Spørgsmål

1. Vil beskatning af en eventuel kursgevinst hos personer, der ikke er næringsdrivende med køb og salg af obligationer, ske som kapitalindkomst?
2. Vil beskatning af en eventuel kursgevinst hos personer og selskaber, der ikke er næringsdrivende med køb og salg af obligationer, ske efter realisationsprincippet?
3. Kan personer i virksomhedsskatteordningen placere midler fra opsparet overskud i virksomhedsskatteordningen i en obligation, der er en børsnoteret sortstemplet obligation udstedt i EURO, rentebærende med 0,5% p.a. af hovedstolen, uden at dette betragtes som en hævning?

Svar

1. Ja.
2. Nej.
3. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrundsoplysninger.

A A/S vil arrangere at et aktieselskab som vil være 100% ejet af erhvervsdrivende fond og sparevirksomhed godkendt af Finanstilsynet vil udstede en sortstemplet obligation i EURO. Obligationen er rentebærende med en garanteret rente på 0,5% p.a. af hovedstolen. Obligationen vil blive børsnoteret på OMX/Københavns Fondsbørs.

Det vil herefter være muligt for såvel personlige som juridiske danske og udenlandske investorer at  investere i denne obligation. Af hensyn til omsættelighed og likviditet udstedes den i EURO, ligesom dette foretrækkes af udenlandske investorer.

Formålet er at skabe en mulighed for at, eksterne investorer kan anvende den betydelige ekspertise indenfor handel og investering med el-derivater og øvrige energi-derivater, som A A/S har akkumuleret gennem en længere årrække. Denne ekspertise overføres til og benyttes af B A/S (under etablering), der vil fungere som finansiel forvalter i transaktionen.

A A/S har siden 2002 genereret afkast til sine ejere. Det er ideen, at eksterne danske såvel som udenlandske investorer kan deltage i investeringerne på lige fod med A A/S' ejere.

Oplysninger om dispositionen.

Det påtænkes, at der udstedes en 3 årig struktureret obligation (garanteret hovedstol) med en pålydende garanteret rente på 0,50 % af hovedstolen (kurs pari, dvs. kurs 100) til kurs 104,00.

Omkring 87% af midlerne investeres i 3 årige børsnoterede AAA eller AA rated obligationer, udstedt af internationalt anerkendte udstedere og ses som sikre obligationer, f.eks. obligationer udstedt af store internationale banker i EURO, som i øvrigt typisk kan have gode mellemlange renter. Disse 87% vil efter 3 år med rente blive til 100%. Obligationen udbetales således til kurs 100 ved udløb efter de 3 år.

De resterende 13% placeres på non-recourse basis til investering i el derivater og på det øvrige energimarked. Kapitalen - de 13% - kan på non-recourse basis belånes/geares op til ca. 10 gange. Disse 13% til investering i el derivater, m.v. og afkastet heraf udbetales efter 3 år ved udløb af obligationen sammen med hovedstolen.

Supplerende oplysninger fra rådgiver

Kursen på obligationen ved udløb kan i ingen tilfælde blive under pari (kurs 100), idet hovedstolen jo er garanteret. De 87 pct., der kommer ind, kan således ved udløb hverken blive mere eller mindre end kurs 100 ved udløb.

Kun de 13 pct., der kommer ind, udgør kapital, der kan geares på non-recourse basis. I non-recourse basis ligger, at de 13 pct. højst kan tabes, men herudover vil de ikke kunne påvirke hverken obligationen eller udsteder, idet det er non-recourse både i relation til hovedstolen og den garanterede rente på 0,5% af hovedstolen, og i relation til udsteder. Det vil sige, at selv hvis de 13 pct. tabes, vil obligationen stadig ved udløb blive indfriet til pari (kurs 100) og stadig have en garanteret rente på 0,5% p.a. af hovedstolen. Således kan de 13 pct. der kommer ind, ikke påvirke hovedstolen eller renten på obligationen negativt, men de 13 pct. kan godt påvirke hovedstolen på obligationen positivt.

