Parter

A
(Adv.fm. René Bjerre)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Advokat Lisbeth Jørgensen)

Afsagt af byretsdommerne

Peter Damm, Malene Urup og Jette F. Skole

Sagens baggrund og parternes påstande.

Denne sag, der er anlagt den 7. juli 2008, vedrører spørgsmålet, om fortjenesten ved salg i 2002 af sagsøgeren, As, sommerhus beliggende ...1, er skattefri som følge af, at sommerhuset har tjent som bolig for sagsøgeren eller dennes husstand, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, jf. stk. 1.

Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at hans kapitalindkomst for indkomståret 2002 nedsættes med 376.893,00 kr.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagsfremstilling

Den 29. april 2008 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse

"...

Klagen vedrører spørgsmål om skattefri salg af sommerhus efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Landsskatterettens afgørelse

Skatteankenævnet har opgjort klagerens skattepligtige fortjeneste ved salg af ejendommen ...1, til 376.893 kr.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Møde mv.

Sagen har været forhandlet med klageren og hans repræsentant på Landsskatterettens kontor. Der er anmodet om retsmøde. Retsmødeanmodningen er afskåret i medfør af skatteforvaltningslovens § 44, stk. 3, idet denne fremgangsmåde må anses for overflødig i denne sag.

Sagens oplysninger

Klageren erhvervede ejendommen ...1 den 20. september 1985. Ejendommen er vurderet som et sommerhus og bestod på tidspunktet for erhvervelsen af et gammelt træhus. Klageren byggede i 1987 et nyt sommerhus på ejendommen og ejendommen blev i 1989 udbygget med en poolafdeling. Ejendommen har et samlet areal på 1630 m2 og sommerhuset har ifølge BBR oplysningerne et samlet areal på 132 m2 fordelt på 5 værelser, køkken og bad.

Ifølge erklæring fra kommunen af 11. december 2007, har der ikke i perioden 1985 til 2002 kunne udstykkes grund fra ejendommen.

Klageren afstod ejendommen ved skøde af den 31. januar 2002 for en samlet afståelsessum på 1.370.000 kr.

På tidspunktet for erhvervelsen af ...1, ejede klageren 4 andre sommerhuse, beliggende henholdsvis i ..., ... og ....

Klageren drev virksomhed som automobilhandler i virksomheden "H1", indtil 1. september 1992. Sideløbende hermed har klageren udlejet sommerhuse.

Resultatet af sommerhusudlejningen har indtil 1996 været selvangivet som erhvervsmæssig udlejning. Siden 1998 har klageren selvangivet sin indtægt fra sommerhusudlejningen efter ligningslovens § 15 O.

Klageren har i perioden 1996 til 2000 haft 6 sommerhuse til udlejning, i 2001 havde han 5 og i 2002 4 sommerhuse til udlejning.

Omsætningen fra sommerhusudlejningen en har udgjort

År	Omsætning ...1 i kr.	Omsætning sommerhuse i alt i kr.	...1 i procent af samlet
2002	0	428.051	0
2001	163.477	653.584	25,01
2000	171.826	738.526	23,27
1999	161.237	718.464	22,44
1998	171.724	654.232	26,25
1997	-	601.525	-
1996	134.480	742.670	18,11
1995	156.680	802.180	19,53
1994	162.560	774.028	21,00
1993	171.115	747.195	23,97
1992	141.400	610.686	23,15

Klageren har på baggrund af regnskabets indtægter fra el beregnet, hvor stor en del af elforbruget der han henføres til klagerens private benyttelse af sommerhuset. I perioden fra 1994 til 1997 har klageren beregnet et privat elforbrug på mellem 4.600 kWh og 7.643 kWh og i 2001 har klageren beregnet et privat forbrug på 8.487 kWh.

Det fremgår af udlejningsoversigten fra 2001, at sommerhuset ikke har været udlejet i følgende perioder: 17. - 31. marts, 21. - 28. april, 15. - 29. september, samt 3. - 10. november.

Klageren har fremlagt billeder fra ejendommen, ligesom klageren har fremlagt avisudklip fra Aalborg Stiftstidende fra fredag den 3. januar 1986.

Klageren har forklaret, at flere af hans familiemedlemmer har ejet sommerhuse i det samme område.

Skatteankenævnets afgørelse

Skatteankenævnet har opgjort klagerens skattepligtige fortjeneste ved afståelse af ejendommen ...1, til 376.893 kr.

