Parter

A
(advokat Poul Bostrup)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Advokat Mette Rovsing Koch)

Afsagt af landsdommerne

Rønning-Jølver, Gitte Cordes og Bo Østergaard

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen vedrører beskatning af en bonus udbetalt til en hovedaktionær efter udstationering i Hong Kong.

Sagsøgeren, A, har nedlagt følgende påstande

Principalt

Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at et bonusbeløb oppebåret fra H1 Far East Ltd. skal medregnes i sagsøgers skattepligtige udlandsindkomst i indkomståret 2002 som løn, at der således ikke skal ske beskatning af maskeret udlodning og at den beløbsmæssige opgørelse foretages af ligningsmyndighederne.

Subsidiært

Hjemvisning til ligningsmyndighederne.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Landsskatteretten afsagde den 15. november 2007 følgende kendelse

"...

Aktieindkomst

SKAT har anset bonus vedrørende udstationering i Hong Kong, der er selvangivet som lønindkomst, for maskeret udlodning på 2.545.250 kr., der skal medregnes til aktieindkomsten for indkomståret 2002.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse om, at bonusudbetalingen skal anses for maskeret udlodning, men anser bonussen for beløbsmæssigt at udgøre et beløb svarende til 2,5 mio. Nkr. på udbetalingstidspunktet. Det overlades til SKAT at foretage den nærmere talmæssige opgørelse heraf.

Møde mv.

Der har været afholdt forhandling med klageren og dennes repræsentant.

Sagens oplysninger

Klageren har i indkomstårene 2001 og 2002 ejet 75 % af aktierne i selskabet H2 Holding A/S, der har ejet hovedparten af aktierne i H1 AS Norge. H1 AS Norge har igen ejet selskabet H1 Int. AS med 100 %, der har ejet 100 % af aktierne i H1 Far East Ltd. Klageren har siden 1996 været ansat i det koncernforbundne danske selskab H1 A/S.

Det fremgår af udstationeringsaftale dateret den 16. marts 2001, at klageren udstationeres fra H1 A/S til H1 Far East Ltd. i Hong Kong i perioden fra den 20. marts 2001 til den 30. juni 2002.

Om klagerens opgaver for selskabet i Hong Kong fremgår det, at klageren i udstationeringsperioden har den opgave at udbygge aktiviteterne i selskabet, således at dette kan videreføres efter udstationeringsperiodens ophør, hvilket er ensbetydende med, at klageren ved udstationeringsperiodens udløb skal bistå ved ansættelsen af personale, der skal følge op på de områder, klageren har forestået.

Videre fremgår det af udstationeringsaftalen, at vederlaget betales af H1 Far East Ltd, og at det består af en fast gage, provision/bonus samt dækning af omkostninger i forbindelse med hvervet. Klagerens faste gage fastsættes til et årligt vederlag, der udbetales med 1/12 månedsvist bagud. Gagen fastsættes efter aftale med bestyrelsen. Vederlaget fastsættes fra udstationeringsperiodens start og frem til den 31. december 2001, hvorefter det genforhandles for året 2002.

Klagerens provision/bonus udgør for den samlede udstationeringsperiode et aftalt beløb svarende til 2.500.000 Nkr. Det fremgår, at udbetalingen af den pågældende bonus er underlagt de indskrænkninger, der fremgår af aktionæraftale mellem aktionærerne i H1 Holding AS dateret den 24. november 2000 pkt. 7.2, jf. pkt. 7.1.

Udover det faste vederlag samt bonus betaler H1 Far East Ltd. samtlige klagerens telefonudgifter, ligesom selskabet betaler klagerens rejseudgifter og stiller en passende bolig til rådighed og betaler samtlige udgifter i forbindelse hermed.

SKAT har beregnet, at klagerens månedlige vederlag i udstationeringsperioden inklusiv forholdsmæssig andel af bonus udgør i alt 252.659 kr., mens klagerens månedsløn som direktør i Danmark inkl. fri bil m.v. har udgjort henholdsvis 66.608 kr., 68.621 kr. og 62.387 kr. for indkomstårene 1999, 2000 og 2001. Uden tillæg af bonus udgør klagerens gennemsnitlige løn i udstationeringsperioden i alt 86.664 kr. månedligt.

Af aktionæroverenskomsten dateret den 16. marts 2001 indgået mellem H2 Holding A/S og F1 Invest AS for H1 Holding AS fremgår, at der skal udbetales et rimeligt udbytte til aktionærerne i de år, selskabets finansielle stilling tillader det. Enhver udbetaling af udbytte forudsætter, at selskabet har et overskud, der er så stort, at det i henhold til den norske aktielovs kapitel 8 er lovligt at udbetale udbytte, og at selskabet har en sådan økonomi, at aktielovens krav om egenkapital er tilfredsstillet. Deklarering af udbytte forudsætter også, at det er tilstrækkelig likviditet og soliditet i selskabet til at imødegå almindelige driftsmæssige svingninger og risici. Videre fremgår det blandt andet:

"De samme beskrankninger som er oppstilt i pkt. 7.1 med hensyn til utbetaling av udbytte, skal også gjelde for utbetaling av provisjon/bonus til A i henhold til punkt 05.3 i "Udtstationeringsaftale" dateret 16.03.2001. Dette innebærer at nevnte bonus/provisjon ikke kan utbetales dersom Selskapet/ konsernet ikke har en slik økonomi at de vilkår som er oppstilt i pkt. 7.1 er oppfylt. Dersom beskrankningerne innebærer at provisjonen/bonusen ikke kan utbetales i løpet av den tiden A faktiske er udtstasjonert, utskytes utbetalingen til senere når vilkårene er oppfylt.

