Spørgsmål

1. Vil der mellem A ApS og C ApS for indkomståret 2011 eksistere sambeskatning under de nærmere angivne omstændigheder?
2. Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, vil der da mellem A ApS og C ApS for indkomståret 2011 eksistere sambeskatning, såfremt den bestemmende indflydelse indskrives i vedtægterne som nedenfor anført?

Svar

1. Ja
2. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

De i denne sag omhandlede selskaber A ApS, C ApS og B ApS indgår i en fælles koncernstruktur, der kan illustreres på følgende grafiske måde. A ApS og B ApS ejer hver 45 % af C ApS, mens D og E ejer 5 % af C ApS.

E er gift med F, som er 100 % anpartshaver i A ApS. D er 100 % anpartshaver i B ApS.

Der er i C ApS ikke foretaget opdeling i kapitalklasser, hvorfor den ovenfor anførte ejerandel er identisk med stemmerettighederne. Vedtægterne er vedlagt anmodningen.

Der er mellem anpartshaverne A ApS og B ApS indgået en anpartshaveroverenskomst vedrørende disse selskabers anpartsbesiddelser i C ApS. Anpartshaveroverenskomsten er vedlagt som bilag til anmodningen. Det fremgår bl.a. heraf, at A ApS indtil udgangen af 2010 har ret til at udpege 2 bestyrelsesmedlemmer, mens B ApS i samme periode har ret til at udpege 1 bestyrelsesmedlem i C ApS.

Parterne agter inden udløbet af kalenderåret 2010 at indgå en forlængelsesaftale, hvorved de allerede mellem parterne indgåede anpartsoverenskomster - herunder hensyn til udpegningsret - forlænges til udgangen af kalenderåret 2011. Ordlyden af anpartshaveroverenskomsterne ændres ikke herudover. Forud for indgåelse af denne aftale ønsker parterne en nærmere afklaring af de sambeskatningsmæssige virkninger af den påtænkte forlængelsesaftale.

Såfremt der ikke måtte foreligge sambeskatning efter den netop anførte aftale, agter parterne alternativt at indskrive i vedtægterne for C ApS, at A ApS tillægges retten til at udpege den øverste ledelse i C ApS.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Det gøres overordnet gældende, at spørgsmål 1 skal besvares bekræftende.

Det gøres nærmere gældende, at selskaberne A ApS og C ApS for indkomst ret 2010 indgår i samme sambeskatningsenhed med A ApS som moderselskab/administrationsselskab.

Det fremgår af selskabsskattelovens (SEL) § 31, stk. 1, at koncernforbundne selskaber skal sambeskattes, og at der ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber, der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jfr. SEL § 31 C.

En koncern foreligger i kraft af et konstateret moder-/datterselskabsforhold, jfr. SEL § 31 C, stk. 1.

Et moderselskab foreligger ifølge SEL § 31 C, hvis et selskab udøver bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab. Sådan bestemmende indflydelse foreligger ifølge SEL § 31 C, stk. 3, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.

Hvis et moderselskab ikke ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet, jfr. SEL § 31C, stk. 4, har

1. råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer,
2. beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale,
3. beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på selskabet eller
4. råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet.

Denne nye definition i SEL § 31 C af koncernforbundne selskaber er identisk med den nye koncerndefinition i selskabslovens (SL) § 7 samt i regnskabslovens (ÅRL), bilag 1, afsnit B. Det fremgår af betænkningen til lovforslag L 170 og L 171 i forbindelse med den seneste ændring af SEL § 31 C, at baggrunden for omformuleringen af koncerndefinition i SEL § 31 C er at justere sambeskatningsreglerne, så de "lægges op ad koncerndefinitionen i regnskabslovgivningen". Formålet hermed er, at koncerner fortsat kan benytte den samme koncerndefinition bade ved skatteberegningen efter sambeskatningsreglerne og ved aflæggelsen af koncernregnskabet.

Det er som følge heraf nødvendigt at se nærmere på koncerndefinition i ÅRL, bilag 1, afsnit B. Det kan som det første konstateres, at ordlyden heri er identisk med ordlyden i SEL § 31 C. Som et relevant fortolkningsbidrag til ÅRL's koncerndefinition skal opmærksomheden henledes på bemærkningerne til lovforslag L 171, § 1, nr. 36, hvorfra følgende skal fremhæves:

"Efter forslaget tillægges det således afgørende vægt, hvem der reelt har bestemmende indflydelse over virksomheden. Det hidtidige krav om, at en modervirksomhed formelt skal besidde kapitalandele i dattervirksomheden, ophæves med forslaget."

