Spørgsmål	Svar
1.      Det bedes bekræftet, at A Fund  ("Enheden") efter dansk skatteret skal anses for et selvstændigt skattesubjekt.	Ja
2.      Såfremt spm. 1 besvares bekræftende, bedes det bekræftet, at Enheden efter dansk skatteret skal anses for et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19.	Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørgers repræsentant har oplyst, at Enheden, som blev etableret den 2. december 1987, er en investeringsfond etableret i Luxembourg, som en "Fonds commun de placement" - FCPE - der er underlagt loven i Luxembourg om forpligtelser for kollektive investeringer.

Enheden har til formål udelukkende at investere i værdipapirer, herunder kollektive investeringsbeviser, pengemarkedsinstrumenter og derivater baseret på et princip om risikospredning. Enheden vil således ikke investere i andre former for aktiver end værdipapirer.

Ledelsen af Enheden forestås af et administrationsselskab ("Administrationsselskabet") - B. Administrationsselskabet investerer de af investorerne indskudte beløb i eget navn, men for investorernes regning og risiko. Administrationsselskabet er berettiget til et vederlag på maksimalt 1,75 % af Enhedens nettoaktiver med tillæg af et præstationstillæg.

Administrationsselskabet kan under eget ansvar og kontrol delegere en del af sine opgaver til andre for at effektivisere administrationen. I overensstemmelse hermed har Administrationsselskabet delegeret en række administrationsopgaver til C. Der er ligeledes udpeget en porteføljemanager.

Administrationsselskabet skal udpege en depotbank ("Custodian Bank"), der opbevarer alle Enhedens aktiver og varetager alle forpligtelser, som hviler på Custodian Bank i henhold til luxembourgsk ret. Custodian Bank er D. Custodian Bank skal følge eventuelle instruktioner fra Administrationsselskabet, såfremt instruktionerne er i overensstemmelse med loven, vedtægterne mv.

Administrationsselskabet har etableret flere underenheder (eller afdelinger) til Enheden. Aktiver i hver underenhed bliver investeret i overensstemmelse med de investeringsrammer, som gælder for den pågældende underenhed. Investorernes og kreditorernes rettigheder vedrørende en underenhed er begrænset til de aktiver, som den pågældende underenhed ejer. Hver underenhed kan således betragtes som en selvstændig enhed.

Ledelsen af Enheden forestås af Administrationsselskabet, og der er således ikke nogen selvstændig bestyrelse i Enheden, ligesom der ikke afholdes årlig generalforsamling. Hvis Enheden påtænkes fusioneret med en anden udenlandsk enhed, kræver dette godkendelse på et investormøde, hvor investorerne har stemmeret i forhold til deres ejerandele, jf. artikel 13.5 i Management Regulations - General Section.

I øvrigt træffes beslutninger af Administrationsselskabet, herunder beslutninger om opløsning eller ændringer af Enhedens vedtægter (management regulations), idet ændringer af Enhedens vedtægter dog kræver samtykke fra Custodian Bank.

Der udstedes certifikater til investorerne i Enheden. Alle certifikater er omsættelige og har samme rettigheder, idet der dog findes certifikater, som udbetaler udbytte og certifikater, hvor udbytte automatisk geninvesteres i Enheden. Investorernes hæftelse for Enhedens forpligtelser er begrænset til den indskudte kapital og eventuelt overskud fordeles i forhold til den af investorerne indskudte kapital. I tilfælde af en likvidation af Enheden fordeles likvidationsprovenuet tilsvarende i forhold til den af investorerne indskudte kapital. Der er ikke nogen grænse for antallet af investorer i Enheden, og Administrationsselskabet er autoriseret til løbende at udstede yderligere certifikater. Under særlige omstændigheder kan Administrationsselskabet nægte en investor at investere i Enheden.

Administrationsselskabet har pligt til på vegne af Enheden at indløse investorernes certifikater på anmodning til markedsprisen fratrukket et "redemption fee" på op til 1 %. Hvis mange investorer ønsker indløsning samtidig, kan administrationsselskabet kræve en rimelig tid til at foretage indløsningen.

Enheden aflægger årsrapport og halvårsrapport, som skal revideres af en revisor udpeget af Administrationsselskabet.

Enheden er et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF.

Yderligere information om Enheden kan findes i en ved anmodningen vedlagt kopi af  "Full Prospectus and Management Regulations".