Når den provisjon/bonus som er benevnt i pkt. 05.3 i "Udtstationeringsaftale" dateret 16.03.2001 i sin helhed er utbetalt, skal H2 for de efterfølgende år ha rett til utbetaling af bonusutbytte dersom Selskapets resultater tilsier dette. Retten til bonusutbytte gjelder bare for de år der Selskapet oppnår et resultat etter skatt som overstiger et avkastningskrav på 12 % av det omforente egenkapitalgrunnlag ...."

Der har ikke været deklareret udbytte for årene 1999, 2000, 2001 og 2002. Egenkapitalsens forrentning har i 1998 til 2001 været negativ, mens den for 2002 har udgjort 11,3 %.

Den omhandlede bonus er pr. 31. december 2002 medtaget i klagerens regnskab som tilgodehavende med 2.545.250 kr. og er siden hen udlignet ved bankoverførsler henholdsvis den 14. marts 2003 på 43.985 £, den 10. december 2004 på 120.000 £ samt den 10. december 2004 på 79.500 $. Beløbet på 2.545.250 kr. er selvangivet som løn til klageren.

Der er fremlagt en overdragelsesaftale dateret den 26. november 2002 med F1 Invest AS som sælger og H2 Holding AS som køber vedrørende overdragelse af F1 Invest ASs aktier i H1 Holding AS. Det fremgår blandt andet heraf, at køber og sælger er tidligere parter i aktionæroverenskomst af 16. marts 2001, og at det bekræftes, at køberen er indforstået med, at aktierne er omfattet i af den pågældende aktionæroverenskomst, indtil købers forpligtelser overfor sælger er opgjort.

SKATs afgørelse

SKAT har anset bonus vedrørende udstationering i Hong Kong, der er selvangivet som lønindkomst, for maskeret udlodning på 2.545.250 kr. Til støtte herfor er anført, at en person uden bestemmende indflydelse i selskabet ikke ville kunne aftale en løn, der overstiger 86.664 kr. månedligt for det arbejde, som klageren har udført for selskabet. Klagerens løbende løn på i alt 1.328.860 kr. for udstationeringsperioden kan godkendes som værende aftalt på markedsvilkår, mens bonusaftalen på 2.500.000 Nkr. ikke kan anses for indgået på markedsvilkår, jf. ligningslovens § 2, stk. 1.

Der er herved nærmere henset til, al den tidligere direktør i H1 ikke havde en lignende aftale om bonus, at bonussen ifølge aftale udbetales ubetinget, idet der ikke er knyttet mål eller resultatkrav til aftale, at bonussen ikke er blevet beskattet i Hong Kong, at bonussen medfører, at klagerens samlede gennemsnitlige, månedlige vederlag i udstationeringsperioden vil løbe op i 252.659 kr., som stort set er skattefrit, idet der alene er betalt 175.459 kr. i skat i hele udstationeringsperioden, at kapitalinteresserne i H2 Holding A/S ikke anses for tilstrækkeligt tilgodeset, idet der ikke er deklareret udbytte i indkomstårene 1999 til 2000, ligesom egenkapitalens forrentning har været negativ i årene 1998 til 2001, mens den i 2002 alene har udgjort 11,3 %.

Bonusaftalen anses for at være aftalt alene af skattemæssige hensyn, idet bonussen ikke er blevet beskattet i Hong Kong, ligesom lønindkomsten er omfattet af fuld lempelse efter ligningslovens § 33 A.

Der kan ikke ske sammenligning af klagerens løn med lønnen for KT og HT under et. I opgørelsen af klagerens løn er der ej heller taget højde for den løn, som klagerens ægtefælle har modtaget.

Der er ved vurderingen af klagerens løbende aflønning i H1 taget højde for, at klageren i kraft af sin erfaring og indsigt i koncernens aktiviteter i øvrigt har en større "markedsværdi" for selskabet end den mindre erfarne, tidligere direktør KT. Dette er også komme til udtryk ved, at der er godkendt en gennemsnitlig månedsløn for klageren, der væsentligt overstiger den gennemsnitlige månedsløn for KT.

Udstationering er forbundet med store afsavn i forhold til blandt andet familie og venner, og det er normalt, at folk forventer en økonomisk kompensation herfor. Når en sådan kompensation skal opgøres, kan beskatningsforholdene i det pågældende land være en væsentlig faktor. I klagerens tilfælde må beskatningsforholdene i Hong Kong, der er meget lempelige set med danske øjne, have haft en væsentlig indflydelse på størrelsen af den økonomiske kompensation. Den månedsløn, som klageren har modtaget under udstationeringen i Hong Kong er således også 20 % højere end klagerens tidligere månedsløn i Danmark. Klageren må således anses for at have fået en økonomisk kompensation dels gennem en højere månedsløn og dels gennem en gunstigere beskatning svarende til en effektiv skatteprocent på 15 %.

Det ændrer ikke herpå, at klageren og dennes ægtefælle har arbejdet nærmest i døgndrift i udstationeringsperioden. Dette skal desuden sammenholdes med, at den aftalte bonus udbetales ubetinget.

Klagerens indirekte ejerandel på 57,6 % må endvidere anses for bestemmende indflydelse i selskabet, jf. ligningslovens § 2, stk. 4.

Det forhold, at udstationeringsaftalen er tiltrådt af alle mindretalsaktionærer med undtagelse af G1, der ejede 2,7 % er ikke tilstrækkeligt til, at aftalen kan anses for indgået på markedsvilkår. Der ses ikke at have været det fornødne grundlag for at udbetale bonus til klageren med henvisning til udstationeringsaftale og aktionæroverenskomsten.