"...indeholder en formodningsregel om, at hvis en virksomhed ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i en anden virksomhed direkte eller indirekte, foreligger der bestemmende indflydelse og dermed koncern forhold, medmindre det modsatte klart kan bevises. En virksomhed, som ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne direkte eller indirekte, anses således for at udøve bestemmende indflydelse og dermed for at være modervirksomhed, medmindre virksomheden godtgør, at den ikke udøver bestemmende indflydelse over den anden virksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger."

"De foreslåede bestemmelser [...] fastlægger kriterierne for, hvornår der kan foreligge bestemmende indflydelse og dermed koncern forhold i tilfælde, hvor modervirksomhedens formelle ejerandel i dattervirksomheden ikke overstiger halvdelen."

Det kan heraf udledes, at der helt overordnet skal sondres mellem to forskellige situationer:

1. En virksomhed ejer mere end halvdelen af rettighederne i en datter virksomhed.
2. En virksomhed ejer ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i en dattervirksomhed.

I situation nr. 1 gælder en forhåndsformodning om, at der eksisterer en koncernforbindelse mellem moder- og dattervirksomheden. Denne forhåndsformodning - og dermed koncernforbindelsen og sambeskatningen - kan kun tilbagevises, hvis virksomheden kan føre klart bevis for, at der ikke udøves en bestemmende indflydelse over dattervirksomhedens økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

I situation nr. 2 gælder ingen forhåndsformodning. Derimod anses en bestemmende indflydelse at foreligge, hvis blot én af de i SEL § 31C, stk. 4, anførte kriterier opfyldes.

Der skal således væsentlig mere til for at diskvalificere en forhåndsformodning om koncernforbindelse/sambeskatning end for at etablere en koncernforbindelse/sambeskatning.

P baggrund heraf skal der foretages en gennemgang af, om der mellem A ApS og C ApS foreligger en koncernforbindelse, der opfylder kriterierne som angivet i SEL § 31 C.

Det kan indledningsvis konstateres, at A ApS som følge af sin ejerandel er tillagt 45 % af stemmerne i C ApS. A ApS besidder således ikke flertallet af stemmerne i C ApS. Ingen anden anpartshaver er tillagt mere end halvdelen af stemmerne i C ApS. Den i SEL § 31 C, stk. 3, anførte forhåndsformodning har derfor ikke relevans. Det m derfor i stedet vurderes, om der foreligger bestemmende indflydelse som følge af opfyldelsen af en af de i SEL § 31 C, stk. 4, anførte kriterier.

Det gøres gældende, at A ApS udøver bestemmende indflydelse over C ApS, idet A ApS har beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan, og dette organ besidder den bestemmende indflydelse p selskabet, jfr. SEL § 31 C, stk. 4, nr. 3.

Der skal herved henses til, at A ApS ifølge den med B ApS indgåede anpartshaveroverenskomst netop er tillagt retten til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmerne i C ApS.

Det gøres endvidere gældende, at SL § 82, hvorefter ejeraftaler ikke er bindende for kapitalselskabet og de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen, ikke diskvalificerer A ApS' bestemmende indflydelse efter SEL § 31 C.

Ifølge SL § 5, nr. 6, defineres en ejeraftale som en "aftale, der regulerer ejer- og ledelses forhold i selskabet, og som er indgået mellem kapitalejere ".

Der skal herved for det første henses til, at det ikke ville give mening at tillægge bestemmelsen i SL § 82 en sådan rækkevidde, at en ejeraftale ej heller skulle være bindende i relation til sambeskatningsreglerne. Dette særligt under henvisning til de kriterier, der angives i SEL § 31 C, stk. 4, for, hvornår bestemmende indflydelse antages at foreligge. I de første to kriterier anføres det således direkte, at en bestemmende indflydelse kan basere sig på "en aftale med andre investorer" (nr. 1) samt "beføjelse [...] i henhold til en [...] aftale" (nr. 2). Det ville under henvisning hertil ikke give mening, såfremt en aftale mellem kapitalejerne om udøvelse af den bestemmende indflydelse i et datterselskab, skulle blive tilsidesat efter SL § 82.

Der skal for det andet henses til, at Skatterådet i afgørelsen gengivet i SKM2010.209SR udtaler følgende omkring den nye koncerndefinition i SEL § 31 C samt den nye selskabslov:

"I den nye selskabsskattelovs 31 C, stk. 3, er det fastslået, at ejerskab til flertallet af stemmerne i et selskab ikke fører til koncern forbindelse, hvis det klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse. Det er SKATs opfattelse, at eksistensen af en ejeraftale, der kræver enighed mellem aktionærerne i alle beslutninger vil udgøre en sådan på visning. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har erklæret sig enig i denne fortolkning."

Ved denne udtalelse fastslår Skatterådet, at ejeraftaler i relation til sambeskatningsreglerne fortsat vil blive tillagt vægt, også selvom indholdet af en ejeraftale rent selskabsretligt, jfr. SL § 82, ikke er bindende for kapitalselskabet og de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen.

