Parter

A
(Advokat Per Overbeck)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Thomas Thorup Larsen

Afsagt af byretsdommer

Rønning-Jølver

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 16. august 2006, er ved Østre Landsrets kendelse af 15. januar 2007 henvist til fortsat behandling ved Københavns Byret.

Sagen drejer sig om, hvorvidt ejerlejligheden, beliggende ...1 har tjent til bolig for sagsøgeren eller hans husstand i en del af den periode, hvor sagsøger har ejet lejligheden, således at sagsøgerens avance ved salget af lejligheden er skattefrit i medfør af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Sagsøger har nedlagt påstand om, at sagsøgers kapitalindkomst for indkomståret 2002 nedsættes med kr. 250.481,00.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysningerne i sagen

Landsskatteretten har i sin kendelse af 18. maj 2006 anført følgende

"...

Klagen vedrører, om fortjeneste ved salg af ejerlejlighed er skattefri i medfør af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Landsskatterettens afgørelse

Kapitalindkomst

Fortjeneste ved salg af ejerlejligheden ...1, er opgjort efter reglerne i ejendomsavancebeskatningslovens regler til 250.418 kr., idet fortjenesten ikke er anset for skattefri i medfør af lovens § 8, stk. 1.

...

Sagens oplysninger

Klageren har ved skøde af 19. januar 1996 købt ejerlejligheden ...1, for en kontant købesum af 200.106 kr. til overtagelse den 10. januar 1996.

Den 1. januar 2002 blev ejerlejligheden vurderet til 500.000 kr., hvoraf 71.500 kr. blev henført til grundværdien. I følge vurderingsoplysningerne har ejerlejligheden, der er beliggende i en ejendom opført i 1939 i 3 etager og med 86 lejligheder, et lejlighedsareal på 43 m2 indrettet med et værelse.

Ved købsaftale af 1. marts 2002 har klageren solgt ejerlejligheden for en kontant købesum af 595.000 kr. til overtagelse den 1. april 2002.

Klageren har været tilmeldt folkeregistret på adressen ...2, siden den 30. december 1980. Endvidere har klagerens ægtefælle været tilmeldt folkeregistret på adressen siden den 26. april 1984. Ægteparrets datter, som er født den 20. juli 1985, har været tilmeldt folkeregistret på adressen ...2 siden fødslen bortset fra kortere afgrænsede perioder i 1997 og 2003, hvor hun har været registreret som udrejst til Storbritannien.

Klagerens søn, som er født den 25. november 1970 og fra klagerens tidligere ægteskab, har været tilmeldt folkeregisteret på følgende adresser:

	Tilmeldt	Frameldt
...3	01. dec. 2004	-
...4	26. nov. 2004	01. dec. 2004
...3	01. aug. 2000	26. nov. 2004
...5	23. marts 2000	01. aug. 2000
...1	01. feb. 1996	23. marts 2000
Folkeregister 5	21. aug. 1995	01. feb. 1996
...6	25. aug. 1994	21.aug. 1995
...7	02. juni 1994	25. aug. 1994
...8	20. feb. 1994	02. juni 1994
...9	06. jan. 1994	20. feb. 1994
...7	02. nov. 1993	06. jan. 1994
...10	01. nov. 1993	02. nov. 1993
...2	03. aug. 1987	01. nov. 1993
...11	02. sept. 1986	03. aug. 1987
...2	07. aug. 1986	02. sept. 1986
...12	16. april 1985	07. aug. 1986
...2	24. sept. 1982	16. april 1985
...13	26. aug. 1982	24. sept. 1982
...14	01. juli 1982	26. aug. 1982
...2	30. dec. 1980	01. juli 1982

Skatteankenævnets afgørelse

Fortjeneste ved salg af ejerlejligheden ...1 er opgjort efter reglerne i ejendomsavancebeskatningslovens regler til 250.418 kr., idet fortjenesten ikke er anset for skattefri i medfør af lovens § 8, stk. 1.