Jf. tillige hertil i relation til nærværende anmodning om bindende svar fra SKAT, Skatterådets afgørelse refereret i TfS 2007, 208 SR.

Her fandt Skatterådet, at en struktureret obligation, hvor afkast afhang af udviklingen mellem to fremmede valutaer, var ikke var omfattet af kursgevinstloven § 29, stk. 3 (beskatning efter lagerprincippet), da den var omfattet af kursgevinstloven § 16 (beskatning efter realisationsprincippet) og ikke blev reguleret med et andet grundlag, der kunne medføre, at den blev omfattet af kursgevinstloven § 29, stk. 3.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Rådgiver har følgende vurdering af sagen:

Ad spørgsmål 1

Eventuelle kursgevinster på obligationen vil for personer, der ikke er næringsdrivende med køb og salg af obligationer, efter vores opfattelse være skattepligtige.

Dette følger af, at obligationen ikke er blåstemplet (men sortstemplet) og at obligationen ikke er i danske kroner, jf. kursgevinstloven § 14, stk. 2, idet den ikke opfylder mindsterenten (pt. på 4%) da den forrentes med en pålydende rente, der er mindre end mindsterenten af den højeste tilsagte indfrielsessum på tidspunktet for debitors påtagelse af forpligtelse (på udstedelsestidspunktet). Dette følger endvidere af at obligationen er i EURO og ikke i danske kroner, jf. kursgevinstloven § 16.

Eventuelle kursgevinster vil for personer, der ikke er næringsdrivende med køb og salg af obligationer, efter vores opfattelse være skattepligtige som kapitalindkomst, jf. personskatteloven § 4, stk. 1, nr. 2.

Det er derfor vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares bekræftende, dvs. besvares med et ja.

Ad spørgsmål 2

Da der er tale om udstedelse af en børsnoteret sortstemplet obligation i EURO, der er rentebærende  med en garanteret rente på 0,5% p.a. af hovedstolen, befinder vi os i en situation, hvor følgende gør sig gældende.

For person- og selskabsinvestorer betyder det, at de bliver skattepligtige efter realisationsprincippet (og ikke lagerprincippet), da obligationen ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 1. pkt. om lagerbeskatning. Jf. direkte kursgevinstloven § 29, stk. 3, 2. pkt. "... Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis eventuel gevinst hos personer er omfattet § 16 eller fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks." Kursgevinstloven § 16 omhandler gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta.

Det er derfor vores opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares bekræftende, dvs. besvares med et ja.

Ad spørgsmål 3

Det er vores opfattelse, at personer i virksomhedsskatteordningen med opsparet overskud i virksomhedsskatteordningen kan anbringe disse midler, dvs. opsparet overskud, i rentebærende obligationer, uden at dette skattemæssigt betragtes som en hævning af opsparet overskud jf. virksomhedsskatteloven §1 stk. 2, 2. pkt., og jf. virksomhedsskatteloven § 1, stk. 2, 1. pkt. modsætningsvis.

Da den heromhandlede børsnoterede obligation er rentebærende i og med, at den har en garanteret rente på 0,5% p.a., er det vores opfattelse, at personer med opsparet overskud i virksomhedsskatteordningen kan anbringe disse midler i den heromhandlede børsnoterede obligation uden at dette betragtes som en hævning.

Vores opfattelse - at det ikke kan betragtes som en hævning - understøttes tillige af TfS 2003,788 LR (garanteret rente på 0,5%, hvor Ligningsrådet fandt, at obligationen ikke ville være en indeksobligation, hvorfor obligationen kunne indgå i virksomhedsskatteordningen i det omfang, den bar en garanteret rente på udstedelsestidspunktet). Endvidere understøttes vores opfattelse af TfS 2003,789 LR (garanteret rente på 3,5%, hvor Ligningsrådet ikke fandt, at obligationen kunne anses for en indeksobligation og hvor Ligningsrådet fandt at obligationen kunne indgå i virksomhedsskatteordningen).