Under henvisning til den således mellem disse selskaber konstaterede moder/datterselskabs-forbindelse vil A ApS og C ApS i indkomståret 2010 være omfattet af sambeskatning efter SEL § 31, stk. 1.

Det gøres overordnet gældende, at spørgsmål 2 skal besvares bekræftende - dog således at en besvarelse heraf alene bliver nødvendig, såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende.

Der skal til støtte for en positiv besvarelse henvises til det ovenfor ad spørgsmål 1 anførte, dog med følgende tilføjelser.

Det gøres nærmere gældende, at en vedtægtsbestemt ret for A ApS til at udpege det øverste ledelsesorgan i C ApS, implicerer, at A ApS tillægges den bestemmende indflydelse over hvert af disse selskaber.

Der skal herved henses til, at A ApS herved vedtægtsmæssigt beføjes til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan i C ApS, jfr. SEL § 31 C, stk. 4, nr. 3.

En sådan vedtægtsbestemt udpegningsret tillagt A ApS har desuden ikke karakter af en ejeraftale, som ifølge SL § 82 eventuelt vil kunne diskvalificere A ApS' bestemmende indflydelse i C ApS.

Som følge af den således mellem disse selskaber konstaterede moder/datterselskabsforbindelse vil A ApS og C ApS i indkomståret 2010 være omfattet af sambeskatning efter SEL § 31, stk. 1.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Der ønskes svar på, hvorvidt der vil eksistere sambeskatning mellem A ApS og C ApS for indkomståret 2011, når A ApS er tillagt retten til at udpege 2 bestyrelsesmedlemmer i C ApS.

Selskabsskatteloven § 31 C trådte i kraft 1. marts 2010 for selskaber med indkomstår, som begyndte på det tidspunkt eller derefter.

Selskabsskatteloven § 31 C lyder:

"Et selskab (...)(moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. (...)

Stk. 2. Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Stk. 3. Bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.

Stk. 4. Ejer et moderselskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har

1. råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer,
2. beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale,
3. beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på selskabet eller
4. råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet.

(...)".

Selskaber har indkomstår 1/10-30/9. Selskaberne vil således først for indkomståret 2011 være berørte af nuværende selskabsskattelov § 31 C.

Ingen af anpartshaverne i C ApS har mere end 50 % af stemmerettighederne i C ApS.

Det fremgår af vedtægterne for C ApS, at selskabet ledes af en bestyrelse på 2-3 personer. Det fremgår samtidig af anpartshaveroverenskomsten for C ApS, at A ApS indtil 31.12 2010 har ret til at udpege 2 bestyrelsesmedlemmer og B ApS i samme periode har ret til at udpege 1 bestyrelsesmedlem.

Som det dog fremgår af de faktiske oplysninger, agter anpartshaverne at indgå en forlængelsesaftale, hvorved anpartshaveroverenskomsten forlænges til udgangen af kalenderåret 2011.

SKAT har fået oplyst, at årsagen til den tidsbegrænsede udpegningsret skyldes en forhandling mellem anpartshaverne.

Som det også fremgår af spørgers bemærkninger, skyldes lovændringen et ønske om, at "(...) Det tillægges med forslaget afgørende vægt, hvem der reelt har bestemmende indflydelse over selskabet, uagtet om der formelt besiddes ejerandele. Sigtet hermed er at bryde materielt med den tidligere koncerndefinition ved at tillægge det afgørende betydning, hvem der har bestemmende indflydelse(...)", jf. bemærkningerne til L170 2008/09 (Forslag til lov om aktie- og anpartsselskaber).

Selskabsloven § 82 lyder "Ejeraftaler er ikke bindende for kapitalselskabet og de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen.". Det er dog alligevel SKATs opfattelse, at SKAT som udgangspunkt skal respektere ejeraftaler. SKAT vil dog i hver sag konkret vurdere om, anpartshaveroverenskomster vil blive respekteret af parterne. SKAT har i denne sag ikke nogle indikationer for, at parterne ikke vil følge anpartshaveroverenskomsten.

Uagtet anpartshaverne endnu ikke har forlænget anpartshaveroverenskomsten, er det SKATs opfattelse, at A ApS vil skulle sambeskattes med C ApS, idet A ApS, ved forlængelsen af anpartshaveroverenskomsten, bibeholder retten til at udpege flertallet af bestyrelsen og hermed ledelsen i C ApS. SKAT lægger hermed vægt på, at A ApS også vil benytte sig af denne ret, idet A ApS ellers ikke reelt vil have den bestemmende indflydelse over C ApS.

På baggrund af ovenstående indstiller SKAT, at spørgsmål 1 besvares med et "ja".

Spørgsmål 2 bortfalder herefter.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.