Efter en samlet bedømmelse findes klagen ikke at have dokumenteret eller sandsynliggjort objektive forhold, der tilsiger, at ejerlejligheden ...1 har tjent til bolig for klageren i den del af ejerperioden i ejendomsavancebeskatningslovens forstand. Endvidere er det ubestridt, at klageren gennem hele perioden har haft lejligheden på ...2 til sin rådighed. Post i form at breve fra den advokat, som medvirkede ved salget af ejerlejligheden, sendt til klageren på adressen ...1 kan ikke anses som dokumentation for, at klageren har haft bopæl på adressen.

Der er ikke grundlag for at anse klagerens søn, som er født i 1970, for en del af klagerens husstand i perioden fra den 1. februar 1996 til den 23. marts 2000, hvor han var tilmeldt folkeregistret på adressen. Der er herved henset til, at klagerens søn ifølge folkeregistrets oplysninger fraflyttede klagerens bopæl på ...2 den 3. august 1987, hvorefter han ikke har været tilmeldt folkeregistret på denne adresse, idet han har været tilmeldt folkeregistret på en række andre adresser i området, herunder ...1 Hertil kommer, at klagerens søn indgik ægteskab den 17. juli 1989 og blev skilt den 5. marts 1990.

Fortjenesten er herefter opgjort til 250.481 kr. i henhold t til ejendomsavancebeskatningsloven på følgende måde

Kontantomregnet afståelsessum		595.000 kr.
Salgsomkostninger		-54.613 kr.
Afståelsessum, netto kontant		544.387 kr.
Kontantomregnet anskaffelsessum	207.549 kr.
Fast tillæg for forbedringer (5x10.000)	60.000 kr.
Forbedringsudgifter ud over det faste tillæg	4.576 kr.
Anskaffelsessum beregnet	272.125 kr.	- 272.125 kr.
Fortjeneste før nedslag for ejertid		272.262 kr.
Ejertidsnedslag		- 21.781 kr.
Skattepligtig fortjeneste		250.481 kr.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens fortjeneste ved salg af ejerlejligheden ...1, skal anses for skattefri i medfør af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1, dels fordi klageren har beboet ejerlejligheden i en kort periode, og dels fordi klagerens søn, der har beboet ejerlejligheden i en længere periode, tilhørte klagerens husstand.

Der er fremlagt post stilet til klageren på adressen ...1. Endvidere er der fremlagt dokumentation for, at klagerens søn havde alvorlige personlige problemer i form af en række interne oplysningsark fra Kommune samt kvittering fra G1, dateret den 21. maj 1996. Endelig er der fremlagt dokumentation for, at klageren var tilmeldt som forbruger af el og gas på adressen ...1, samt dokumentation for, at klageren havde tegnet en indboforsikring på adressen ...1.

Skattemyndighedernes tilsidesættelse af dokumentbevis i form af post stilet til klageren på den omhandlede adresse og klagerens forklaring afgivet under ansvar samt skattemyndighedernes tilsidesættelse af redegørelsen for årsagen til, at klagerens søn, der er narkoman, ikke kunne klare sig selv uden sin far, er uholdbar. Eftersom folkeregistret ikke havde modtaget eller ændret adresse i overensstemmelse med de faktiske forhold, kunne afsenderne af den fremlagte post således ikke automatisk have fået information om klagerens adresseændring.

Klageren flyttede umiddelbart efter overtagelsen af lejligheden på ...1, den 10. januar 1996 ind hos sin søn, som lejede lejligheden af klageren. På posthuset udfyldte klageren instrueret af posthusets personale to blanketter vedrørende adresseændringen - en til posthuset og en til folkeregistret. Af uransagelige årsager fremgår det ikke i dag af folkeregistret, at klageren ændrede sin adresse for en periode på ca. 4 måneder i 1996.

