit arbejde, men ikke være underlagt nogen særlig kontrol med hensyn til den måde, på hvilken arbejdet udføres. Han vil ikke være undergivet detaljerede instrukser fra fuldmagtsgiveren med hensyn til udførelsen af arbejdet. Det faktum, at fuldmagtsgiveren stoler på agentens særlige dygtighed og viden, indikerer dennes uafhængighed.

(........)

38.6 En anden faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed, er antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Dette faktum er imidlertid ikke i sig selv afgørende. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed, hvor han bærer risikoen, og hvor han modtager vederlag som følge af, at hans forretningsmæssige viden og kunnen anvendes. I tilfælde, hvor en agent arbejder for flere fuldmagtsgivere inden for sin virksomheds sædvanlige rammer og ingen af disse er dominerende med hensyn til den virksomhed, der udføres af agenten, kan der foreligge juridisk afhængighed, hvis fuldmagtsgiverne handler sammen for at kontrollere agentens arbejde.

Begrundelse

I henhold til spørgers anmodning lægges følgende forudsætninger til grund:

• A vil ikke blive omfattet af selskabsskattelovens § 2C, og skal således ikke beskattes efter reglerne for selskaber. Det vil sige, at mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler A som et selvstændigt skattesubjekt.
• At den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's Modeloverenskomst.
• De udenlandske investorer i A har ikke anden tilknytning til Danmark end den påtænkte investering i A. Investorerne vil ikke selv udøve erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a fremgår det, at selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtige til Danmark, når der udøves et erhverv med fast driftssted her i landet.

Af modeloverenskomstens art 5, stk. 1 fremgår det, at udtrykket fast driftssted betyder et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves. Det følger af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1, at definitionen af et fast driftssted indeholder følgende betingelser:

• Eksistensen af et "forretningssted", hvilket vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr.
• Forretningsstedet skal være "fast", dvs., at det skal være etableret på et givent sted med en vis grad af varighed.
• Virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted, hvilket sædvanligvis vil sige, at personer, som på den ene eller anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Det skal derfor afgøres om de udenlandske investorers deltagelse i A er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Dermed skal det afgøres om den aktivitet som A udøver, kan karakteriseres som et erhverv med fast driftssted.

I henhold til oplysningerne i anmodningen vil A ikke have lokaler til rådighed i Danmark. Endvidere har A ikke nogen bestyrelse, direktion eller andet ansat personale i Danmark. Ledelsesorganet vil udelukkende udgøres af generalforsamlingen, som - ifølge anmodningen - vil afholde møder hvor det er mest hensigtsmæssigt. Generalforsamlingen vil ikke afholdes et fast sted, hvorfor generalforsamlingen ikke vil kunne opfylde betingelse nr. 2 om, at "forrretningsstedet" skal være "fast". Der vil dermed ikke være tilstrækkelig forbindelse mellem forretningsstedet og en særlig geografisk bestemt lokalitet.

Efter en samlet konkret vurdering finder Skatteministeriet dermed ikke, at den første betingelse er opfyldt, idet der ikke eksisterer et forretningssted i Danmark for A, hvilket indebærer, at der ikke kan statueres fast driftssted i Danmark efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1.

Dernæst skal der tages stilling til hvorvidt de udenlandske investorer får fast driftssted på grund af reglen om afhængige agenter i OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 5, eller om forholdene falder ind under artikel 5, stk. 6 om uafhængige agenter.

Der kan være tale om såvel fysiske personer som selskaber. Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 5 er, at personen har en fuldmagt til at indgå kontrakter på foretagendets vegne, og faktuelt benytter denne fuldmagt gentagende gange. Opfyldes disse betingelser kan der statueres fast driftssted, medmindre personen, der har fuldmagten, kan kvalificeres som en uafhængig agent i henhold til artikel 5, stk. 6.

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 6 er, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

Det skal undersøges hvorvidt de respektive enheder kan anses som agenter for A.

General Partner - komplementaren, Investment Committee og Manager

Komplementaren (General Partner) træffer den formelle beslutning om køb og salg af porteføljevirksomheder på baggrund af indstilling fra Investment Committee. General Partner kan ikke godkende beslutning om køb eller salg uden at der foreligger en indstilling fra Investment Committee.

Bestyrelsen i General Partner består af personer, som også deltager i Manager, nemlig adm. direktør i Manager, X, som ligeledes er med i Investment Committee. Derudover består bestyrelsen af Y, som ligeledes er bestyrelsesmedlem i Manager.

Investment Committee er et beslutningsorgan hos Manager bestående af en intern kreds af 5 personer (partnergruppen), hvoraf alle er udpeget af og ansat af Manager. På baggrund af indstillingerne fra Investment Advisor træffer Investment Committee beslutning om hvilke selskaber, der skal sælges eller købes.

B A/S (Manager) administrerer en række investeringsenheder, og skal fungere som manager i forhold til A. Manager har egne forretningslokaler og ansatte, heraf samtlige eller flertallet af de personer der udgør Investment Committee, heriblandt den adm. direktør, som også deltager i bestyrelsen i General Partner.

Manager modtager et årligt honorar fra A.

Grundet personsammensætningen i General Partner, Investment Committee og Manager, er det Skatteministeriets opfattelse, at beslutningskompetencen vedrørende investeringer i porteføljevirksomheder sker i forening i de tre enheder, hvorfor de skal bedømmes under ét i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en uafhængig agent i artikel 5, stk. 6´s forstand.

Som nævnt er betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 6, reglen om uafhængige agenter, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

Ifølge oplysningerne er General Partner, Manager og Investment Committee ikke underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, idet A alene har fastlagt en overordnet investeringspolitik.

B A/S (Manager) har ifølge det oplyste tilsvarende stillinger i andre sammenhænge, hvilket indebærer, at de efter omstændighederne må antages at handle inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed.

Derudover er der henset til, at de må anses for selv at bære risikoen for det udførte arbejde, herunder det sædvanlige rådgiveransvar.

Skatteministeriet finder dermed på baggrund af en konkret vurdering, at General Partner, Investment Committee og Manager må betragtes som uafhængige agenter i henhold til artikel 5, stk. 6.

Opsummering

Henset til ovenstående konkrete vurderinger af de involverede enheder og konkrete vurdering af A sammenholdt med praksis, SKM2010.257.SR samt SKM2010.318.SR, mener Skatteministeriet ikke, at A eller de udenlandske investorer får fast driftssted i Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.