Spørgsmål

1. Har Moder A/S fradrag i indkomståret 2006 for en armslængdebaseret rente på et lån ydet i 2006 af Datter A/S i likvidation, når låneprovenuet hidrører fra en kontant kapitalforhøjelse, som Moder A/S den 8. februar 2006 foretog i Datter A/S?
2. Hvis NEJ til spørgsmål 1). Vil Moder A/S have fradrag for en armslængdebaseret rente på et lån fra sit moderselskab, Moder Holding A/S, hvis låneprovenuet anvendes til en kontant kapitalforhøjelse i Datter A/S i likvidation, og Datter A/S i likvidation anvender kapitalforhøjelsen til køb af værdipapirer?
3. Hvis NEJ til spørgsmål 1). Er Datter A/S i likvidation skattepligtig i indkomståret 2006 af den under spørgsmål 1) oppebårne armslængdebaserede rente?
4. Hvis NEJ til spørgsmål 1). Udgør den af Moder A/S pr. 8. februar 2006 foretagne kapitalforhøjelse anskaffelsessum for aktier efter aktieavancebeskatningsloven?
5. Hvis NEJ til spørgsmål 1). Udgør en tilbagebetaling af den af Moder A/S foretagne kapitalforhøjelse i form af en kapitalnedsættelse/udlodning afståelsessum/udbytte for aktier efter aktieavancebeskatningsloven/ligningslovens § 16 A?

Svar

1. Ja.
2. Bortfalder.
3. Bortfalder.
4. Bortfalder.
5. Bortfalder.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrund

Datter A/S i likvidation drev indtil 2004 virksomhed, men denne aktivitet blev afviklet i 2004, hvorefter selskabet har været et tomt selskab. Selskabet har indgået i sambeskatning med Moder A/S fra og med indkomståret 2004. I indkomstårene 2002 og 2003 var selskabet særbeskattet, da der var mindretalsaktionærer i selskabet. I alle årene har Moder A/S sammen med andre koncernselskaber kontrolleret mere end 50 % af Datter A/S i likvidation.

For indkomstårene 2002 og 2003 har Datter A/S uudnyttede skattemæssige underskud for ca. 13,1 mio. kr.

For at anvende disse underskud foretog Moder A/S den 8. februar 2006 en kontant kapitalforhøjelse på 550 mio. kr. mod vederlag i nye aktier i Datter A/S. Kapitalforhøjelsen skete til kurs 100, således at Moder A/S i alt indbetalte 550 mio. kr.

Den indbetalte kapitalforhøjelse blev herefter den 8. februar 2006 overført fra Datter A/S som lån til Moder A/S. Lånet er i regnskabet for Moder A/S opført som gæld, der i hele perioden fra 8. februar til 31. december 2006 er blevet forrentet med 3 %, som er den rente, der generelt er anvendt ved interne lån i koncernen. Det kan lægges til grund ved besvarelsen, at den fastsatte rente opfylder armslængdevilkår.

Den 31. august 2006 blev det på en ekstraordinær generalforsamling i Datter A/S besluttet at foretage en mindre justering af kapitalen i form af en kapitalnedsættelse på 20 mio. kr. Datter A/S trådte herefter på en ekstraordinær generalforsamling den 1. september 2006 i likvidation. Datter A/S i likvidation har som følge af den oppebårne renteindtægt på udlånet til Moder A/S fået anvendt sine skattemæssige underskud i 2006. Dette er naturligvis under forudsætning af, at spørgsmål 1) besvares med et JA, dvs. at lånet anerkendes i skattemæssig henseende.

Der overvejes nu en kapitalnedsættelse/udlodning i Datter A/S i likvidation, hvorved den pr. 8. februar 2006 tilførte egenkapital i alt væsentlighed vil blive tilbagebetalt.

Forinden man beslutter en endelig opløsning af Datter A/S i likvidation, ønsker man sikkerhed for, at den etablerede ordning også anerkendes skattemæssigt, dvs. at spørgsmål 1) besvares med et JA.