Der er herved yderligere henvist til, at egenkapitalen i H1 Holding AS Norge ikke har været tilstrækkelig stor,

at	klagerens tilgodehavende bonus hos H1 er udlignet ved udbetalinger fra H1 til klageren ved bankoverførsler d. 14/3-03 på 43.985 £, d. 10/12-04 på 120.000 £ samt den 10/12-04 på 79.500 $,
at	det af pkt. 4 i aftalen med F1 Invest AS og H2 Holding A/S' køb af 114.200 stk. aktier i H1 Holding AS, Norge, fremgår at, købesummen forfalder til betaling med 1 mio. Nkr. d. 15/12-02 og 1 mio. Nkr. d. 1/6-03, og af aftalens pkt. 7, at aktionæroverenskomsten mellem parterne skal bestå, indtil købers forpligtelser overfor sælger i sin helhed er opgjort, og at sælger i tiden indtil da skal behandles som om sælger fortsat var ejer af aktierne, bortset fra sælgers ret til styrerepræsentation, samt
at	H2 Holding A/S' gæld til F1 Invest ifølge specifikationerne til selskabets årsrapporter udgjorde 1.020.000 kr. pr. 31/ 12-02, 707.280 kr. pr. 31/12-03 og 528.000 kr. pr. 31/10-04.

Derudover fremgår der intet af købsaftalen vedrørende H2 Holding A/S' køb af F1 Invest AS' aktier i H1 Holding AS i Norge om, at F1 Invest AS accepterer, at aktionæroverenskomstens bestemmelse om udbyttebegrænsning og begrænsninger vedrørende udbetaling af bonus til klageren fraviges i forbindelse med aftalens indgåelse. Tværtimod fremgår det klart af aftalens pkt. 7, at F1 Invest AS betinger sig alle disse begrænsninger og forpligtelser i henhold til aktionæroverenskomsten, indtil køber har opfyldt samtlige forpligtelser i henhold til købsaftalen. F1 Invest AS giver ifølge aftalens pkt. 7 alene afkald på retten til styrerepræsentation i det norske selskab H1 Holding AS.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at den foretagne forhøjelse vedrørende aktieindkomsten nedsættes til 0, idet der ikke er foretaget udlodning med 2.545.250 kr. Til støtte herfor er anført, bonussen er aftalt i en udstationeringsaftale indgået mellem klageren og H1, som på vegne af aktionærerne er underskrevet i H1 AS Norge og H2 Holding A/S.

Den tidligere daglige leder af Hong Kong aktiviteterne KT og hans samlever NT, der begge var ansat af H1, opsagde ultimo 2000 deres job til fratrædelse henholdsvis den 1. juni 2001 og den 1. marts 2001. Da H1 samtidig stod overfor nogle strukturmæssige ændringer, som krævede fuld indsigt i udviklingen i Hong Kong, blandt andet som følge af Kinas overtagelse af Hong Kong, drøftede man i bestyrelsen mulighederne for dels løsningen af de ledelsesmæssige ændringer, og dels hvordan man kunne skabe sig et nyt grundlag for at vurdere, i hvilken retning H1 skulle udvikle sig i fremtiden.

Man nåede i bestyrelsen frem til den konklusion, at det ville være påkrævet, at en af aktionærerne var på stedet i en periode for at løse de ledelsesmæssige opgaver og for at få en fornemmelse af den fremtidige udvikling. Opgaverne krævede således en langt tungere profil end KT og NT, hvis primære opgaver havde været at få H1 til at fungere som support for H1 I/S samt at medvirke til opbygning af nye forretningsområder/kunder efter givne retningslinier. Det blev derfor aftalt, at klageren skulle tage til Hong Kong for en periode.

En udstationering er forbundet med store afsavn i forhold til blandt andet familie og venner, ligesom den typisk er kombineret med stor arbejdsbyrde. Klageren var derfor kun indstillet på at tage af sted, hvis han kunne opnå en attraktiv aflønning herfor. Det blev herefter aftalt i bestyrelsen, som udover de to danske aktionærer også omfattede en norsk fond som medejer, at klageren, jf. udstationeringsaftalens pkt. 05.3, skulle vederlægges med en provision/bonus for den samlede udstationeringsperiode svarende til 2,5 Nkr.

Klagerens kapitalinteresser i H1 udgjorde derudover på aftaletidspunktet alene 57,21 %, hvilket gør det usandsynligt, at klageren uden videre kunne tilgodese sig selv på de øvrige aktionærers bekostning. Dette skal ses i sammenhæng med den indgåede aktionæraftale og bekræftes endvidere af de øvrige aktionærers underskrift på udstationeringsaftalen og aktionæraftalen fra 16. marts 2001.

For så vidt angår SKATs sammenligning med den tidligere direktørs løn på ca. 42.000 kr. pr. måned er det bemærket, at KT og NT var nye i faget og under en slags oplæring, hvor de refererede til klageren og JP. De havde således opgavemæssigt en helt anden profil end klageren. Ansættelsesmæssigt var de ansat som en salgs pakkeløsning, hvor deres samlede løn inkl. bonus mv. udgjorde godt 84.000 kr. pr. måned.

Klageren har derudover oplyst, at man tidligere havde en G2 medarbejder inde i billedet til det job, som klageren endte med at tiltræde i Hong Kong. Hans lønkrav lå i samme størrelsesorden som klagerens aflønning, hvilket også indikerer, at personer, der udsendes til arbejde i udlandet, og som må formodes at have den fornødne erfaring til at løse opgaven, langt fra lader sig nøje med et almindeligt dansk lønniveau.

Under udstationeringen arbejdede klageren med hjælp fra sin ægtefælle i perioder nærmest i døgndrift, da det viste sig, at KT og NT sideløbende med arbejdet for H1 også havde drevet forretninger via deres eget selskab. Dette forhold var næppe blevet opklaret, hvis ikke en af ejerne var kommet til at arbejde på stedet. Man forventer i øvrigt i koncernen at modtaget en erstatning fra KT og NT i denne forbindelse i størrelsesordenen 3-4 mio. kr.