Skatteankenævnet har lagt vægt på, at lejeindtægten fra sommerhuset udgør en betydelig del af den samlede lejeindtægt fra sommerhuse, og at sommerhusudlejning må anses for at være klagerens hovederhverv. Ankenævnet finder ikke, at klageren har sandsynliggjort eller godtgjort, at sommerhuset har været benyttet privat. Det har i den forbindelse ikke betydning hvor mange sommerhuse klageren har solgt forud for salget af ...1.

Ankenævnet finder ikke, at det forhold, at sommerhuset ikke har været udlejet fuldt ud i ejerperioden, giver en formodning for at sommerhuset anvendes privat, henset til antallet af klagerens sommerhuse, og at sommerhusudlejning må anses at være klagerens hovederhverv. Det har ikke betydning, hvordan klageren har opgjort resultatet af sommerhusudlejningen.

Det bemærkes, at klagerens udtræden af virksomhedsskatteordningen i 1998 skete på baggrund af klagerens egen anmodning.

Da klageren ejer 2 sommerhuse foruden ...1, må der stilles større krav til dokumentationen for den private benyttelse, end hvis klageren kun ejede et enkelt sommerhus. Skatteankenævnet finder ikke, at klageren har dokumenteret en privat benyttelse.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens afståelse af ejendommen ...1 er skattefri jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Til støtte for sin påstand har repræsentanten bl.a. gjort gældende, at der ikke er grundlag for at beskatte klageren af den realiserede avance ved salget af sommerhuset ...1.

Sommerhuset har været benyttet til familiens private formål i en del af den periode, hvor klageren har ejet sommerhuset, hvorfor betingelserne i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 er opfyldte.

Afgørende for om avancen ved afståelse af ejendommen er skattepligtig er om klageren eller hans husstand kan anses for at have benyttet ejendommen til private formål i ejertiden.

Sommerhuset blev opført i 1987. I denne periode og den efterfølgende periode, var ejendommen ...1 det sommerhus som klagerens familie benyttede i forbindelse med ferier og weekender.

Flertallet af klagerens sommerhuse var i denne periode beliggende indenfor en radius af ca. 1 kilometer i samme område som ...1, ligesom klagerens broder, søstre og flere fætre havde sommerhuse i samme område.

Årsagen til at klageren og hans familie benyttede ...1, var at sommerhuset var nyopført og derfor i god stand, ligesom det havde den bedste beliggenhed i forhold til strand, udsigt m.v. Da sommerhuset i 1989 blev udstyret med pool blev det endnu mere attraktivt, ligesom sommerhuset var udstyret med en aflåselig garage, hvor familien kunne opbevare deres bohave, uden at det skulle transporteres frem og tilbage hver gang sommerhuset blev benyttet.

De fremlagte billeder fra ejendommen og det påviste elforbrug i ejendommen udenfor udlejningsperioderne dokumenterer, at klageren eller hans husstand har benyttet ejendommen til private formål i ejertiden.

Avancen er herefter skattefri jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

I henhold til ejendomsavancebeskatningslovens § 1 medregnes fortjeneste ved afståelse af fast ejendom som udgangspunkt ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8 medregnes fortjenesten dog ikke ved afståelse af en- og tofamilieshuse og ejerlejligheder, såfremt disse har tjent til bolig for ejeren eller dennes husstand i en del af eller hele perioden, hvori denne har ejet ejendommen. Reglen i stk. 1 gælder tillige sommerhuse og lign., som ejeren eller dennes husstand har benyttet til privat formål i en del af eller hele perioden, hvor denne har ejet ejendommen, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 (sommerhusreglen).

Landsskatteretten finder, at klageren ikke har tilstrækkeligt godtgjort eller sandsynliggjort, at han eller hans husstand har anvendt ejendommen ...1 til private formål i ejertiden.

Der er særligt lagt vægt på, at klageren i den periode han har ejet ejendommen ...1, har ejet adskillige andre sommerhuse i samme sommerhusområde, ligesom både ...1 og de øvrige sommerhuse har været udlejet i et meget væsentlig omfang. Ejendommen har således kun været ledig, og ikke ejertidsspærret i skoleferierne, i 6 uger i 2001, jf. den udleverede udlejningsoversigt. Et luksussommerhus med pool må antages at have et stort passivt strømforbrug, hvorfor retten finder, at det udregnede strømforbrug i ejendommen ikke tilstrækkeligt kan godtgøre eller sandsynliggøre en eventuel privat benyttelse. Endelig har retten lagt vægt på, at der er tale om en begrænset ejertid efter at klageren i 1998 skiftede princip og selvangav efter ligningslovens § 15 O.