Rådgiver har ved brev af 14. august 2007 oplyst følgende:

Med henvisning til din skrivelse af 27. juni 2007 og vor mail af 28. juni 2007 kan jeg oplyse, at der ikke foreligger egentlige lånedokumenter, men at lånet er udbetalt til Moder A/S og bogført på mellemregningskonto med Moder A/S. Der er ikke stillet sikkerhed for lånet.

Jeg vedlægger kopi af beslutning af kapitalforhøjelse samt bilag som dokumentation for indbetaling af kapitalforhøjelsen den 8. februar 2006 og udbetaling af lånet den 13. februar 2006. Som det fremgår, er indbetaling af kapitalforhøjelsen fordelt med hver 50 % på Datter A/S' konti.

Jeg vedlægger kopi af Datter A/S' reviderede årsregnskab for 2006, som godkendt af selskabets direktion og bestyrelse, hvor lånet fremgår uden tilgodehavender, tilknyttede selskaber (side 7) og renteindtægter fremgår det under finansielle poster (side 8).

Endelig henvises til TfS1994.686, hvor Landsskatteretten anerkendte lån i koncernforhold, selvom der ikke var oprettet lånedokumenter. Lånet fremgik af årsregnskabet, og der var tilskrevet renter på lånet. Det samme gjorde sig gældende i Højesteretsdommen i TfS2006.117.

Rådgiver har ved brev af 30. august 2007 oplyst følgende:

Med henvisning til din skrivelse af 15. august 2007 vedrørende Moder A/S, hvori vi anmodes om at fremskaffe aftalen, der ligger til grund for mellemregningskontoen, kan jeg oplyse, at der ikke, jf. vort brev af 14. august 2007, foreligger en egentlig låneaftale.

Mellemregningskontoen er i henhold til en generel instruks for mellemregningskonti i koncernen blevet forrentet med 3 % i 2006 baseret på koncernens gennemsnitlige lånesats.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Vores opfattelse

Det er vores opfattelse, at den anvendte fremgangsmåde er en legitim anvendelse af skattereglerne, uanset at den forretningsmæssige begrundelse er at spare i skat, og at spørgsmål 1) derfor skal besvares med et JA. Det kan lægges til grund ved besvarelsen, at størrelsen af den fastsatte rente opfylder armslængdevilkår. Hvis Juridisk Service er enig i, at spørgsmål 1) skal besvares med et JA, kan der ses bort fra spørgsmål 2-5.

Måtte spørgsmål 1) blive besvaret med et NEJ, ønskes, jf. spørgsmål 4) og 5), svar på, hvorledes den kontante kapitalforhøjelse mod vederlag i nye aktier og den overvejede kapitalnedsættelse/udlodning skal kvalificeres skattemæssigt. Ligesom der ønskes svar på, jf. spørgsmål 3), om hvorledes den af Datter A/S i likvidation oppebårne renteindtægt skal kvalificeres skattemæssigt.

Endeligt ønskes der under samme forudsætning svar på, jf. spørgsmål 2), om Moder A/S vil have fradrag for rente på et lån fra sit moderselskab Moder Holding A/S, hvis Datter A/S anvender låneprovenuet til en kontant kapitalforhøjelse mod vederlag i aktier i Datter A/S i likvidation, og hvis Datter A/S i likvation erhverver værdipapirer for den tilførte egenkapital. Det kan lægges til grund ved besvarelsen, at Datter A/S i likvidation vil have det registrerede ejerskab i Værdipapircentralen, og at hverken værdipapirerne eller aktierne i Datter A/S i likvidation vil blive stillet til sikkerhed for lånet.

Hvis spørgsmål 1) skulle besvares med et NEJ, dvs. ej rentefradrag, ville det efter vores opfattelse kræve, at man i skattemæssig henseende skulle tilsidesætte den af Moder A/S foretagne kapitalforhøjelse, der er sket i fuld overensstemmelse med aktieselskabslovens regler, og som er udtrykkeligt omtalt i aktieselskabslovens §§ 29-32.