For så vidt angår SKATs bemærkning om, at den tidligere direktør ikke havde en lignende bonusaftale er det bemærket, at KT og NT rent faktisk havde en bonusaftale, der i 2000 medførte en udbetaling på 159.000 kr. Bonusaftalen for KT og NT var ikke af samme størrelsesorden som klagerens, men KT blev ansat i virksomheden med henblik på udstationering til jobbet i Hong Kong, mens klageren på grund af omstændighederne måtte lade sig udstationere for dels at løse de ledelsesmæssige opgaver i Hong Kong, og dels for nærmere at undersøge de forretningsmæssige muligheder for fremtiden. Profil og opgaver har ikke været identiske.

Når nøglepersoner udstationeres for en kortere eller længere periode, er det helt sædvanligt, at der kan være tale om en ikke ubetydelig aflønning herfor, for eksempel i form af en attraktiv bonusaftale. Den samlede aflønning for klageren kan ikke på nogen måde anses for at afvige fra almindelige markedsvilkår, når der sker udstationering af nøglepersoner.

For udstationeringsperioden på 15½ måned har klageren som direkte aflønning modtaget i alt 1.231.500 kr. inkl. pensionsbidrag på 43.995 kr. samt kompensation for manglende firmabil i alt 187.500 kr. svarende til en månedlig ydelse på ca. 79.500 kr. Dertil kommer den aftale bonus på 2.500.000 Nkr. svarende til 2.545.250 kr., hvilket ikke kan kritiseres, når der er tale om en udstationering.

Den gennemsnitlige aftalte månedsløn udgør herefter ca. 222.000 kr. og ikke ca. 252.000 kr. Der er betalt en foreløbig skat på 175.459 kr. heraf, idet bonussen først beskattes senere, se nedenfor.

I Hong Kong har klageren hver måned fået udbetalt et beløb svarende til 82.100 kr. Hans faste månedsløn var lige som i Danmark 66.667 kr. Differencen var et pensionsbidrag, som arbejdsgiveren betalte i Danmark samt kompensation for manglende firmabil til rådighed.

SKATs bemærkning om, at den pågældende bonus ifølge aftalen skulle udbetales ubetinget, idet der ikke har knyttet mål eller resultatkrav til aftalen, må skyldes manglende kendskab til udstationeringsaftaler i al almindelighed. Hvor bonusaftaler i almindelige ansættelsesforhold er knyttet op på omsætningstal eller overskud, er det i forbindelse med udstationering i stedet helt normalt, at bonussen er betinget af, at man fuldfører udstationeringsperioden.

Det er i øvrigt ikke korrekt, at bonussen ikke er blevet beskattet i Hong Kong. Beskatningen foretages imidlertid først, når den sidste del af bonussen rent fysisk er kommet til udbetaling. På dette tidspunkt skal man indgive oplysning om bonussen til de lokale skattemyndigheder, hvilket endvidere fremgår af den indsendte korrespondance med BDO i Hong Kong.

Bonussen er udbetalt med 43.985 £ (482.172 kr.), 120.000 £(1.290.108 kr.) og 79.500 $ (447.855 kr.) henholdsvis den 14. marts 2003 og 2 udbetalinger den 10. december 2004. De samlede udbetalinger svarer alene til 2.220.135 kr., således at der resterer et beløb på 325.115 kr., som klageren ikke har udsigt til at få udbetalt, da H1 senere er ophørt.

Med hensyn til SKATs bemærkning om, at kapitalinteresserne i det danske selskab ikke i tilstrækkelig grad er tilgodeset, er det bemærket, at lønsammensætningen og bonusandelen ikke er bestemt af klageren, men fastsat i en udstationeringsaftale mellem klageren og H1. Udstationeringsaftale og vederlag er samtidig godkendt af aktionærerne i H1 AS Norge. Dette vil sige, at udover klageren har også medaktionæren i H2 Holding A/ S JP tilsluttet sig aftalen. Det samme gælder medarbejderne i H1 AS Norge. Der er således ikke grundlag for at antage, at udbetaling af bonussen er sket på bekostning af kapitalinteresserne i det ultimative moderselskab H2 Holding A/S.

At der ikke har været udbetalt udbytte fra H2 Holding A/S i indkomstårene 1999 til 2001, og at egenkapitalforrentningen i selskabet har været negativ i årene 1998 til 2001 er helt uden betydning for en vurdering af, om kapitalinteresserne er tilgodeset i tilstrækkelig grad. Selskabet, der dels beskæftigede sig med tøjimport og dels med ejendomsinvesteringer, havde nogle vanskelige år i perioden 1998 til 2001, hvor hele situationen vendte. Således opnåede koncernen i 2002 og 2003 pæne overskud og en pæn forrentning af egenkapitalen.

Der er endvidere ikke tale om, som det synes at være opfattelsen hos SKAT, at klageren ikke havde krav på en bonus i størrelsesordenen 2,5 Nkr., hvilket han havde i overensstemmelse med udstationeringsaftalen og pkt. 7.2 i aktionæroverenskomsten. Spørgsmålet er blot, hvornår bonussen rent fysisk skulle udbetales.

Det blev ved udstationeringsperiodens start bestemt, at visse kapitalkrav skulle være opfyldt for at bonussen kunne komme til udbetaling. Kapitalkravene har ikke været opfyldt, men disse krav kunne naturligvis ophæves ved en ny aftale mellem de involverede parter, hvilket er det, der er sket.

Af aktiesalgsaftalens pkt. 7 fremgår det, at aktionæroverenskomstens bestemmelser fortsat skulle være gældende, indtil sidste rate af købesummen for F1 Invest AS' aktier var betalt pr. 1. juni 2003. At første del af klagerens bonus blev udbetalt forinden kan kun fortolkes, som at parterne har været enige om at annullere bestemmelsen om udbetalingsbegrænsning.