Landsskatteretten stadfæster herefter skatteankenævnets afgørelse.

..."

Det er under sagen supplerende oplyst, at sagsøgeren i 1985 ikke havde lejeindtægter vedrørende sommerhuset ...1. Efter en ombygning for 116.180 kr. var lejeindtægten i 1986 vedrørende sommerhuset ...1 35.000 kr. I 1987, da sommerhuset indgik i virsomhedsskatteordningen, var lejeindtægten 54.214 kr., og efter endnu en ombygning af sommerhuset i 1988 for 61.068 kr. var lejeindtægten i 1989 80.300 kr.

Der er endvidere oplyst, at omsætningen fra udlejning af sommerhuset ...1 i 1997 udgjorde 171.214 kr. svarende til 28,4% af sagsøgerens samlede omsætning fra sommerhusudlejning.

Af sagsøgerens regnskab for 1998, der er underskrevet af revisor den 28. juni 1999, fremgår det, at sommerhusene ...1 og ...2 var overgået til beskatning efter 40%-reglen i ligningslovens § 15 O.

Det fremgår af en uunderskrevet udlejningsaftale indgået mellem sagsøgeren og G1 Bureau ApS vedrørende sommerhuset ...1 gældende første gang for kalenderåret 1998 under afsnittet "kontraktperiode", at huset, som ønskes udlejet fra den 1. januar 1998, ikke ønskes udlejet hele kalenderåret. Under "Udlejningsbetingelser" er det endvidere blandt andet anført, at el betales af lejer efter måler ved afrejse, og at udlejningsaftalen fortsætter automatisk, hvis den ikke opsiges.

Af sagsøgerens årsregnskab for 1999, der er underskrevet af revisor den 26. juni 2000, fremgår blandt andet, at sommerhuset ...3 tillige overgik til beskatning efter ligningslovens § 15 O.

På baggrund af en anmodning af 28. juni 2000 fra sagsøgerens revisor om, at virksomhedens indkomst skulle beskattes efter kapitalafkastordningen med tilbagevirkende kraft fra 1998, ændrede skattemyndighederne den 11. august 2000 sagsøgerens skatteansættelse for 1998.

Sagsøgeren har ikke beregnet privat elforbrug fra 1998-2000, idet det af lejerne betalte elforbrug ikke er særskilt opgjort i regnskaberne.

Af udlejningsoversigten vedrørende 2001 for sommerhuset ...1 fremgår, at sommerhuset ud over de perioder, der fremgår af Landsskatterettens kendelse, ikke var udlejet fra den 1. januar til den 3. februar, fra den 14. november til den 17. november og fra den 25. november til den 28. december. Af en udlejningsoversigt vedrørende samme år for sommerhuset ...3 fremgår, at sommerhuset ikke var udlejet fra den 1. januar til den 3. februar, fra den 13. maj til den 2. juni og fra den 22. december til den 27. december.