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgers repræsentant har anført, at det af markedsføringsmæssige hensyn mv., er centralt for Enheden, at kunne informere danske skatteydere om den skatteretlige behandling af certifikater i Enheden.

Spørgsmål 1

Det ønskes med spørgsmålet afklaret, om Enheden efter dansk skatteret skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, eller om Enheden i stedet skal anses for transparent.

En forudsætning for at anerkende udenlandske enheder som selvstændige skattesubjekter er, at disse kan sidestilles med danske selvstændige skattesubjekter.

Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, at et udenlandsk selskab m.v. kan sidestilles med et dansk indregistreret selskab, jf. § 1, stk. 1, nr. 1, såfremt:

1. ingen af deltagerne i det udenlandske selskab hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og
2. selskabet fordeler overskuddet i forhold til den af deltagerne indskudte kapital i selskabet.

Begge disse betingelser er opfyldt i forhold til Enheden.

I praksis ses imidlertid inddraget en række yderligere kriterier ved bedømmelsen af, om et udenlandsk selskab efter dansk skatteret kan anses for et selvstændigt skattesubjekt. Eksempelvis ses der i praksis at være lagt vægt på, hvorvidt der eksisterer separate selskabsorganer og ledelse, hvorvidt der udstedes aktier eller lignende, hvorvidt der aflægges særskilt regnskab, og hvorvidt der er mulighed for udvidelse af ejerkredsen.

Som nævnt udsteder Enheden omsættelige certifikater, Enheden aflægger regnskab, og der er mulighed for udvidelse af Enhedens ejerkreds.

Ligningsrådet har i det bindende svar offentliggjort som TfS 2004, 341 LR - der er refereret i LV 2007-3 S.A. 1.8 - haft lejlighed til at tage stilling til, om en tysk enhed, der i alt væsentlighed ses at være identisk med Enheden, efter dansk skatteret kan anses for et selvstændigt skattesubjekt. Ligningsrådet udtalte følgende:

"Ligningsrådet fandt ud fra en konkret bedømmelse, at B må anses at være et selvstændigt skattesubjekt. Ligningsrådet har herved henset til de kriterier, der opremses i afsnit S.A. 1.10.1 i ligningsvejledningen, og efter Ligningsrådets opfattelse kan der ikke lægges afgørende vægt på, om investeringsforeningen styres af foreningsorganer i form af generalforsamling og en valgt bestyrelse."

Da den tyske enhed i TfS 2004, 341 LR (SKM2004.172.LR) i alt væsentlighed ses at være identisk med Enheden, må det efter repræsentantens opfattelse følge heraf, at Enheden efter dansk skatteret skal anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Repræsentanten er opmærksom på, at Skatterådet har truffet en afgørelse, hvori det udtales, at alene det forhold, at der ikke eksisterer selvstændige ledelsesorganer i en fransk FCPR, bevirker, at der ikke foreligger et selvstændigt skattesubjekt, jf. afgørelsen offentliggjort som SKM2007.317.SR.

Det fremgår imidlertid af et efterfølgende ikke offentliggjort bindende svar (j.nr. 07-132442) at udsagnet i SKM2007.317.SR ikke skal forstås bogstaveligt, og at det forhold, at en enhed ikke har nogen selvstændig bestyrelse og ikke afholder generalforsamling, således ikke per automatik medfører, at Enheden ikke kan anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret.

Endeligt bemærkes, at der i Enheden rent faktisk findes et generalforsamlingslignende organ i form af investormødet.

Selv hvis man måtte tillægge tilstedeværelse af selvstændige ledelsesorganer afgørende vægt, må Enheden derfor efter repræsentantens opfattelse kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret, idet investorerne på investormødet har kompetence til at træffe afgørelse om fusion med en udenlandsk enhed.

Som følge heraf er det derfor repræsentantens opfattelse, at Enheden efter dansk skatteret skal anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Spørgsmål 2

Såfremt Enheden efter dansk skatteret skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, ønskes det med spørgsmål 2 bekræftet, at Enheden skal anses for et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19.

Det bedes lagt til grund, at Enheden ikke vil opfylde kravene i ligningslovens § 16c for at blive anset for en udloddende investeringsforening.

Da Enheden er et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, må Enheden derfor - hvis den skal anses for et selvstændigt skattesubjekt - skatteretligt være et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 1.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

SKAT bemærker, at vurderingen af, om en given juridisk-økonomisk enhed skal anses for et selvstændigt juridisk skattesubjekt eller skattemæssigt kan anses for transparent, sker efter danske regler.