Klageren blev skilt fra sin ægtefælle i 1983. Den tidligere ægtefælle fik forældremyndigheden over ægteparrets to døtre, men klageren fik forældremyndigheden over ægteparrets søn født i 1970. Herefter fik klageren en ny ægtefælle, som han fik en datter sammen medio 1985. Klageren har boet til leje med sin familie i en lejlighed i ejendommen ...2, hvor han har fungeret som vicevært siden den 30. december 1980. Lejligheden har et areal på 149 m2 og er indrettet med 6 værelser.

Den voksne søn, som boede i hjemmet på ...2, måtte imidlertid væk herfra i 1987 af hensyn til klagerens ægtefælle og mindreårige børn. Årsagen hertil var, at sønnens dårlige omgangskreds og hans begyndende berigelseskriminalitet for at skaffe penge til narkotika førte til jævnlige politiaktioner mod bopælen, herunder med voldsomme anholdelser om natten og brug af håndjern over for flere af familiens medlemmer. Dette var anledningen til, at en selvstændig bolig blev fundet til sønnen, hvor klageren boede med sønnen nogle måneder for at lære ham elementære daglige ting såsom indkøb, madlavning og rengøring.

Klagerens søn fik hjælp af de sociale myndigheder. I 1996 foreslog kommunen klageren, at han købte en lille lejlighed til sin søn som dennes faste base. Da klageren ikke havde råd til at købe en lejlighed, tilbød kommunen at give klageren et økonomisk tilskud. Klageren fandt herefter selv frem til den omhandlede lejlighed på ...1, som opfyldte sønnens behov. Kommune dækkede herefter udbetalingen på 14.000 kr.

Det var ikke problematisk at bo to voksne mennesker sammen i lejligheden på ...1, hvor klageren og han søn overnattede på en sovesofa, som om dagen kunne slås sammen til en almindelig sofa. Klageren besøgte familien, som blev boende på ...2, 3 til 4 gange om ugen, mens han boede hos sønnen. Familien spiste skiftevis i lejligheden på ...1 og i lejligheden på ...2. Der blev ikke taget skridt til opsigelse eller fremleje af lejligheden på ...2. I maj 1996 flyttede klageren tilbage til sin ægtefælles og deres fælles datter i lejligheden på ...2, idet sønnen havde fået det bedre og igen kunne tage vare på sig selv.

Efter en konkret vurdering af de ganske særegne omstændigheder, herunder sønnens særlige behov for pleje. må klagerens søn efter en formålsbestemt fortolkning af ejendomsavancebeskatningslovens husstandsbegreb anses for omfattet af klagerens husstand i den periode, hvor sønnen boede i ejerlejligheden på ...1.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Efter ejendomsavancebeskatningslovens § 1, stk. 1, skal fortjeneste ved salg af fast ejendom medregnes til den skattepligtige indkomst efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven.

Fortjeneste ved salg af en- og tofamiliehuse og ejerlejligheder medregnes dog ikke til den skattepligtige indkomst, hvis huset eller lejligheden har tjent som bolig for ejeren eller dennes husstand i en del af eller hele den periode, hvori denne har ejet ejendommen, og hvor ejendommen har opfyldt betingelserne for at kunne sælges skattefrit, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Det beror herefter på en konkret vurdering, om det skal anses for godtgjort, at ejerlejligheden ...1 har tjent til bolig for klageren eller hans husstand i ejendomsavancebeskatningslovens forstand, idet det ikke kan anses for tilstrækkeligt, at ejendommen har tjent til ophold eller i øvrigt stået til rådighed.

Efter en konkret vurdering finder retten det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at ejerlejligheden ...1 har tjent til bolig for klageren i ejendomsavancebeskatningslovens forstand i en periode efter overtagelsen i 1996, henset til at ejerlejligheden må betragtes som en udlejningsejendom udlejet til klagerens søn i den omhandlede periode. Det er således klagerens søn, der juridisk set har haft rådigheden over lejligheden og ikke klageren.