Forklaringer

Sagsøgeren, A, har forklaret, at han gennem 20 år frem til 1993 har drevet selvstændighed virksomhed som automekaniker. Ved siden af har han udlejet sommerhuse erhvervsmæssigt, og han har siden 1993 levet af lejeindtægten herfra. Han har planer om at gå på efterløn, når han fylder 62 år. Han har over en periode på 37 år solgt i alt 4 sommerhuse, og han ejer i dag 3 helårshuse, der alle ligger i .... Han købte sit første sommerhus, ...2, i 1972. Sommerhuset ...1 købte han i 1985. Huset, der var opført i 1940'erne, var oprindeligt kun 30 m2 stort og med toilet i et skur i klitterne. Ombygningen af sommerhuset blev påbegyndt i slutningen af 1985 ca. 3 måneder efter overtagelsen. Huset blev til dels revet ned, og i en periode på 3 måneder kunne det ikke bebos, og de benyttede da sommerhuset på ...2. Herefter opholdt de sig i huset under istandsættelsen, som han selv udførte. Da han samtidig drev autoværksted, foregik istandsættelsen i weekender og i ferier. Huset blev udlejet i 1986, da det var næsten færdigt. Han husker ikke præcis hvornår, ombygningen var helt afsluttet, men byggeriet blev først færdigmeldt i 1987. ...1 har som det eneste af de sommerhuse, han har haft, havudsigt, og huset var efter istandsættelsen også det bedste af hans huse. De har gennem årene tilbragt mange weekender og ferier i huset. Hans bror og søstre og deres familier har også været i ... om sommeren. De første år var sommerhuset udlejet ca. 15 uger om året, men efter opførelsen af poolafdelingen var det i gennemsnit udlejet 30 uger om året. De skulle selv kontrollere, at sommerhusene var ordentligt rengjorte, og de var derfor næsten hver lørdag rundt til alle huse. Lejerne aflæste selv strøm og afregnede herfor i en konvolut. Hvis ...1 ikke var udlejet den følgende uge, overnattede de ofte til søndag. De boede i hele perioden i en afstand af 35 til 40 km fra sommerhusene. Forevist en udlejningsoversigt af 15. januar 2002, jf. ekstrakten side 220, har han forklaret, at det, der på bilaget er skrevet i hånden vedrørende strøm og telefon, er skrevet af hans kone. Udlejningsoversigterne blev afleveret til revisor, og det må være til hans brug, optegnelserne er sket. Forevist udlejningsoversigt af 27. november 2001, jf. ekstrakten side 213, har han forklaret, at "slettet", som er anført ud for perioden 16. juni til 30. juni 2001 betyder, at den lejeaftale, der oprindeligt var indgået, var blevet annulleret. Sommerhuset stod dog ikke tomt, da bureauet fandt andre lejere. De har også i den anførte periode brugt sommerhuset ...3, men ikke så ofte, da dette hus var udlejet meget. Han kan ikke redegøre nærmere for beslutningen om at anvende virksomhedsskatteordningen, men han vil tro, at beslutningen var begrundet i en skattebesparelse. Det var også hans daværende revisor, der sørgede for, at han i 2000 kom ud af virksomhedsskatteordningen med virkning fra 1998. Han var, vist nok i forbindelse med omtale i pressen af en konkret sag, blevet opmærksom på, at han ikke lovligt kunne anvende virksomhedsskatteordningen ved erhvervsmæssig udlejning af sommerhuse, og han henvendte sig derfor til sin revisor. Revisoren tog herefter kontakt til SKAT, som udarbejdede en opgørelse over beskatningen. Han har aldrig været klar over, hvorfor beskatningen ikke blev ændret tilbage fra 1987, men han har for nylig af sin revisor fået oplyst, at det ikke var muligt at gå mere end 2 år tilbage. Forevist en række fotografier, jf. ekstrakten side 246 ff., har han forklaret, at disse fotografier viser sommerhuset ...1 og er taget efter opførelsen af poolafdelingen. Han kan ikke sige nærmere, hvornår fotografierne er taget, men fotografierne ekstrakten side 246 er nok ca. fra 1989, og fotografierne ekstrakten side 248 er nok ca. fra 1995. Forevist en opgørelse over elforbrug og telefonudgift for 1994, jf. ekstrakten side 113, har han forklaret, at opgørelsen er udarbejdet af ham. De 4.600 KwH er brugt privat. Når de opholdt sig i huset, brugte de meget strøm, men når huset stod tomt, var det kun pumpen i poolen, der kørte, hvilket nok svarer til et dagligt forbrug på 5-6 KwH. Saunaen var slukket. Sommerhuset blev endvidere til dels opvarmet med solvarme, og det var derfor heller ikke nødvendigt at have så meget varme på i vinterhalvåret. Elselskabet har altid bedt om afregning med skæringsdag midt på året. Hvad angår telefon, var der opsat en måler, og lejerne betalte efter forbrug med den almindelige takst. Forevist udlejningsaftale indgået mellem ham og G1-Bureau ApS vedrørende ...1 for kalenderåret 1998, jf. ekstrakten side 149, har han forklaret, at han ikke kan redegøre for, hvorfor der på dette tidspunkt blev indgået en ny lejeaftale. Det var muligt på foranledning af Skov- og Naturstyrelsen, men det kan også bare have været begrundet i ændrede priser på udlejning. Kontrakten blev ikke fornyet hvert år, men når der var ændringer, blev de aftalt telefonisk, hvorefter han fik kontrakten tilsendt. Kontrakten blev ikke underskrevet af parterne. Han husker ikke, om han også tidligere i andre udlejningsaftaler har afkrydset nej-rubrikken til spørgsmålet om, hvorvidt huset ønskedes udlejet hele kalenderåret. Helårshusene, som også blev udlejet som sommerhuse, har ikke været udlejet mere end sommerhusene, og udlejningen har årligt ligget på 30 til 35 uger. Et enkelt af husene har dog været udlejet hele året i en længere periode. Sommerhuset ...4, som han købte i 1974, blev solgt omkring 1986, sommerhuset ...5, som han købte i 1978 eller 1979, blev solgt i 1993 og sommerhuset ...2 blev solgt i 2000. Han betalte ikke skat ved disse salg. Han har altid haft revisor på, og alt har været lagt frem for skattevæsenet.