Repræsentanten har oplyst, at klageren ikke har fået udbetalt hele den aftalte bonus, hvilket skyldes, at der siden udstationeringsaftalens indgåelse har været betydelige udsving i valutakursen i såvel norske kroner som Hong Kong dollars. De aftalte 2,5 Nkr. svarer til 2,55 Dkr. på aftaletidspunktet. Kursen på den norske krone faldt ganske kraftigt fra oktober 2002. Da Hong Kong selskabet havde bogført hele forpligtelsen i Hong Kong dollars, har selskabet været af den opfattelse, at det har betalt det fulde aftalte beløb.

Klageren har imidlertid alene fået udbetalt 2.220.135 kr. på grund af udbetalingerne i valutakurserne. Spørgsmålet er herefter, hvem der skal dække valutakurstabet. H1 er ikke indstillet herpå. Ud fra en konstatering af, at aftalen ikke har været klart nok formuleret vedrørende dette punkt, har klageren valgt at acceptere, at han ikke kan få det fulde beløb udbetalt, men kun de nævnte ca. 2,2 Dkr.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

I henhold til statsskattelovens § 4 betragtes som skattepligtig indkomst den skattepligtiges samlede årsindkomst, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke (globalindkomstprincippet). Indkomsten medtages ved indkomstopgørelsen for det år, hvor der er erhvervet ret hertil.

Klageren er for indkomståret 2002 fuldt skattepligtig til Danmark, jf. kildeskattelovens § 1, stk. 1. Det må på baggrund af udstationeringsaftalen lægges til grund, at klageren har erhvervet ret til beløbet modsvarende 2,5 mio. Nkr. på udbetalingstidspunktet, således at beløbet på 2,5 mio. Nkr. skal medtages ved klagerens indkomstopgørelse for 2002. Landsskatteretten overlader den nærmere talmæssige opgørelse af beløbets størrelse til SKAT, jf. Landsskatterettens forretningsorden § 17, stk. 2.

Landsskatteretten er enig med SKAT i, at det omhandlede beløb må anses for maskeret udbytte. Der er herved henset til, at klageren har bestemmende indflydelse i selskabet, at klageren ifølge udstationeringsaftalen særligt har haft til opgave at udbygge aktiviteterne i H1 Far East Ltd., således at dette har kunnet videreføres efter udstationeringsperiodens ophør, at bonusudbetalingen væsentlig overstiger klagerens sædvanlige løn i selskabet, samt at det fremgår af aktionæroverenskomsten, at bonusudbetalingen følger de almindelige betingelser for udbetaling af udbytte i selskabet.

Der er ikke for indkomståret 2002 indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Hong Kong. Eventuel lempelse for dobbeltbeskatning skal derfor i givet fald ske efter de interne danske regler herom.

Da der ikke er fremlagt dokumentation for betalt skat i Hong Kong vedrørende den omhandlede bonusudbetaling, sammenholdt med at der må anses at være tale om maskeret udbytte, finder bestemmelserne om lempelse i ligningslovens §§ 33 og 33 A ikke anvendelse i dette tilfælde.

Den påklagede afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.

..."

Aktionæraftalen i H1 Holding A/S indeholder i punkt 10 følgende bestemmelse:

"Styregodkjennelse af visse avtaler/disposisfoner

Alle avtaler, herunder erindringsavtaler mellom Selskapet, herunder også andre selskaper i H1-konsernet, og Aksjonærerne/Aksjonærernes nærtstående/eiere eller mellom Selskapet, herunder også andre selskaper i H1-konsernet, og selskaper Aksjonærerne/Aksjonærernes nærtståendeleiere har dominerende innflytelse i, skal enstemmig godkjennes av Selskapets styre.

..."

Udstationeringsaftalen af 16. marts 2001 er den 16. maj 2001 tiltrådt af de to bestyrelsesmedlemmer udpeget af F1 Invest A/S.

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af A og JP.

A har forklaret, at han oprindeligt er handelsuddannet. I dag er han direktør for et ejendomsselskab, som han selv ejer. Han startede H1 A/S i 1984 og solgte selskabet i 2004. Virksomheden iværksætter produktion af textil i Fjernøsten. I 2001 ejede han og JP gennem et holdingselskab 76,8% af moderselskabet H1 A/S Norge. En norsk statsejet udviklingsfond, F1 Invest A/S, ejede 20,5% og en konkurrerende virksomhed, G1, ejede 2,7%. Bestyrelsen bestod af ham selv, JP, 2 medlemmer fra F1 Invest A/S og en advokat. De var enige om, at selskabet skulle konsolideres, og at optjent kapital skulle blive i virksomheden. De sigtede mod at oparbejde en grundkapital på 8 mio. kr., før de ville udlodde. Han modtog af samme grund en lav løn i årene 1998-99. I tiden frem til hans udstationering i 2001 halveredes omsætningen. Der var behov for at overveje, om der skulle omstruktureres og skabes kontakt til nye leverandører. Han overvejede, om han ønskede at bruge den tid på virksomheden, som ville være nødvendig for at få den på fode. De drøftede spørgsmålet i bestyrelsen. De talte om at ansætte en direktør, som kunne udstationeres. De talte med en medarbejder fra G2. Hans lønkrav var i overkanten af, hvad de fandt rimeligt. De blev enige om, at det var en bedre løsning at udstationere enten ham eller JP. JP havde været af sted nogle år tidligere, så det var naturligt, at det blev sagsøgeren. Han var ikke interesseret i at påtage sig opgaven, hvis han ikke fik en fornuftig bonus. Det var der enighed i bestyrelsen om, at han skulle have. Han drøftede størrelsen først med JP og siden i bestyrelsen. JP havde fået 1,3 mio. kr. 5 år tidligere og medarbejderen fra G2 havde krævet 2,5 mio. kr. i ren løn og ville have benefits og optioner derudover. Der skulle løses nogle vanskelige og vigtige opgaver under udstationeringen. Opgaverne kunne ikke sammenlignes med de opgaver, som JP eller KT tidligere havde løst. Der var fuld enighed i bestyrelsen om, at bonus passende kunne fastsættes til 2,5 mio. norske kr. Udstationeringen ophørte med udgangen af juni 2002. F1 Invest solgte sine aktier til holdingselskabet med virkning fra 15. december 2002. Hans bonus blev udbetalt med 20% i marts 2003 og resten i december 2004. Det skyldtes bl.a., at der skulle være en passende likviditet, før der kunne ske udbetaling. Han opgav indtægten på normal vis på sin selvangivelse. Han har ikke betalt skat af den. Han solgte sine aktier i juli 2004 og har ikke længere nogen forbindelse til koncernen. JP blev eneejer. Det er hans opfattelse, at koncernens forrentning af egenkapitalen var tilfredsstillende i årene 2002 og 2003. De besluttede at udlodde 4 mio. HK$ i H1 Far East Lmt., da 2001 regnskabet var på plads Kursen på HK$ var ustabil, og der var ikke behov for kapital i selskabet. JP og F1 Invest A/S var enige i, at det var en rimelig bonus, de var nået frem til, henset til de opgaver, der skulle løses.