Uanset at klageren i en periode har opholdt sig i lejligheden sammen med sin voksne søn, kan han ikke anses for reelt at have oprettet fast bopæl i lejligheden i henhold til ejedomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1. Der er herved henset til, at klageren efter opholdet i ejerlejligheden på ...1 flyttede tilbage til bopælen på ...2, hvor klageren har været tilmeldt folkeregistret siden den 30. december 1980, og hvor klageren har været tilmeldt folkeregistret siden den 30. december 1980, og hvor klagerens ægtefælle og ægteparrets mindreårige datter har boet i den omhandlede periode.

Efter omstændighederne finder retten ikke, at klagerens søn, som er født i 1970, kan anses for at være en del af klagerens husstand i ejendomsavancebeskatningslovens forstand i perioden fra den 1. februar 1996 til den 23. marts 2000, hvor han var tilmeldt folkeregistret på adressen ...1, uanset det oplyste om sønnens plejebehov.

Klageren skal derfor ved indkomstopgørelsen medregne fortjenesten ved salget af ejerlejligheden ...1 opgjort efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, jf. lovens § 1, stk. 1."

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af sagsøger og sagsøgers søn, BA.

Sagsøger har forklaret, at BA, der var narkoman, havde det meget dårligt i 1995. Politiet kom ofte på besøg i lejligheden på ...2, hvor BA havde sit eget værelse og havde sine ting stående. Familien kunne ikke klare det mere, og hans ægtefælle ønskede at blive skilt. BA blev smidt ud og tog herefter ophold forskellige steder, herunder på G1. BA fik et værelse på ..., men blev smidt ud. Han talte med kommunen om sønnens forhold, og kommunen foreslog, at han købte en lille lejlighed til sønnen. Kommunen lånte ham pengene til den kontante udbetaling. Han købte lejligheden på ...1 i begyndelsen af januar 1996. Han gik i gang med at sætte lejligheden i stand, og BA, der var i gang med at afsone, flyttede ind efter sin løsladelse. BA var meget syg og ude af stand tage vare på sig selv. Han flyttede derfor også ind i lejligheden. Han sørgede for indkøb, rengøring m.v. På posthuset udfyldte han efter instruktion fra personalet en blanket til posthuset og en til folkeregistret. Han modtog derefter sin post på ...1, og han regnede med, at flytningen var registreret hos folkeregistret. Det var ikke planen, at han skulle blive boende i lejligheden, og da BA havde fået det bedre, flyttede han efter ca. 4 måneder tilbage til lejligheden på ...2. Han underrettede ikke folkeregistret om denne flytning.

BA har forklaret, at han boede hos sin far i lejligheden på ...2 i 1995. Det var en meget turbulent tid for ham. Han var narkoman og havde hele tiden politiet i hælene. Nogle gange boede han også rundt omkring. Han havde sit eget værelse i lejligheden på ...2 og havde sine ting stående der. På grund af problemerne med blandt andet politiets besøg købte hans far lejligheden på ...1. Han husker i dag ikke, hvornår han flyttede ind. Han var meget syg ved indflytningen og vejede kun 48 kg. Hans far flyttede ind og hjalp til med madlavning og rengøring. Hans far hentede i en periode hver morgen hans metadon på apoteket. Han tror, at faren boede der i ca. 6 måneder.

Parternes synspunkter

Sagsøger har i et påstandsdokument af 30. november 2007 anført følgende:

"...

at	sagsøger i en periode på 4 måneder i 1996 har boet hos sin søn på ...1, hvorved lejligheden faktisk har tjent til bolig for sagsøger i overensstemmelse med ejendomsavancebeskatningslovens § 8.
	Endvidere gøres det gældende, at BA i perioden var omfattet af sagsøgers husstand i ejendomsavancebeskatningslovens forstand, hvorfor fortjenesten ved afståelse af lejligheden ikke skulle medregnes ved opgørelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst i 2002.
	Det gøres gældende, at bolig og husstand i ejendomsavancebeskatningsloven skal fortolkes udvidende, så det passer med begrebet husstand i andre love, da der ikke er hjemmel for den meget indskrænkende fortolkning, som Landsskatteretten har anlagt.
	Endeligt gøres det gældende, at salget af lejligheden på ...1 ikke var et spekulationslignende tilfælde, hvilket understøttes af, at sagsøger har ejet lejligheden i ca. 6 år samt at købet af lejligheden skete med henblik på at hjælpe sønnen med basal daglig livsførelse og skabe en tilværelse.