Det er derfor vores opfattelse, at spørgsmål 3 skal besvares bekræftende, dvs. besvares med et ja."

SKATs indstilling og begrundelse har været i høring hos rådgiver.

Rådgiver er ikke enig i indstillingens spørgsmål 2, idet det er rådgivers opfattelse - også ud fra en rimelighedsbetragtning - og med henvisning til TfS 2007, 208 SR, at det forhold, at den påtænkte strukturerede obligation er i fremmed valuta, hvorfor kursgevinster på obligationen også for personer allerede af denne grund er skattepligtige efter KGL § 16, må være tilstrækkeligt til at kursgevinster ikke også tillige skal være omfattet af lagerprincippet efter KGL § 29, stk. 3 og § 33.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Obligationerne

Obligationerne skal udstedes af et aktieselskab, der er 100 pct. ejet af en erhvervsdrivende fond og sparevirksomhed godkendt af Finanstilsynet. 

Det er oplyst, at obligationen er sortstemplet, udstedes i EUR, er rentebærende med en pålydende rente på 0,5 pct. af hovedstolen p.a. samt, at obligationen vil blive børsnoteret på OMX/Københavns Fondsbørs. Obligationerne udstedes til kurs 104.

Obligationerne udbetales til minimum kurs 100 ved udløb efter 3 år. Desuden udbetales ved obligationens udløb efter 3 år et tillæg svarende til afkastet af en investering på energimarkedet på nærmere fastsatte vilkår.

87 pct. af kapitalen skal investeres i børsnoterede obligationer på en måde, hvor risikoen minimeres, samtidig med, at der forventes et afkast af en sådan størrelse, at obligationen kan tilbagebetales til kurs 100 efter 3 år. Obligationsejeren er garanteret kurs 100 efter 3 år også hvis denne investering slår fejl eller går bedre end forventet.

13 pct. af kapitalen geares op til 10 gange og investeres i værdipapirer på el- og energimarkedet. Hvis denne kapital tabes helt eller delvist, udbetales der ikke noget yderligere afkast fra denne del. Hvis investeringen derimod giver afkast, udbetales det fulde afkast (ikke tillige det investerede beløb) som tillæg til obligationsejeren ved obligationens udløb.

Eksempel

En person investerer 104 EUR. i en obligation med en nominel værdi på 100 EUR.

I løbet af en 3-årig periode modtager ejeren 1,5 EUR i fast rente (0,5 pct. af hovedstolen på 100 EUR).

90,48 EUR. (87 pct. af 104 EUR.) investeres i børsnoterede obligationer.

Mod sikkerhed i en kapital på 13,52 EUR. (13 pct. af 104 EUR.) lånes der op til 135,2 EUR., som investeres i værdipapirer på el- og energimarkedet.

Efter 3 år udbetales 100 EUR. Derudover udbetales der et beløb, der afhænger af investeringen på energimarkedet: De investerede midler kan være tabt, hvorefter der ikke udbetales noget tillæg, eller investeringen kan have givet et afkast, som så skal udbetales fuldt ud til obligationsejeren.

Kursgevinstlovens § 29, stk. 3 - finansielle kontrakter

Obligationen er en fordring i udenlandsk valuta idet EUR og er som udgangspunkt omfattet af kursgevinstlovens § 16. (Gevinst og tab medregnes ved opgørelsen af kapitalindkomsten og beskatning sker efter realisationsprincippet).

Spørgsmålet er imidlertid, om obligationen er en finansiel kontrakt i henhold til kursgevinstlovens § 29, stk. 3, som har følgende ordlyd:

"Stk. 3. (første pkt.) Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10.

(andet pkt.) Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis eventuel gevinst hos personer er omfattet af § 16 eller fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks.

(tredje pkt.) Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater.