Når det lægges til grund, at kapitalforhøjelsen må anerkendes i skattemæssig henseende, vil det efter vor opfattelse heller ikke være muligt at tilsidesætte skattemæssigt, at Datter A/S i likvidation har anvendt kapitalforhøjelsen som udlån, herunder udlån til sit moderselskab, uanset at den forretningsmæssige begrundelse er at spare i skat. Disse dispositioner er reguleret selskabsretligt og er fuldt lovlige, ligesom dispositionerne også er indarbejdet i regnskabet.

Praksis

En skattemæssig tilsidesættelse vil efter vor opfattelse være uforenelig med den praksis, som Højesteret har fastslået i en række domme nemlig, at dispositioner, der er selskabsretligt veldefineret og reguleret, også skal anerkendes i skattemæssig henseende som sådanne, uanset at dispositionerne ikke har andre formål end at spare i skat.

At skattemyndighederne er afskåret fra at anlægge en realitetsbedømmelse, når der er tale om såvel veldefinerede som lovregulerede selskabsretlige dispositioner kommer bl.a. til udtryk i højesteretsdom i TfS2003.889, hvor Højesteret godkendte en lignende fremgangsmåde, hvor der i et underskudsselskab indgik en kapitalforhøjelse og udlån med det eneste formål at udnytte selskabets underskud.

Højesteretsdommen indeholder den skærpende omstændighed, at underskudsselskabet blev tilkøbt som et tomt selskab med det eneste formål at udnytte selskabets underskud. Derfor tager Højesteret også stilling til, om der kan ske tilsidesættelse af den undtagelse, der gælder fra reglerne om handel med tomme underskudsselskaber, når underskudsselskabet har drevet finansiel virksomhed.

Højesteretsdommen vedrører mere konkret den situation, at et dansk moderselskab erhverver et tomt underskudsselskab. Det danske moderselskab optager herefter et lån hos sit svenske moderselskab. Det danske moderselskab anvender låneprovenuet til en kontant kapitalforhøjelse i det tilkøbte underskudsselskab. Underskudsselskabet udlåner herefter den tilførte kapital til et andet koncernselskab, som anvender låneprovenuet til køb af værdipapirer.

Det er således uomtvisteligt, at underskudsselskabet alene er erhvervet med det formål at udnytte selskabets underskud ved en ren skattebaseret ordning, der reelt indebærer, at underskuddet i underskudsselskabet flyttes op i det danske moderselskab i kraft af kapitalforhøjelsen i underskudsselskabet og finansieringen heraf hos det svenske moderselskab. Der er ingen anden forretningsmæssig begrundelse end at spare skat i forhold til, at det svenske moderselskab i stedet kunne have foretaget udlånet direkte til det koncernselskab, der havde behov for lånefinansieringen til køb af værdipapirer.

Højesteret anfører i dommen, at en sådan ordning, der kunne have været etableret, uden at der blev ydet lån mellem de koncernforbundne selskaber, må karakteriseres som en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige undtagelse for finansielle underskudsselskaber i ligningslovens § 15, stk. 7, nr. 3.

Højesteret mener således, at undtagelsen for underskudsbegrænsning ved handel med underskudsselskaber ikke kan tilsidesættes, uanset om formålet med erhvervelsen af underskudsselskabet og den etablerede ordning alene er at spare skat. Højesterets afgørelse vedrørende undtagelsesbestemmelsen er dog ikke relevant for Datter A/S i likvidation, da selskabet ikke er købt som et underskudsselskab, men underskuddet derimod er opstået på baggrund af de aktiviteter, som Moder A/S har drevet i selskabet.

Højesteret konkluderer herefter, at de omstændigheder, der er påberåbt af Skatteministeriet (manglende forretningsmæssig begrundelse), ikke giver grundlag for at anse lånet til det danske moderselskab for at være uden realitet eller for at fastslå, at der er sket en vilkårlig forvridning af selskabernes indkomstgrundlag.