..."

Sagsøgte har i et påstandsdokument af 29. oktober 2007 anført følgende:

"Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende, at lejligheden beliggende ...1. hverken har tjent til bolig for sagsøgeren eller hans husstand i en del af den periode, hvor han ejede lejligheden, hvorfor sagsøgerens avance ved salget ikke er skattefri i medfør af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Sagsøger havde i den pågældende periode sammen med sin ægtefælle bolig på ...2, og sagsøgerens søn, BA, er ikke en del af sagsøgerens husstand i relation til ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Det er ikke efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1, tilstrækkeligt, at sagsøgeren har opholdt sig eller overnattet i lejligheden. Lejligheden skal have tjent til sagsøgerens bolig.

Sagsøgeren og sagsøgerens ægtefælle har uden afbrydelser, jf. Landsskatterettens kendelse (bilag 7), s. 2, siden den 30. november 1980 (for ægtefællen siden 26. april 1984) haft folkeregisteradresse på ...2, hvor sagsøgeren, jf. bilag 7, s. 5, har fungeret som vicevært siden 30. november 1980. Folkeregisteradressen forblev uændret også i den periode, hvor sagsøgeren har gjort gældende, at han havde bopæl på ...1. Parrets datter har med undtagelse af 2 korte perioder i 1997 og 2003 grundet ophold i Storbritannien også været tilmeldt adressen siden sin fødsel den 20. juli 1985. Det påhviler sagsøgeren at bevise, at hans bopæl var en anden end hans folkeregisteradresse, jf. eksempelvis UfR 1993, side 934 H.

Sagsøgeren har således på intet tidspunkt opgivet sin bolig på ...2, hvorfor lejligheden på ...1, selv hvis sagsøgeren godtgør ophold her, ikke kan have tjent som sagsøgerens bolig i relation til ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Alene sagsøgerens søn har beboet lejligheden på ...1 som lejer fra overtagelsen den 10. januar 1996 til den 23. marts 2000, og det er sagsøgerens søn, der i hele denne periode har haft den faktiske rådighed over lejligheden. At lejligheden på ...1 alene har tjent til bolig for sagsøgerens søn, bestyrkes også af, at denne etværelses lejligheden, jf. skødet (bilag 1), har et areal på 37 m2, hvorimod sagsøgerens lejlighed på ...2, jf. det af sagsøgeren for Landsskatteretten, bilag 7, s. 2, anførte, består af 6 værelser fordelt på 149 m2.

Det gøres gældende, at de fremlagte bilag i form af brevet af 22. januar 1996 (bilag 10) fra advokaten, der bistod ved købet af lejligheden, brev af 6. februar 1996 (bilag 9) vedrørende tilmelding til lys og gas og brev fra F1-Bank af 15. maj 1996 (bilag 11) stilet til sagsøger på den nævnte adresse samt brev af 30. august 2001 (bilag 8) vedrørende indboforsikring ikke dokumenterer, at ejendommen på ...1 har tjent til bolig for sagsøgeren i en periode på ca. 4 måneder i 1996.