Forudsætningen for at anerkende udenlandske juridiske personer som selvstændige skattesubjekter er, at disse kan sidestilles med danske selvstændige skattesubjekter.

Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, at et udenlandsk selskab m.v. kan sidestilles med et dansk indregistreret selskab, jf. § 1, stk. 1, nr. 1, såfremt ingen af deltagerne i det udenlandske selskab hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og selskabet fordeler overskuddet i forhold til den af deltagerne indskudte kapital i selskabet.

Som det fremgår af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, er det en betingelse, at der er tale om et selskab, jf. bestemmelsens ordlyd, og ved vurderingen heraf skal i overensstemmelse med praksis belyses andre forhold omkring det udenlandske selskab end dem, der er anført i lovteksten. Om der foreligger et selvstændig juridisk skattesubjekt afgøres således ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men herudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen.

Det bemærkes, at et enkelt af disse ikke kan være ubetinget afgørende. Ligningsvejledningen 2009-1, afsnit S.A.1.2 opregner på baggrund af praksis således følgende karakteristika, der taler for, at en enhed anses omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital)

Følgende kan tale imod, at enhed er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• én eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål

I bindende svar offentliggjort som SKM2004.172.LR fandt Ligningsrådet ud fra en konkret bedømmelse, at en tysk investeringsforening kan sidestilles med en dansk investeringsforening uanset, at investorerne ikke har stemmeret og at der i overensstemmelse hermed ikke afholdes en årlig generalforsamling i foreningen.

I bindende svar offentliggjort som SKM2007.317.SR, blev et fransk FCPR (Fond Commun de Placemant à Risques) ikke anset som et selvstændigt skatteretligt subjekt. Ledelsen af FCPR foretoges alene af et administrationsselskab, som på vegne af FCPR´et indgik alle kontrakter og i øvrigt repræsenterede investorerne i alle forhold, ligesom investorerne ikke afholdte generalforsamlinger eller andre møder, hvor sammenslutningens investorer kunne træffe ledelsesmæssige beslutninger. Det var Skatterådets opfattelse, at sammenslutningens virkemåde og struktur medførte, at denne ikke var et selvstændigt skatteretligt subjekt. Alene på grund af fraværet af selvstændige ledelsesorganer i det franske FCPR, kunne dette ikke kvalificeres som et ifølge dansk skatteret selvstændigt subjekt.

Det er SKATs opfattelse, at A Fund kan anses for et selvstændigt skattesubjekt. A Fund opfylder udover de nævnte betingelser om begrænset hæftelse og fordeling af overskud mange af de i praksis andre forhold, der kan tale for, at A Fund  kan sidestilles med et dansk indregistreret selskab, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

SKAT har ved sin vurdering lagt afgørende vægt på, at

• der er begrænset hæftelse, og der hæftes kun for den indskudte kapital
• overskud fordeles i forhold til den af investorernes indskudte kapital
• ved likvidation fordeles likvidationsprovenu i forhold til investorernes indskudte kapital
• der udstedes certifikater til investorerne
• alle certifikater har samme rettigheder og er omsættelige. 
• der en bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden.
• der laves årsrapport for A Fund

Det er derfor ud fra en samlet konkret vurdering, samt ligheden med det af Ligningsrådet afgivne bindende svar refereret i SKM2004.172.LR (TfS2004.341) vurderet, at A Fund  skal anses for et selvstændigt skattesubjekt.

SKAT er derfor enig i repræsentantens besvarelse af spørgsmål 1, og at spørgsmålet skal besvares med et ja.

Spørgsmål 2

Som nævnt under besvarelse af spørgsmål 1 anses selskabet som et selvstændigt skattesubjekt.

Spørgsmålet er herefter, om A Fund kan sidestilles med et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

I aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, jf. lovbekendtgørelse nr. 171 af 6. marts 2009, er det fastsat, at der ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Repræsentanten har oplyst, at Enheden er et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, og har herved fremsendtattestation herfor fra de luxembourgske myndigheder.

Som følge heraf, og idet spørgerens repræsentant har meddelt, at det ved besvarelsen skal lægges til grund, at Enheden ikke opfylder kravene for at blive anset for en udloddende investeringsforening, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19 stk. 4, hvilket således uprøvet er lagt til grund, finder SKAT, at A Fund kan anses for et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Det er derfor SKATs opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares med et ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.