I samme forbindelse kan nævnes højesteretsdommen af 7. december 2006, jf. TfS 2006.1062, der omhandler en sælgers salg til udstedende selskab (skattefrit udbytte) og købers samtidige kapitalforhøjelse også kaldet "elevatormodellen". Spørgsmålet i denne sag var, om salget også var skattefrit i den foreliggende situation, når det udstedende selskab ikke havde midler til at finansiere tilbagekøbet - som led i en udskiftning af selskabets aktionærkreds - var betinget af og blev finansieret med et samtidigt kapitalindskud, der fremkom ved, at den nye aktionær som indtrædende aktionær tegnede nye aktier i selskabet. Højesteret anerkendte, at den skattemæssige behandling af dispositionerne skulle ske i overensstemmelse med det selskabsretlige indhold. Dette på trods af, at det var åbenbart, at de omhandlede dispositioner alene var begrundet i at spare skat, og at der reelt var tale om et salg af aktier mellem de gamle og nye aktionærer i selskabet.

Det er således konklusionen, at hverken den såkaldte realitetsgrundsætning eller omgåelsesbetragtninger kan finde anvendelse, når skattebaserede transaktioner gennemføres i overensstemmelse med de selskabsretlige regler.

At veldefinerede og regulerede selskabsretlige forhold er afgørende for den skattemæssige behandling kom også til udtryk i højesteretsdom TfS 1998.397, hvor Højesteret anerkendte skatteyderens påstand om, at aktier ved konkurs først skulle anses for afstået ved selskabets endelige opløsning og ikke allerede på tidspunktet for konkursens indtræden, hvor aktierne blev anset for værdiløse og dermed reelt afstået (der var tale om hovedaktionæraktier, hvor tab kun kunne fradrages ved mere end 3 års ejertid).

Se endvidere landsskatteretsafgørelse i TfS 2006.670, hvor landsskatteretten gav skatteyderen medhold i, at en kapitalforhøjelse til overkurs (og over markedsværdi) ikke kunne omkvalificeres, selvom skatteyderen fik fradrag for kapitalforhøjelsen som aktietab ved en efterfølgende intern overdragelse af aktierne.

Se endelig østre landsretsdom i TfS 1997.242, hvor Skatteministeriet tog bekræftende til genmæle i en sag, hvor Skattemyndighederne havde anset en kontant kapitalforhøjelse med samtidig tilbagebetaling af gæld til aktionæren for at være en camoufleret gældskonvertering/gældseftergivelse med underskudsbegrænsning til følge. Foranlediget heraf blev der efterfølgende skabt udtrykkelig lovhjemmel i skattereglerne for en tilsidesættelse af kontante kapitalforhøjelser, der anvendes til tilbagebetaling af en værdiløs fordring.

Sammenfatning

Det er på denne baggrund vores opfattelse, at der ikke er grundlag for skattemæssigt at tilsidesætte den af Moder A/S i Datter A/S i likvidation foretagne kontante kapitalforhøjelse omfattet af aktieselskabslovens regler, uanset at Datter A/S i likvidation anvender midlerne som udlån til Moder A/S.

Det er yderligere vores opfattelse, at Moder A/S har fradrag for renteudgift på lånet, når rentens størrelse forudsættes at være på armslængdevilkår, og at spørgsmål 1) herefter skal besvares med et Ja.

Der foreligger os bekendt ingen afgørelser eller anden praksis, hvor en gyldig kapitalforhøjelse er blevet tilsidesat i skattemæssig henseende. De foreliggende højesteretsdomme m.v. kan derimod tages til indtægt for, at selskabsretlige veldefinerede og regulerede dispositioner også skal anerkendes i skattemæssige henseende, uanset at dispositionerne har til formål at spare skat."