JP har forklaret, at han er direktør i H1 Int. A/S Han er ikke længere involveret i nogen selskaber med A. Han blev ansat som salgschef i H1 i 1992. I august 1996 blev han udstationeret til Hong Kong. Hans opgaver var at åbne et kontor i Hong Kong og skabe kontakter til leverandører m.v.. Hans opgaver var velafgrænsede og havde en anden karakter end de opgaver, som A blev udstationeret for at løse i 2001. Hans løn var på ca. 600.000 kr./årl, fri lejlighed og en bonus, som hang sammen med de resultater, han skabte. Han husker ikke hvilke mål, han skulle nå, men omsætningen skulle øges markant. Hans bonus blev på ca. 1,3 mio. HK$. Han havde 15% af aktierne og fik mulighed for at erhverve yderligere 10%. Han var indkaldt til torskegilde på skattekontoret, da han vendte tilbage. De interesserede sig for hans bonus, men anså ikke beløbet for at være maskeret udbytte. KT blev ansat i H1 i 1997. Han blev udstationeret i Hong Kong fra den 1. januar 1998. Han skulle opdyrke "profil"-beklædning. Hans titel var manager, men havde ikke de opgaver eller beføjelser, som A havde. I 2001 skulle der løses problemer og strategien skulle ændres. I bestyrelsen var de enige om, at det måtte være A eller ham, der skulle løfte den opgave. De drøftede vilkår for udstationering. Han var klar over, hvor arbejdskrævende det ville blive, og der var enighed i bestyrelsen om, at der måtte en gulerod til i form af en fornuftig bonus. Størrelsen blev forhandlet med F1 Invest, som fandt en bonus på 2,5 mio. norske kr. rimelig og i orden. Størrelsen kom på plads, inden udrejsen. Det var bestyrelsens vurdering, at en bonus af den størrelse var nødvendig for at få nogen til at påtage sig en opgave af den karakter. A løste de opgaver, han var sendt ud for at løse. Han arbejdede hårdt, hans indsats havde værdi for selskabet, og den var afgørende for, at virksomheden kunne fortsætte og i dag har succes. Udbetalingen af As bonus skete over flere rater. Da han fik sidste rate, var han ikke længere aktionær. Vidnet overtog virksomheden den 1. juli 2004. Han husker ikke, hvad egenkapitalen var, - måske 7 - 8 mio. kr. Forrentningen af egenkapitalen var pæn i årene 2002 og 2003. Da A forlod Hong Kong, ansatte de en lokal manager, IL. Hun fik vel mellem 455.000 og 520.000 HK$ pr. år. Den overordnede ledelse skete fra Danmark, men hun havde ansvaret for kontoret i Hong Kong, som var under afvikling.

Parternes synspunkter

Sagsøget har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 4. maj 2009, der blandt andet er sålydende:

"Det gøres gældende,

at	der ikke er tale om maskeret udlodning jf. ligningslovens § 16 A,
at	det samlede vederlag sagsøger har opnået for sit arbejde som udstationeret i Hong Kong svarer til det samlede vederlag en ansat direktør uden ejerinteresser i selskabet ville have oppebåret,
at	bonusbeløbet tilsvarende svarer til den bonus en ansat direktør uden ejerinteresser i selskabet ville have oppebåret for at have ladet sig udstationere og udføre det pågældende arbejde i Hong Kong,
at	beløbet og dettes størrelse blev tiltrådt af JP, det statsejede selskab F1 Invest A/S og bestyrelsesformanden SL,
at	sagsøger ved indgåelse af aftalen alene ejede 57,6 % af aktierne (75 x 76,8 % jf. bilag 4) og kunne ikke mod de andre aktionærer have truffet en beslutning om at modtage et bonusbeløb, der ikke var overensstemmende med markedsforholdene,
at	der er tale om ydelse af løn og bonus på markedsvilkår understøttes af de løn og bonusvilkår, som JP oppebar som vederlag for arbejde for H1 i fjernøstern,
at	sagsøgers faste vederlag svarede til det vederlag som KT oppebar. Herudover kom der en række yderligere arbejdsopgaver, som selskabet skal yde vederlag for samt vederlag for at lade sig udstationere,
at	sagsøgers efterfølger DT oppebar en løn, der væsentligt oversteg det faste vederlag til sagsøger i udstationeringsperioden, uanset at væsentlige spørgsmål nu var løst, og at stillingen derfor var væsentlig mindre kompliceret. Endvidere var efterfølgeren en person, der allerede de boede i Østen,
at	lønudgifterne i koncernen ikke steg i forbindelse med sagsøgers udstationering i Hong Kong, jf. bilag 31, og
at	sagsøgers indsats var succesfuld og medførte øget indtjening i de følgende år.