(fjerde pkt.) Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt. og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område.

(femte pkt.) Udstedelse i fremmed valuta sidestilles med regulering på grundlag af den pågældende valuta. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område."

Da obligationen som udgangspunkt er omfattet af kursgevinstlovens § 16 (fremmed valuta), er den umiddelbart undtaget fra § 29, stk. 3, jf. denne bestemmelses 2. punktum.

Fordringer i udenlandsk valuta kan imidlertid i henhold til § 29, stk. 3, 4. punktum alligevel være omfattet, hvis de reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i andet grundlag, jf. bestemmelsens første punktum.

Fordringer omfatter ikke bare hovedstolen, men også ydelser som betales herudover, og som ellers ville blive beskattet som kursgevinst, jf. ligningsvejledningen, afsnit A.D.2.18.2.1. Fordringen omfatter dermed også det tillæg, der svarer til afkastet af investeringen på energimarkedet.

Det er ikke nødvendigvis hele gælden, der skal udvikle sig i overensstemmelse med bestemt opregnede værdipapirer m.v. i henhold til § 29, stk. 3, 1. punktum. Det er ifølge ordlyden nok, at fordringen reguleres delvist i overensstemmelse med de opregnede værdipapirer m.v. Det er således nok, at det kun skal gælde en del af gælden, og udviklingen behøver ikke være 1 til 1, jf. Ligningsvejledningen, afsnit A.D.2.18.2.1.

Efter SKATs opfattelse er realiteten den, at obligationens indfrielseskurs delvis følger udviklingen i værdipapirer på el- og energimarkedet, idet kursværdi ud over kurs 100 ved obligationens udløb afhænger af afkastet af en investering i nærmere bestemte værdipapirer.

Obligationerne må dermed anses for at være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, jf. bestemmelsens 1. pkt., idet indfrielseskursen reguleres i forhold til "udviklingen i et andet grundlag" (4. pkt.).

Rådgiver har fremhævet afgørelsen TfS 2007, 208 SR til støtte for sin opfattelse. Obligationens kursværdi ved udløb var i den sag afhængig af udviklingen mellem kursen på to fremmede valutaer og Skatterådet fandt ikke, at dette var "udvikling i andet grundlag", jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 3, 4. pkt. Obligationen var derfor ikke omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, men af § 16. I den foreliggende sag reguleres kursværdien ved obligationens udløb imidlertid af udviklingen i bestemte værdipapirer, og efter SKATs opfattelse må obligationerne af denne grund anses for omfattet af § 29, stk. 3, jf. denne bestemmelses 4. pkt., jf. ovenfor.   

For personer, der ikke udøver næring ved køb og salg af fordringer eller driver næringsvirksomhed ved finansiering, medregnes gevinst og tab på finansielle kontrakter ved opgørelsen af kapitalindkomsten, jf. Ligningsvejledningen, afsnit A.D.2.18.1.

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med ja.

Ad spørgsmål 2

Obligationen er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, jf. besvarelsen af spørgsmål 1.

Kursgevinstlovens § 29 omfatter skattepligtige efter kursgevinstlovens § 2 (selskaber) såvel som § 12 (fysiske personer). Der sondres ikke mellem selskaber alt efter om de er pengenæringsdrivende.

Gevinst eller tab beskattes efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33.

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med nej.

Ad spørgsmål 3

Når virksomhedsordningen anvendes, skal alle erhvervsmæssige aktiver som udgangspunkt indgå i ordningen.

Ifølge virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, første punktum, kan aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer imidlertid ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver.

Ifølge § 1, stk. 2, andet punktum, kan konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, indeksobligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19 dog indgå i virksomhedsordningen.

Obligationen må betragtes som en indekseret fordring. Indekserede fordringer kan indgå i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, 2. punktum, idet obligationen er omfattet af reglerne om finansielle kontrakter, jf. besvarelsen af spørgsmål 1.

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.