SKATs indstilling og begrundelse

SKAT har i det følgende taget stilling til, om der kan ske tilsidesættelse af hele det foretagne (kapitalforhøjelsen og lånet)skatteretligt ud fra en samlet vurdering eller om de to elementer (kapitalforhøjelsen og lånet) i det foretagne skatteretligt kan tilsidesættes enkeltvis.

SKATs vurdering af om de to elementer i det foretagne skatteretligt kan tilsidesættes enkeltvis:

Kapitalforhøjelsen i datterselskabet

Det er oplyst, at der d. 8. februar 2006 blev foretaget en kontant kapitalforhøjelse i Datter A/S på 550 mio. kr. Pengene blev overført fra Moder A/S til Datter A/S.

SKAT forudsætter ved sin besvarelse, at kapitalforhøjelsen opfylder de civilretlige regler for en kapitalforhøjelse.

SKAT finder ikke, at der er grundlag for at tilsidesætte kapitalforhøjelsen skatteretligt.

Lånet fra datterselskabet til moderselskabet

Det er oplyst, at d. 8. februar 2006 blev den indbetalte kapitalforhøjelse overført fra Datter A/S til Moder A/S som et lån. Lånet er ført på mellemregningskontoen og fremgår af det reviderede årsregnskab for 2006. Mellemregningskontoen er blevet forrentet med 3 %. Der er ikke udarbejdet et egentligt lånedokument.

Et afgørende element for, hvorvidt der er tale om et lån og ikke en udlodning, er, at der er en tilbagebetalingsforpligtelse (eksisterer der et retligt krav på tilbagebetaling).

Det er SKATs vurdering, at når beløbet er ført på en mellemregningskonto og denne indgår i det reviderede årsregnskab, så taler det bevismæssigt for, at der er et retligt krav på tilbagebetaling af lånet.

SKAT finder, at renten opfylder den skatteretlige rentedefinition - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld for at stille kapital til rådighed - og kravet om at være forud fastsat, jf. Ligningsvejledningen almindelig del, afsnit A.D.1.

SKAT finder, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte lånet skatteretligt.

SKATs vurdering af om der kan ske en samlet skatteretlig tilsidesættelse af kapitalforhøjelsen og lånet:

Kapitalforhøjelsen og det efterfølgende udlån medfører, at et afkast gøres skattefrit i den konkrete sag. Skattefriheden opnås ved, at de 550 mio. kr. i Moder A/S indskydes i Datter A/S og afkastet af de 550 mio. kr., så bliver modregnet i tidligere underskud i Datter A/S.

Det er SKATs vurdering, at udnyttelsen af underskuddet i Datter A/S, kunne være opnået uden at lave det efterfølgende lån fra Datter A/S til Moder A/S. Moder A/S kunne have nøjedes med kapitalforhøjelsen og så hentet afkastet som skattefrit datterselskabs udbytte.

I SKM2003.482.HR blev der lavet en konstruktion, der udnyttede tidligere års underskud i et underskudsselskab ved bl.a. et lån og en kapitalforhøjelse. Højesteret begrundelse for ikke at tilsidesætte konstruktionen var:

"En sådan ordning, der kunne være etableret, uden at der blev ydet lån mellem de koncernforbundne selskaber, må karakteriseres som en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige undtagelse for finansielle underskudsselskaber i ligningslovens § 15, stk. 7, nr. 3."

Det fremgår yderligere af SKM2006.749.HR, at en kapitalnedsættelse, der kombineres med en kapitalforhøjelse ikke skatteretligt kan tilsidesættes, når de opfylder de civilretlige regler.

SKAT finder med baggrund i den af Højesteret fastlagte praksis, at der ikke kan ske en samlet skatteretlig tilsidesættelse af kapitalforhøjelsen og lånet.

SKAT indstiller, at der svares ja til spørgsmål 1. Spørgsmål 2, 3, 4 og 5 bortfalder.

SKAT skal bemærke, at SKAT ikke har taget stilling til om de 3 % mellemregningskontoen forrentes med opfylder betingelserne i ligningslovens § 2, eller om betingelserne for modregning af tidligere års underskud er opfyldte.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.