Landsskatterettens kendelse

Landsskatterettens begrundelse fremgår af bilag 1, side 12, 2. afsnit

"Landsskatteretten er enig med SKAT i, at det omhandlede beløb må anses for maskeret udbytte. Der er herved henset til, at klageren har bestemmende indflydelse i selskabet, at klageren ifølge udstationeringsaftalen særligt har haft til opgave at udbygge aktiviteterne i H1 Far East Ltd., således at dette har kunnet videreføres efter udstationeringsperiodens ophør, at bonusbeløbet væsentligt overstiger klagerens sædvanlige løn i selskabet samt at det fremgår af aktionæroverenskomsten, at bonusudbetalingen følger de almindelige betingelser for udbetaling af udbytte i selskabet."

Hertil skal anføres, at sagsøger ikke på egen hånd kunne beslutte, at der skulle betales udbytte. Det forhold, at sagsøger måtte have udbygget aktiviteter taler ikke mod, at der er tale om løn eller for, at der reelt skulle være tale om udbytte. Det forhold, at bonusbeløbet overstiger sagsøgerens sædvanlige løn følger netop af, at han accepterede at lade sig udstationere og udføre de i bilag 3 nævnte arbejdsopgaver. Det ville være i strid med dansk skatteret, hvis han blot fortsat havde modtaget sit sædvanlige vederlag herfor, selv om opgaverne og arbejdsstedet var et ganske andet.

Det gøres gældende, at sagsøger havde erhvervet ret til bonusbeløbet ved gennemførelse af udstationeringsperioden. Hensynet til selskabets kapitalinteresser medførte, at beløbet ikke udbetaltes straks, men forblev i virksomheden indtil 2003 og 2004. Dette svarer til, at en advokat ikke hæver hele sit overskud i et interessentskab med det samme, men lader en del stå i virksomheden. Dette forhold taler således ikke for, at der reelt er tale om udbytte. Udbytte udbetales således normalt umiddelbart efter, at det er vedtaget.

Det forhold, at parterne efterfølgende enedes om, at der kunne ske udbetaling af bonus på et tidligere tidspunkt end oprindeligt aftalt i aktionæraftalen, har efter sagsøgerens opfattelse ikke betydning, idet det afgørende skatteretligt er, om der var erhvervet ret til beløbet, hvilket var tilfældet ved udløb af udstationeringsperioden.

Den principale påstand

Landsskatteretten har fundet, jf. bilag 1 side 12, 1. afsnit, at sagsøger i indkomståret 2002 har erhvervet ret til bonusbeløbet modsvarende 2,5 mio. NOK. i indkomståret 2002, og har overladt den beløbsmæssige opgørelse til ligningsmyndighederne.

Da Landsskatteretten ikke i bilag 1 har taget stilling til den præcise beløbsmæssige opgørelse, er der nedlagt påstand som anført i den principale påstand jf. skatteforvaltningslovens § 48, stk. 1.

Den subsidiære påstand

Den subsidiære påstand er nedlagt for det tilfælde, at retten er enig med sagsøger i, at en direktør uden ejerinteresser ville have oppebåret et bonusbeløb, men at retten på den anden side finder, at det aftalte beløb overstiger det beløb en sådan direktør ville have oppebåret. I så fald skal sagen hjem-vises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne til udførelse af den beløbsmæssige opgørelse i denne forbindelse.

Landsskatteretten og SKAT har fundet, at en direktør uden ejerinteresser slet ikke ville have opnået nogen bonus for udstationeringen, men have affundet sig med det samme vederlag som for arbejdet i Danmark. Sagsøger finder, at dette er åbenbart urigtigt. Såfremt retten deler sagsøgers opfattelse på dette punkt, skal der gives medhold i den subsidiære påstand.

..."

Sagsøgte har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 4. maj 2009, der blandt andet er sålydende:

"...

Det gøres til støtte for frifindelsespåstanden overordnet gældende, at SKAT har været berettiget til at henføre den i sagen omhandlede "bonus" på Nkr. 2.500.000 som maskeret udlodning. Sagsøgeren skal derfor beskattes af det pågældende beløb efter den almindelige regel om beskatning af udbytte i ligningslovens § 16 A.

Det gøres herunder gældende, at vilkåret om betaling af "bonus" på Nkr. 2.500.000 i aftalen om udstationering mellem sagsøgeren og selskabet ikke er et normalt og forretningsmæssigt begrundet vilkår, men derimod udslag af det interessefællesskab, som er en følge af sagsøgerens ejerinteresser i selskabet.

Betalingen sker i aktionærens interesse og er en følge af hans bestemmende indflydelse på selskabets dispositioner, jf. f.eks. UfR 1999.1994 H og TfS 1990, 367 Ø. Formålet med denne indkomstforvridning er bl.a. at udnytte den væsentlig lavere beskatning af lønindkomst i Hong Kong.

Hvis ikke sagsøgeren havde ejerinteresser i selskabet, ville bonusvilkåret i udstationeringsaftalen aldrig være blevet accepteret af selskabet. Vilkåret betyder jo som nævnt, at sagsøgeren opnår fordele på bekostning af selskabet, som er uden forretningsmæssig begrundelse.

Det gøres gældende, at "bonussen" sammenholdt med sagsøgerens øvrige vederlæggelse overstiger, hvad der er en rimelig aflønning for hans indsats. Fraværet af reel forretningsmæssig begrundelse bekræftes bl.a. af oplysningerne om sagsøgerens aflønning før udstationeringen, af de dårlige økonomiske resultater i indkomstårene i perioden 1999 -2002 i koncernen (bilag B), og af aflønningsniveauet for de øvrige direktører i Hong Kong-selskabet, jf. støttebilag 1.