At disse bilag ikke kan bruges som dokumentation for sagsøgerens påståede boligforhold fremgår særlig klart af, at sagsøgeren ikke kun i den pågældende periode, men faktisk hele sønnens beboelsesperiode på ...1 (januar 1996 - marts 2000) har betalt såvel belysningsafgift som indboforsikring for lejligheden, selv om sagsøger ubestridt og efter eget udsagn har haft bolig på ...2 siden maj 1996. Tilsvarende dokumenterer det, at sagsøgeren har modtaget post på adressen på ...1 (bilag 9, 10 og 11) ikke, at sagsøgeren skulle have haft sin bolig der, idet eksempelvis regningerne fra belysningsvæsenet, jf. sagsøgers replik, side 2, sidste afsnit, ikke kun primo 1996, men også i de følgende år, blev stilet til sagsøgeren på ...1.

Sagsøgers voksne søn, BA, er ikke en del af sagsøgerens husstand i relation til ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1, hvorfor den opnåede avance ved salg af ejendommen heller ikke af denne grund er fritaget for skattepligt.

Sagsøgerens søn var i januar 1996 25 år gammel. Han fraflyttede i 1987, jf. det af sagsøgeren for Landsskatteretten anførte, ejendommen ...2 Han blev i juli 1989 og marts 1990 henholdsvis gift og skilt og har ikke siden 1987 - det vil sige ca. 9 år af den for sagen relevante periode - boet sammen med sin far. Han har heller ikke efter denne periode boet sammen med faderen eller dennes ægtefælle.

Det gøres gældende, at sagsøgerens søn på denne baggrund ikke kan anses som en del af sagsøgerens husstand i relation til vurderingen efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1, og det bestrides i forlængelse heraf, at en sproglig og formålsbestemt fortolkning af husstandsbegrebet i forhold til sagsøgerens søns sociale problemer efter en konkret vurdering bør føre til et andet resultat. Sagsøgerens salg af sønnens bolig er derfor ikke skattefri, jf. eksempelvis SKM2004.102.ØLR."

Parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed.

Rettens begrundelse og afgørelse

Idet retten lægger vægt på, at lejligheden på ...1 blev erhvervet med det formål at finde en bolig til sagsøgerens søn, at sagsøgeren i begyndelsen af 1996 tog ophold i lejligheden i en periode på ca. 4 måneder for bistå sønnen med at få dagligdagen til at fungerer, at sagsøgerens ægtefælle og mindreårige barn fortsat beboede lejligheden på ...2, at sagsøgeren flyttede tilbage hertil og til sagsøgerens forklaring om, at det ikke var meningen, at han skulle blive boende i lejligheden på ...1, finder retten ikke, at sagsøgerens ophold i lejligheden har haft karakter af reel beboelse med henblik på varigt ophold.

Ejendomsavancebeskatningslovens § 8 er en undtagelsesbestemmelse, der i visse situationer åbner mulighed for, at fortjenesten ved blandt andet salg af ejerlejligheder, der har tjent til bolig for ejeren eller hans husstand, ikke skal medregnes ved opgørelsen af den pågældendes skattepligtige husstand. Henset hertil og til, at sagsøgers søn før indflytningen i lejligheden på ...1 havde haft egen folkeregisteradresse, sønnens alder på indflytningstidspunktet og den omstændighed, at han tidligere havde været gift, finder retten ikke, at sønnen i relation til vurderingen efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1, kan anses som en del sagsøgerens husstand. Sønnens forhold i begyndelsen af 1996 og den omstændighed, at begrebet "husstand" i anden lovgivning fortolkes anderledes og udvidende kan ikke føre til et andet resultat.

Sagsøgtes frifindelsespåstand tages derfor til følge.

Vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet retten kan oplyse, at der er tilkendt 37.500 kr. inkl. moms som et passende beløb til dækning af udgift til advokatbistand og til dækning af øvrige omkostninger 663,75 kr inkl. moms. Retten har ved fastsættelsen af passende udgift til advokatbistand taget udgangspunkt i de gældende takster, som retten ikke har fundet grundlag for at fravige.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Inden 14 dage betaler sagsøger, A, til sagsøgte, 38.163, 75 kr. i sagsomkostninger.