BB har forklaret, at hun i 36 år har levet sammen med A. Sammen har de 2 voksne sønner født i henholdsvis 1978 og 1988. De er altid kommet meget i ..., da hele As familie har sommerhus her. Sommerhuset på ...1 købte de af et par søstre. Huset, som ikke var tidssvarende, blev til dels revet ned. De deltog selv i genopførelsen af huset, som primært foregik i weekenden, da A skulle passe sit arbejde ved siden af. Da byggeriet var så langt, at huset kunne bebos, boede de i huset, mens istandsættelsen fortsatte. De har gennem årene brugt sommerhuset på ...1 meget både i weekenden og i skoleferien, og da de i hele perioden har boet i en afstand af 35 til 40 km fra ..., har A også kunnet køre på arbejde fra sommerhuset. Sommerhuset var det nyeste og bedstbeliggende af deres sommerhuse, og det var derfor det hus, de primært brugte. Forevist en udlejningsoversigt af 15. januar 2002, jf. ekstrakten side 220, har hun forklaret, at det er hende, der har skrevet det, der er anført med håndskrift. Det anførte må være skrevet i begyndelsen af 2002. Hun holdt styr på lejeindtægten og udgifterne til strøm og telefon, som hun skrev ned i en lille bog. Det hele blev herefter videresendt til revisor. Forevist fotografier, jf. ekstrakten side 246 ff., er fotografierne side 246 vist taget lige omkring det tidspunkt, da huset stod helt færdigt. På fotografierne på side 247 ses bl.a. udsigten fra huset, mens A på side 248 ses sammen med deres ældste søn, som da nok var 8-10 år. Med hensyn til fotografierne på side 249 har hun forklaret, at der ikke nødvendigvis var redt op i køjeværelserne, som måtte bruges som legerum, når de opholdt sig i huset. De havde sengetøj til at ligge, som hurtigt kunne rulles ud, hvis de blev der. De besluttede at sælge sommerhuset ...1, fordi en del af udsigten var blevet ødelagt af naboens garage, som var blevet opført ca. 3 år tidligere. Ved salget kunne de endvidere få frigjort penge, der kunne bruges til andet. Sommerhuset på ...2 blev også solgt. De havde lyst til at prøve noget andet, og dette sommerhus var ikke noget særligt. Hun har været ansat i Bikuben i flere år, og de seneste år har hun arbejdet på kontor. Hun har bortset fra en periode på 2 år, da hun gik hjemme hos børnene, været udearbejdende, og hun har i den forbindelse haft sædvanlig ferie. Sommerhusene var ledige, hvis de ville bruge dem.

NM har forklaret, at han er statsautoriseret revisor og har været revisor for A siden 1995. Han overtog opgaven fra revisionsfirmaet R1, og As aktiviteter, herunder hans autoværksted, blev da kørt i virksomhedsskatteordningen. Samarbejdet mellem dem foregik på den måde, at A en gang om året afleverede samtlige bilag, hvorefter regnskabet blev udarbejdet. En gang i foråret 2000 mødte A dog op på hans kontor og fortalte om en sag, der kørte ved byretten og omhandlede erhvervsmæssig udlejning af sommerhuse. Skov- og Naturstyrelsen var involveret, og det forlød, at der ville blive givet store bøder for overtrædelse af sommerhusloven ved erhvervsmæssig udlejning af sommerhuse. A nævnede også i den forbindelse, at han brugte sommerhuset ...1 privat, og vidnet gjorde ham opmærksom på, at han i så fald slet ikke kunne gøre brug af virksomhedsskatteordningen. Ifølge A var sommerhuset benyttet privat også i 1998 og 1999, hvilket var baggrunden for, at de anmodede om, at A udtrådte af virksomhedsskatteordningen med virkning fra 1998. Som han husker det, kan man vist også ved omgørelse kun gå 2 år tilbage. Skattevæsenet tillod ændringen, og regnskabet for 1999 blev herefter rettet til. Så vidt han husker, måtte A betale ca. 500.000 kr. i skat, hvortil kom renter. Han er ikke nærmere bekendt med As benyttelse af sommerhuset. Da A allerede gjorde brug af virksomhedsskatteordningen, da vidnet overtog regnskaberne, vejledte han ikke i 1995 A om, at sommerhusene ikke måtte anvendes privat. Forevist As regnskab for 1998, jf. ekstrakten side 156, er det korrekt, at sommerhusene ...2 og ...1 i dette regnskabsår udgik af virksomhedsskatteordningen, som A i øvrigt fortsat gjorde brug af. Det fremlagte regnskab for 1998 er det regnskab, der oprindeligt blev udarbejdet, og regnskabet er ikke senere ændret. Ved udtræden af virksomhedsskatteordningen udarbejder skattevæsenet blot en opgørelse over den skat, der har været udskudt, og som nu skal betales, mens årsopgørelserne ikke berøres. Beskatning af lejeindtægten efter 40%-reglen i ligningslovens § 15 O giver mulighed for også at benytte sommerhuset privat. Foreholdt at regnskabet for 1998 er underskrevet af vidnet den 28. juni 1999, har vidnet forklaret, at As oplysning om, at han havde benyttet sommerhusene privat i 1998 og 1999 ikke som tidligere forklaret kan have haft betydning for beslutningen om at lade virksomheden indkomstbeskatte efter reglerne i kapitalafkastordningen med virkning fra 1998. De tre helårshuse, som A også udlejede erhvervsmæssigt, var derimod stadig omfattet af virksomhedsskatteordningen og kunne derfor give problemer i forhold til Skov- og Naturstyrelsen, og det har nok været disse huse, der begrundede anmodningen. Anvendelsen af 40%-reglen i ligningslovens § 15 O i 1998 udløste skat, men det kan ikke af regnskabet ses, hvor stor skatten var. Skatten blev betalt allerede i 1999, og A har fra 1998 kunnet bruge sommerhuset privat. Sommerhuset ...3 udgik af virksomhedsskatteordningen i 1999, da A også begyndte at benytte dette sommerhus privat. Fortjenesten ved salget af sommerhuset ...2 i 2000 blev ikke beskattet.

Parternes synspunkter

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand gjort gældende, at fortjenesten ved salget af sommerhuset ...1 er fritaget for beskatning i medfør af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, jf. stk. 1, idet sommerhuset i en del af eller hele ejerperioden har været benyttet til private formål af sagsøgeren eller hans husstand. Sagsøgeren og hans familie har siden erhvervelsen i 1985 og opførelsen af et nyt sommerhus på grunden benyttet sommerhuset til private formål, idet dette var det mest attraktive og bedst egnede af sagsøgerens sommerhuse. Sagsøgeren og BBs forklaringer herom understøttes af de fremlagte fotografier, det dokumenterede private elforbrug samt af, at sommerhuset ...1, der var ledigt i 16 uger i 2001, var udlejet væsentligt mindre end sommerhuset ...3. Det forhold, at elaflæsningen er sket pr. 1. juni kan, ikke mindst henset til den lange ejerperiode, ikke medføre at der ses bort fra oplysningerne om elforbruget. Det er endvidere den faktiske benyttelse af sommerhuset, der er afgørende for, om fortjenesten ved salg er fritaget for beskatning i medfør af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, jf. stk. 1. Det kan således ikke tillægges afgørende vægt, at sagsøgeren i en årrække har selvangivet overskuddet ved udlejning i virksomhedsskatteordningen. Det bemærkes i den forbindelse, at det beror på en misforståelse mellem sagsøgeren og hans tidligere revisor, at resultatet ved udlejning af sommerhuset ...1 er medtaget i virksomhedsskatteordningen. Selv hvis der ses bort fra den periode, sagsøgeren var omfattet af virksomhedsskatteordningen, er betingelserne for skattefri afhændelse efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, jf. stk. 1, opfyldt, idet sommerhuset ...1 i 1985 og 1986 og i 1998 til 2002 også blev benyttet til private formål.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand gjort gældende, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at avancen ved salget af sommerhuset ...1 er fritaget for beskatning i medfør af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, jf. stk. 1. Det påhviler sagsøgeren at bevise, at sagsøgeren og hans familie reelt har benyttet sommerhuset til private formål i hele eller dele af ejerperioden, og denne bevisbyrde er ikke løftet. Sagsøgeren har siden opførelsen af sommerhuset og 11 år frem anvendt virksomhedsskatteordningen, og sagsøgeren har haft de skattemæssige fordele heraf. Efter virksomhedsskattelovens § 1, stk. 3, kan aktiver, der også benyttes til private formål, ikke indgå i virksomhedsskatteordningen, og sagsøgeren er skattemæssigt bundet af dette valg. Benyttelsen af virksomhedsskatteordningen har endvidere bevismæssig betydning, således at sagsøgerens bevisbyrde for, at sommerhuset er benyttet til private formål, skærpes. Sagsøgeren har ikke løftet bevisbyrden herfor ved de fremlagte udokumenterede elforbrugsfordelingsopgørelser, ved oplysningerne om de ledige uger i 2001 eller ved de fremlagte fotografier. Sagsøgerens ændring af beskatning i 1998 til 40%-reglen i ligningslovens § 15 O dokumenterer ikke i sig selv, at der dermed også har været en privat benyttelse i bestemmelsens forstand, og omfanget af den erhvervsmæssige udlejning er uændret. Sommerhuset har endvidere ikke været anvendt til privat benyttelse i lovens forstand i perioden fra erhvervelsen, og indtil nedrivning fandt sted, eller i opførelsesperioden. Sagsøgte har endelig anført, at sommerhuset blev sat til salg relativt kort tid efter, at sagsøgeren var overgået til beskatning efter 40%-reglen i ligningslovens § 15 O, at sagsøgeren både før, samtidig og efter afhændelsen af sommerhuset ...1 ejede adskillige sommerhuse i samme område, og at sagsøgeren siden 1992 udelukkende har beskæftiget sig med driften af sine udlejningsejendomme, hvilket tillige skaber en kraftig formodning imod, at sommerhuset ...1 er købt og anvendt som familiens sommerhus.

Rettens begrundelse og afgørelse

Efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, gælder fritagelsen for avancebeskatning i samme bestemmelses stk. 1, også for sommerhusejendomme, som ejeren eller dennes husstand har benyttet til private formål i en del af eller hele den periode, hvori denne har ejet ejendommen, og hvor ejendommen har opfyldt betingelserne for at kunne afstås skattefrit.

Sagsøgeren, der gennem en længere årrække har drevet erhvervsmæssig virksomhed med sommerhusudlejning, har fra indkomståret 1993 udelukkende ernæret sig herved. I indkomstårene 1987 til 1997 anvendte sagsøgeren virksomhedsskatteordningen på sommerhusudlejningen. Efter virksomhedsskattelovens § 1, stk. 3, kan virksomhedsskatteordningen ikke anvendes på aktiver, der benyttes både til erhvervsmæssige og private formål. Fra 1998 er lejeindtægten fra sommerhuset ...1 beskattet efter 40%-reglen i ligningslovens § 15 O, der ikke udelukker privat benyttelse. Ifølge opgørelsen af omsætningen vedrørende ...1, der ikke har ændret sig nævneværdigt i årene 1993 til 2001, har udlejningen af såvel sommerhuset ...1 som de øvrige sommerhuse gennem årene været betydelig.

Sagsøgeren har ikke heroverfor ved de afgivne forklaringer om den private benyttelse, ved det skønnede private elforbrug, ved oplysningerne om ledige uger i 2001, ved de fremlagte fotografier eller bevisførelsen i øvrigt godtgjort, at han eller hans husstand har anvendt sommerhuset ...1 til private formål i ejertiden.

Den opnåede fortjeneste ved afståelsen af sommerhuset ...1 i 2002 er herefter ikke fritaget for beskatning i medfør af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, jf. stk. 1. Sagsøgtes påstand om frifindelse tages derfor til følge.

Sagsøgeren skal i sagsomkostninger til sagsøgte betale 30.000 kr. Beløbet, der er med moms, dækker sagsøgtes udgift til advokatbistand, herunder udgiften til fremstilling af ekstrakt og materialesamling. Retten har ved omkostningsfastsættelsen lagt vægt på sagens udfald, omfang og værdi.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, A, skal inden 14 dage i sagsomkostninger til sagsøgte betale 30.000 kr.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.