Som det fremgår af støttebilaget, er sagsøgerens vederlag under udstationeringen næsten det dobbelte af JPs vederlag, selvom JP var udstationeret i 11 /2 måned længere end sagsøgeren. Sagsøgerens månedlige vederlag inkl. bonus overstiger således JPs tilsvarende vederlag inkl. bonus med mere end kr. 135.000,-, og i forhold til sagsøgerens tidligere månedsløn på kr. 68.000,- er der tale om en månedlig stigning på mere end kr. 185.000,-.

Det gøres gældende, at denne direktørgage er så høj, at der allerede af den grund består en forhåndsformodning for, at der heri er indeholdt udbytte, svarende til "bonussen".

Sagsøgerens anbringende om, at selskabet havde lønforhandlinger med en tredjemand, der krævede samme lønniveau som sagsøgeren, bestrides som udokumenteret.

Dertil kommer, at det klart fremgår af udstationeringsaftalen (bilag 2, side 3, punkt 5.3), og af aktionæraftalen fremlagt som bilag 7 (side 4, punkt 7.2), at bonussen skal udbetales efter koncernens regler for udbytte. Dette illustrerer i sig selv, at selskabet betragtede den såkaldte bonus som udbytte, jf herunder punkt 7.3 i aktionæraftalen (bilag 7, side 4), hvor også fremtidige såkaldte "bonusudbytter" til det danske holdingselskab H2 Holding A/S beskrives.

Den såkaldte bonus' karakter af udbytte bekræftes yderligere af, at der i 2001 blev foretaget udlodning på 4.000.000 HKD i H1, mens selskabet ikke deklarerede udbytte i 2002, hvor sagsøgerens "bonus" blev udløst. I det følgende år blev der igen deklareret udbytte på 1.000.000 HKD.

Udstationeringsaftalen blev godkendt under den forudsætning, at "bonussen" alene blev udbetalt til sagsøgeren, når betingelserne for udlodning af udbytte var opfyldt. Betingelsen blev imidlertid ikke overholdt ved udbetalingen til sagsøgeren - tværtimod var egenkapitalen H1 Holding AS faldet fra 6,97 mio. NKR i 2001 til 1,06 mio. NKR i 2003 svarende til en reducering af egenkapitalen på knapt 85 %.

Koncernen havde negative resultater og en negativ forrentning af egenkapitalen fra 1999 og frem til 2001, hvor udstationeringsaftalen blev indgået. I hvert fald under disse omstændigheder gøres det gældende, at det påhviler sagsøgeren at godtgøre, at koncernens kapitalinteresse var tilstrækkeligt tilgodeset i 2001 og 2002, og at "bonussen" ikke overstiger, hvad koncernen ville have betalt til en tredjemand. Denne bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet.

Det bestrides således som udokumenteret, at sagsøgeren har udført et så væsentligt og omfattende et arbejde, at dette har kunnet begrunde en bonus på Nkr. 2.500.000.

Endvidere fremgår det af manglen på deklareret udbytte i H1 Holding AS og i H1 sammenholdt med den negative forrentning af egenkapitalen i koncernen, at en udbetaling af "bonus" til sagsøgeren er sket på bekostning af koncernens kapitalinteresser, jf. Ligningsvejledningen 2009-1, afsnit S.F.2.1.1.

Alene det faktum, at "bonussen" først blev udbetalt (ad flere omgange) i 2003 og 2004 frem for ved udstationeringens afslutning i 2002, fordi selskabet først på dette senere tidspunkt havde likviditeten til foretage udbetalingen, viser, at den aftalte "bonus" ikke afspejlede selskabets økonomiske formåen.

Sammenfattende gøres det gældende, at udstationeringsaftalens vilkår om udbetaling af bonus til sagsøgeren på NKR 2.500.000,- ikke er udtryk for, hvad koncernen ville have betalt til en uafhængig tredjemand, og at aftalen derfor ikke skal tillægges skattemæssig virkning efter sit indhold.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Sagsøger indgik aftale med datterselskabet H1 Far East Ltd. om udstationering i marts 2001. Aftalen, herunder vilkåret om en bonus på 2,5 mio. nkr., blev - som krævet i aktionæroverenskomsten i holdingselskabet H1 Holding A/S - godkendt enstemmigt af bestyrelsen, der på det tidspunkt bestod af en bestyrelsesformand, som var advokat, sagsøger, JP, og to bestyrelsesmedlemmer udpeget af det statsejede norske aktieselskab, F1 Invest A/S, som ejede 20,5 % af aktierne i H1 Holding A/S.

Retten finder det ikke godtgjort, at sagsøgers samlede løn og bonus oversteg, hvad der under hensyn til opgavernes karakter og omfang, sagsøgers indsats under udstationeringen, resultatet heraf og en tidligere udbetalt bonus til JP, kan betegnes som et rimeligt vederlag. Retten lægger således til grund, at udstationeringen og vilkårene herfor havde baggrund i saglige og almindelige forretningsmæssige hensyn.

Herefter er der ikke grundlag for at fastslå, at den udbetalte bonus indeholdt udbytte af den af sagsøger kontrollerede andel af selskabets aktiekapital. Sagsøgers principale påstand tages derfor til følge.

Til dækning af retsafgift, ekstrakt og udgifter til advokatbistand inklusiv moms skal sagsøgte betale 75.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at et bonusbeløb oppebåret af sagsøgeren, A, fra H1 Far East Ltd. skal medregnes i sagsøgers skattepligtige udlandsindkomst i indkomståret 2002 som løn, at der således ikke skal ske beskatning af maskeret udlodning, og at den beløbsmæssige opgørelse foretages af ligningsmyndighederne.

Sagsøgte skal inden 14 dage betale 75.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren.